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La delación compensada o ‘leniency’ puede ser definida como “la concesión de inmunidad de las penas o la reducción de éstas para las infracciones a la competencia, a cambio de la cooperación con las autoridades de competencia” (Wils, 2007).
Gracias a la cooperación de uno o más infractores, los programas de delación compensada ayudan a las agencias de competencia a detectar y sancionar a los participantes de un cartel o colusión, otorgando al o los delatores un beneficio de exención o reducción de la sanción (que puede ser penal o administrativa, dependiendo de la jurisdicción).
Actualmente, la delación compensada es la herramienta de detección de carteles más usada en el mundo. Hoy en día prácticamente todos los países de la OCDE cuentan con este tipo de programas en su legislación de competencia.
En la Unión Europea, a partir de 2009, casi la totalidad de las investigaciones de carteles se han iniciado mediante el uso de esta herramienta (Wils, 2016), y, en Estados Unidos, el Departamento de Justicia de EE.UU. (DOJ) ha señalado en más de una oportunidad que la delación compensada es la herramienta de investigación más importante para detectar carteles. En cuanto a Latinoamérica, la mayoría de los países de la región han seguido el ejemplo: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México, Perú y Uruguay son algunos de los países que ya cuentan con un programa de estas características.
Generalmente, los carteles tienden a ser los ilícitos anticompetitivos más difíciles de detectar. A diferencia de otras conductas anticompetitivas, los carteles no son observables directamente, como los abusos unilaterales, los que suelen darse al alero de una relación contractual.
En materia probatoria, existen dos grandes formas de probar la existencia de una colusión: la evidencia dura o directa, consistente en pruebas materiales, como documentos, correos electrónicos u otras comunicaciones que demuestren un contacto directo entre las firmas; y la evidencia circunstancial, que utiliza el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el que se explica “solamente por un acuerdo explícito entre las firmas” (González, 2011).
Si bien ambos tipos de evidencia son útiles al momento de probar un acuerdo colusorio, los tribunales tienden a conceder mayor valor probatorio a la evidencia material que a la circunstancial (González, 2011).
Sin embargo, teniendo en consideración el hecho de que la mayoría de las veces los acuerdos colusorios son llevados a cabo en la clandestinidad, y sus partícipes son sumamente cautelosos de no dejar pruebas, la evidencia material es cada vez más difícil de obtener por las autoridades de libre competencia.
Al respecto, aunque la cultura de compliance en materia de libre competencia ha logrado disminuir este tipo de ilícitos, al mismo tiempo ha hecho que “quienes hoy en día se coluden, no lo hagan a través de cartas, correos electrónicos, mensajería instantánea ni teléfonos registrados, lo que hace que la prueba de los mismos sea cada día más difícil” (Grebe, 2020).
Es en este contexto donde la delación compensada toma un rol protagónico para la detección y sanción de carteles, ya que son las propias empresas coludidas las que proporcionan a la autoridad la evidencia para probar la colusión, facilitando su prueba y consecuente sanción.
No obstante, para que los miembros de un cartel se acerquen efectivamente a la autoridad para develar la existencia del ilícito, es crucial que existan los incentivos correctos para hacerlo.
La eficacia de un programa de delación depende, en gran parte, de un esquema de incentivos bien diseñado.
De este modo, el principio rector o la ‘regla de oro’ de un programa de delación compensada debe ser nunca poner al delator en una peor posición que un no cooperador, incentivando así la comunicación del ilícito a la autoridad.
Al considerar la posibilidad de autodenunciarse, es probable que la firma lleve a cabo un análisis de costo-beneficio para determinar su mejor opción: si seguir cartelizada, con el respectivo beneficio económico que eso le reporta; o delatarse ante la autoridad, obteniendo la inmunidad correspondiente.
En este sentido, para que uno (o varios) miembros de un cartel recurran a la autoridad y delaten su participación en el ilícito, es necesario que concurran tres grandes elementos: primero, que existan sanciones severas; segundo, una alta probabilidad de detección del ilícito por la autoridad; y, finalmente, que el sistema de delación sea lo suficientemente transparente y predecible, para que quienes participen en él tengan la certeza de que el proceso ante la autoridad funcionará efectivamente (Hammond, 2010).
Un elemento importante para incentivar el uso de la delación, y darle además al delator la transparencia y certeza suficiente, son los denominados ‘marcadores’ o ‘markers’.
Éstos son un medio para que los solicitantes del beneficio reserven un lugar en la fila durante un período de tiempo definido, mientras realizan más investigaciones internas para perfeccionar su solicitud al programa de delación. Mientras tanto, el solicitante mantiene su primer lugar, antes de que la agencia determine definitivamente quién obtendrá el beneficio del primer delator.
La experiencia comparada ha demostrado que la implementación de programas de clemencia o delación compensada trae una serie de beneficios en cuanto a enforcement anti-carteles. La evidencia es obtenida de manera más rápida, disminuyendo la carga de las agencias, lo que en último término lleva a una administración de la justicia más eficiente.
Como señala la International Competition Network, los principales beneficios de implementar un programa de delación son:
Los primeros antecedentes sobre programas de inmunidad en el derecho comparado se remontan a 1978 en Estados Unidos, primer país en implementar un programa de estas características. Sin embargo, el programa no tuvo muchos resultados sino hasta 1993, cuando la División Antimonopolios del Departamento de Justicia (DOJ) publicó su ‘Política de Clemencia Corporativa’ y su ‘Política de Clemencia para Individuos’.
El programa de delación compensada estadounidense solo aplica para los denominados “carteles duros” o ‘hard-core cartels’, eximiendo de toda responsabilidad penal a (i) la primera empresa o (ii) al primer individuo que se acerque al DOJ, siempre que cumplan con ciertos requisitos.
Actualmente, el programa de EE.UU. está compuesto por dos pilares:
Los miembros del cartel que lleguen en segundo lugar, o incluso después, podrán recibir una reducción en la sanción, siempre y cuando admitan la violación y cooperen con la investigación (decisión que tomará el DOJ caso a caso).
Además, estas empresas también pueden acceder al ‘Amnesty Plus’, por el que pueden recibir una reducción adicional en la sanción, en la medida en que colaboren con la investigación de otra infracción en la que hayan participado.
La empresa o el individuo que desea optar al beneficio no puede haber organizado el cartel ni haber coaccionado al resto de sus miembros a formar parte de éste.
Una vez hecha la solicitud del beneficio, la empresa o el individuo recibirá una carta de inmunidad condicional. Si el solicitante cumple con todas sus obligaciones (normalmente tras el fin de la investigación y del proceso) y se verifica su idoneidad, el DOJ emitirá una carta final confirmando la concesión de inmunidad.
El éxito del programa revisado del DOJ llevó a que otras jurisdicciones implementaran programas similares. En el caso de la Unión Europea, ésta adoptó su primer programa de delación compensada en 1996, que ha sido modificado dos veces: primero en 2002 y luego en 2006, tras la publicación de la actual “Comunicación sobre Clemencia”.
El beneficio de delación compensada es aplicable solo a carteles, y cubre únicamente a empresas, ya que la Unión Europa no contempla sanciones contra los individuos que participen en un ilícito de colusión.
La Comisión Europea ofrece total inmunidad al primer solicitante del beneficio que le permita a la Comisión Europea:
Similar al programa de Estados Unidos, el solicitante no debe haber coaccionado a otras empresas para unirse al cartel o para que permanezcan en él.
Otros participantes del cartel podrán optar a reducciones en las multas si aportan pruebas que representan un «valor añadido significativo» para la investigación de la Comisión. La primera empresa que cumpla estas condiciones podrá optar a una reducción del 30% al 50%; la segunda del 20% al 30%; y las subsiguientes hasta un 20%.
La delación compensada fue introducida en Chile en 2009, tras la entrada en vigencia de la Ley N°20.361 que modificó el DL 211 y nuestro sistema de libre competencia en varios aspectos. Según indica el artículo 39 bis DL 211, el beneficio de delación aplica a los acuerdos colusorios o prácticas concertadas contenidos en el artículo 3 letra a) DL 211.
Según señala la ‘Guía Interna sobre Delación Compensada en Casos de Colusión’ (2017) de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), el primer delator en acercarse a la FNE podrá optar a la exención total de la multa, y el segundo a una reducción de hasta el 50% de ésta.
Además, tras la inclusión del nuevo delito de colusión con la entrada en vigencia de la Ley N°20.945 en 2016, las personas que aporten antecedentes en el contexto de la primera delación, podrán optar a la exención total de responsabilidad penal, mientras que las que aporten antecedentes en el contexto de la segunda, podrán optar a una rebaja en un grado de la pena.
No podrán optar al beneficio de la delación quiénes hayan organizado la conducta ilícita, coaccionando a los demás a participar en ella (sobre la reciente discusión respecto al concepto de “coacción” en el Caso Tissue, ver Nota CeCo).
Para acceder a uno de estos beneficios, el artículo 39 bis del DL 211 indica que quien intervenga en la conducta deberá:
Desde la introducción del sistema en 2009, se ha tomado conocimiento mediante los requerimientos de la FNE ante el TDLC, de siete procedimientos de delación compensada, de un total de 22 requerimientos por colusión presentados por la FNE desde la vigencia de la Ley N° 20.361. Es decir, solo un tercio de los requerimientos presentados por la FNE ante al TDLC han tenido su origen en un procedimiento de delación compensada (Grebe, 2020).
En el ‘Día de la Competencia’ 2020 organizado por la FNE, el Fiscal Nacional Económico se refirió extensamente a las posibles explicaciones sobre la relevancia moderada que ha tenido la delación compensada.
Una de las posibles explicaciones ante el uso decreciente de esta herramienta, señaló Riesco, podría deberse al nuevo delito de colusión introducido tras la reforma legal de 2016 (sobre los desafíos que traerá el delito de colusión, ver Nota CeCo).
En este contexto, Ricardo Riesco anunció que la FNE revisará todas sus políticas en la materia: la actualización de la Guía Interna sobre Delación Compensada, el formulario de postulación al beneficio y los requisitos de la solicitud de beneficios.
En cualquier caso, la delación compensada ha sido evaluada por abogados expertos en libre competencia del país como una herramienta que contribuye en un alto grado a la disuasión de carteles (Ver Estudio de Percepción de las Autoridades en Libre Competencia 2020 elaborado Deloitte).
Además, cuando ha mediado la aplicación de la delación compensada, la duración promedio de las investigaciones de la FNE disminuye sustancialmente si se compara con aquellos casos donde no ha existido delación (Para el periodo 2014-2020, la duración fue de 848 días para los casos con delación compensada y de 1.600 para los sin delación compensada, ver CeCo UAI, 2020).
