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El mes pasado, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (“INDECOPI”), publicó un “Proyecto de Guía para identificar consorcios inusuales en las contrataciones públicas bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas” (“Proyecto de Guía”). En él se dan a conocer los principales criterios que la autoridad de competencia del Perú usará para evaluar los efectos pro-competitivos que la participación conjunta de empresas en los procesos de contratación con el Estado pueda llegar a tener, así como de sus riesgos.
Es común que las licitaciones establezcan en sus bases ciertos requerimientos técnicos que, en la práctica, pueden implicar verdaderas barreras a la entrada para los postores (para un mayor tratamiento de esta clase de asuntos, véase la nota de CeCo aquí). Es aquí donde los denominados “consorcios” pueden constituir una solución efectiva, permitiendo que grupos de empresas unan esfuerzos para vencer dichas barreras, fomentando la competencia en las licitaciones (para ver otros trabajos relacionados con este tema, véanse las guías de las autoridades de competencia danesa y gala, así como el borrador de guía de la comisión europea sobre cooperación horizontal).
Los consorcios, según se definen en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (“RLCE”) del Perú, son contratos por medio de los cuales dos o más personas se asocian para contratar con el Estado, “con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes”. Este criterio de complementariedad es, entonces, la base de licitud de las asociaciones entre empresas para efectos de participar de forma conjunta en licitaciones públicas.
¿Qué son entonces los consorcios denominados “inusuales”? Estos serían aquellos consorcios que son indeseables desde el punto de vista de la libre competencia, es decir, no se fundan sobre la base de la complementariedad de los agentes, pudiendo ser vehículos para coordinar posturas, intercambiar información sensible o repartir mercados.
Estos contratos son de particular preocupación para las autoridades de competencia, puesto que, por medio de ellos, empresas competidoras podrían encubrir acuerdos colusorios (práctica denominada “bid rigging”), afectando con ello el proceso competitivo de las contrataciones públicas o los mercados en que los competidores participan.
Si bien la Ley de Contrataciones del Estado del Perú (“LCE”) permite que varios proveedores participen de un procedimiento de selección por medio de un consorcio, el ámbito de dicha permisión se restringe al estricto cumplimiento del criterio de complementariedad. Al respecto, el Proyecto de Guía expone cuáles son los aspectos en que puede evaluarse la complementariedad, tales como: (i) que cada empresa aporte un know how, tecnología o especialización que complemente los atributos de otra; (ii) que el consorcio tenga por finalidad asegurar el cumplimiento de determinados requisitos técnicos exigidos en la licitación; (iii) que se produzca una mejora en términos de eficiencia, o; (iv) que el consorcio permita compartir riesgos financieros o tecnológicos.
No obstante, la manera en que los consorcios logran adecuarse a la Ley de Represión de Las Conductas Anticompetitivas (“LRCA”) no parece ser del todo clara, para lo cual el Proyecto de Guía podría entregar buenas herramientas de análisis. A continuación, se expondrán brevemente los preceptos legislativos que entran en colisión cuando dos o más empresas participan en consorcio en procedimientos de contratación pública en el Perú. Luego, se explicará cuáles son los aportes del Proyecto de Guía para abordar los consorcios de manera adecuada. Finalmente, se darán a conocer algunos de los desafíos que el Proyecto de Guía deja pendientes (considerando el marco del proceso de recepción de comentarios al proyecto, que se encuentra vigente hasta el 5 de octubre).
La LRCA, a diferencia de la ley chilena, se refiere a la coordinación entre competidores utilizando el concepto genérico de “prácticas colusorias horizontales”, el cual comprendería acuerdos colusorios o prácticas concertadas “que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia” (art. 11.1). Inmediatamente después, entrega ejemplos concretos de esta clase de prácticas, dentro de los cuales menciona “(j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates”.
Asimismo, en el artículo que le sigue (art 11.2), califica como “prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto: […] d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates”.
De este modo, bajo el alero de la legislación peruana, una prohibición absoluta es aquella en que, para verificar la existencia de la infracción administrativa, basta con que la autoridad pruebe la existencia de la conducta (art. 8), tratándose así de una regla per se. Por contraposición a la prohibición relativa, que es aquella en que, para verificar dicha infracción, además se requiere demostrar que la conducta tiene, o puede tener, efectos anticompetitivos (art. 9), tratándose en consecuencia de una regla de la razón.
Inmediatamente surge la pregunta sobre la situación de los consorcios. Esto pues una lectura aislada del artículo 11.2, daría a entender que un consorcio siempre sería ilícito, sin perjuicio de que la LCE los permite, al establecer que “[e]n los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de participación de cada integrante, según las exigencias de los documentos del procedimiento de selección y para ejecutar conjuntamente el contrato”.
En este sentido, la norma recién citada constituiría una excepción a la regla general del artículo 11.2 de la LRCA, y requeriría de forma imperativa que los consorcios se produzcan con la finalidad de complementar calificaciones (en términos del RLCE, “complementar recursos, capacidades y aptitudes”). De esta forma, el precepto del reglamento RLCE, más que una definición de lo que significa consorcio, sería una prohibición de todo consorcio que diste de la observancia del criterio de complementariedad.
De acuerdo con el INDECOPI el criterio de complementariedad encontraría relación con la eficiencia en las contrataciones públicas. Lo anterior, puesto que el propósito de permitir la postulación de consorcios, es permitir que empresas que de forma individual son incapaces de proveer los servicios licitados, puedan ingresar a la subasta actuando de manera conjunta.
En este sentido, para la autoridad peruana, la justificación de los consorcios es la obtención de eficiencias que se traduzcan en menores costos de producción o provisión, y mejoras de calidad e innovación. Lo anterior, siempre que estas redunden también en un beneficio para el contratante.
De este modo, para determinar si dos o más empresas son complementarias, según los criterios de la LCE, se debe observar si cada una aporta un know-how, tecnología o especialización, de que las demás carecen, obteniéndose así sinergias con su participación conjunta.
Agrega el proyecto en comento que la complementariedad de los consorciados, puede apreciarse también cuando se busca asegurar el cumplimiento de determinados requisitos dispuestos por la entidad contratante, tales como años de experiencia, u otra clase de requisitos técnicos, o bien, para compartir los riesgos financieros y tecnológicos entre consorciados. En términos generales, los elementos propios del criterio de complementariedad delineados por el Proyecto de Guía y que, en consecuencia, vienen a marcar la línea entre consorcios deseables y consorcios inusuales, se muestran en la siguiente tabla:
Fuente: INDECOPI, Proyecto de Guía. Pág. 12.
Como ya se adelantó, la observancia del criterio de complementariedad es lo que marcaría la línea divisoria entre un consorcio deseable o lícito, y un consorcio inusual o ilícito (por anticompetitivo). Así, si nos encontramos frente a un consorcio inusual, cabría entonces indagar sobre la posibilidad de que estemos frente al ilícito de competencia del artículo 11.2 de la LRCA.
No obstante, en la práctica, el desafío gira en torno a la capacidad que las entidades del Estado tienen para identificar consorcios inusuales, de modo que puedan cumplir con el deber de notificar al INDECOPI establecido en el artículo 14 de la LCE.
El Proyecto de Guía ofrece algunos criterios para buscar indicios de la existencia de un consorcio inusual, a saber: (i) las empresas del consorcio se han presentado de manera individual en otras convocatorias similares; (ii) tienen la capacidad para cumplir con el contrato individualmente; (iii) en el mercado relevante existe concentración de altas cuotas en el mercado; (iv) las empresas presentan cotizaciones en la fase de indagación pero luego se presentan en consorcio; (v) el consorcio se adjudica un contrato y luego subcontrata la ejecución con una empresa o consorcio competidor; (vi) el consorcio está conformado por empresas que se han coludido con anterioridad; (vii) existen intercambios de información sensible que pueda afectar la competencia en futuras licitaciones, y; (viii) la competencia tiende a disminuir en otros concursos o mercados donde operan los consorciados.
Ninguno de estos criterios busca ser autosuficiente, pero sí entregan orientación para que los entes estatales puedan identificar la conformación de consorcios inusuales con mayor facilidad.
Si bien el documento en comento es aún un proyecto en fase de consulta, en su contenido se detectan algunos asuntos que podrían dar a lugar a interrogantes.
En primer lugar, el Proyecto de Guía pareciera sugerir que por el solo hecho de cumplirse el criterio de complementariedad, las empresas dejarían de ser competidores. Así, el documento indica que: “[…] en la medida que los partícipes del consorcio se complementan entre sí, sería posible afirmar que no resultan competidores a efectos del contrato para el que se les ha convocado, puesto que, más que competidores entre sí, complementan sus esfuerzos” (Proyecto de Guía, página 11).
Lo anterior podría ser problemático, dado que, como ya se adelantó, algunos de los elementos que conforman el criterio de complementariedad responden a la obtención de eficiencias o la capacidad de cumplir con requerimientos técnicos de las licitaciones, lo que no excluye que se trate de empresas competidoras.
En efecto, es perfectamente posible que empresas competidoras en el mercado geográfico y del producto, por sí solas, no puedan cumplir con los requisitos de la convocatoria, por ejemplo, por no tener la escala suficiente para proveer al Estado de los bienes o servicios que se licitan. Dichos criterios no dicen relación con el grado de sustituibilidad de los productos o servicios ofrecidos por los agentes económicos, sino que derivan de la discreción del ente licitante al momento de redactar las bases.
En la práctica, son pocos los casos en que el Estado tiene la capacidad para determinar el mercado relevante. Esto puede ocurrir cuando el Estado actúa como agente regulador, por ejemplo, asignando derechos sobre bienes escasos (p. ej., espectro radioeléctrico). Mientras que lo normal es que el Estado, a través de la entidad licitante, sea un agente económico (comprador) más, en un mercado relevante definido por factores exógenos a él. Así se ha pronunciado el TDLC en Chile (Sentencia N° 168/2019, C.10°).
Lo anterior quiere decir que el hecho de que dos empresas que actúan en consorcios sean complementarias, es un hecho independiente de las condiciones del mercado en que estas participan.
En segundo lugar, cabe notar que el Proyecto de Guía no se explaya sobre el factor de dominancia como un indicio para identificar consorcios inusuales. En este sentido, si bien el proyecto menciona a las cuotas de mercado como un factor importante para identificar a los consorcios inusuales, aquello por sí mismo no sería suficiente para explicar la existencia de una posición dominante, pudiendo ser necesario complementar este aspecto con la constatación de barreras de entrada y los niveles de innovación o dinamismo que se observan en el mercado, entre otros elementos.
Finalmente, el Proyecto de Guía no parece distinguir de manera suficiente qué aspectos de la asociación entre agentes constituyen elementos propios del criterio de complementariedad, y qué aspectos son indicios para lograr identificar un consorcio inusual. Por ejemplo, respecto de la incapacidad de participar de forma independiente en el proceso de licitación, el documento menciona que esto es una de las circunstancias que hacen que un consorcio sea deseable, fomentando así la competencia (criterio de complementariedad). No obstante, el documento también menciona la “capacidad para cumplir con el contrato individualmente” como uno de los indicios que permitirían encontrar consorcios inusuales. En consecuencia, estos criterios bien podrían ser especificados para mayor claridad.
Sin perjuicio de los comentarios arriba anotados, y los otros que la autoridad reciba en su proceso de consulta, es loable que el INDECOPI asuma el desafío de separar aguas a través de una guía, en especial teniendo en mente las particularidades de su ley en materia de prohibiciones absolutas.
