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El pasado 5 de enero, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) declaró admisible la demanda colectiva presentada por el Sernac en contra de Cencosud, la cual busca que se indemnice a los consumidores por la colusión de los supermercados en el mercado de carne de pollo fresca en los años 2008 y 2011 (Caso Supermercados).
La demanda colectiva fue interpuesta en diciembre del año pasado, luego de que Cencosud no aceptara compensar a los consumidores en el marco del Procedimiento Voluntario Colectivo iniciado por Sernac.
A pesar de la negativa de Cencosud, el Sernac mantiene un Procedimiento Voluntario Colectivo en curso con Walmart y SMU, las otras dos empresas involucradas en el Caso Supermercados.
Es importante recordar que, antes de 2016, Chile no contaba con una norma que consagrara expresamente un procedimiento para indemnizar los intereses colectivos (de un conjunto determinado o determinable de consumidores ligados a un proveedor por un vínculo contractual) y difusos (de un conjunto indeterminado de consumidores) de los consumidores perjudicados por un ilícito anticompetitivo.
Con la nueva redacción del artículo 30 del DL 211 incorporada por la ley 20.945, es el TDLC (y no los tribunales civiles, como antes) quien tiene competencia para conocer sobre acciones de indemnización a partir de ilícitos anticompetitivos previamente sancionados por el mismo Tribunal. De esta manera, el artículo 30 recoge el diseño de las acciones follow on, que suponen la declaración previa respecto de la existencia de un ilícito anticonceptivo, para su interposición.
Además, la mencionada ley modificó el artículo 51 de la ley de Protección de los Consumidores (LPDC), estableciendo expresamente la posibilidad de tramitar las acciones de indemnización presentadas ante el TDLC en representación del interés colectivo o difuso de los consumidores bajo el juicio colectivo de la LPC.
De este modo, la acción judicial del Sernac en contra de Cencosud se convierte en la cuarta demanda colectiva indemnizatoria derivada de un ilícito anticompetitivo interpuesta ante el TDLC, tras la entrada en vigencia del nuevo sistema.
Estas acciones colectivas interpuestas debieran ser relevantes ya que permitirán al Tribunal pronunciarse por primera vez respecto de una serie de interrogantes, como la necesidad de probar la imputabilidad o no por parte del demandante, o los mecanismos de cuantificación de daños a ser utilizados (ver investigación de Quiroz et al para CeCo), sobre todo en materia de daño extrapatrimonial.
En febrero de 2019, el TDLC acogió el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra Cencosud, SMU y Walmart, condenando a las supermercadistas por infringir el artículo 3 inciso primero y segundo letra a) DL 211, al haber participado de un acuerdo o práctica concertada, destinado a fijar, por intermedio de sus proveedores, un precio de venta para la carne de pollo fresca, igual o superior a su precio de lista mayorista, entre al menos los años 2008 y 2011.
La relevancia de este caso se basó, entre otros aspectos, en el modus operandi de las empresas cartelizadas: a través de restricciones verticales consistentes en precios mínimos de venta pactadas entre los supermercados y las productoras de pollo, los supermercados concertaron una regla común (no vender el pollo bajo un precio mínimo), sin comunicarse directamente entre ellos, sino que a través de sus proveedores, las productoras de pollo.
Los productores de pollo, quienes facilitaron la colusión de los supermercados, fueron sancionados con la máxima multa posible, en un procedimiento sancionatorio separado y previo, por haberse coludido aguas arriba, en el mercado nacional de venta de carne de pollo fresca entre los años 1994 y 2010. En dicho procedimiento además se ordenó disolver la asociación gremial que los agrupaba.
Además, el hecho de que el producto afectado por el cartel –el pollo- fuera un producto de consumo masivo y transversal en la población chilena, incentivó la cobertura mediática del caso, marcando un precedente muy importante en materia de colusión.
En su sentencia en contra de los supermercados, el TDLC impuso una multa de 5.766 UTA a Cencosud, 3.438 UTA a SMU, y 4.743 UTA a Walmart. Sin embargo, en segunda instancia, la Corte Suprema aumentó las multas impuestas atendiendo a criterios como la gravedad de la conducta sancionada y la importancia del carácter disuasivo de la sanción, sumado al hecho de que, a juicio de la Corte, la noción de “ventas afectas” usada por el TDLC para fijar la multa era muy limitada.
Así, tras el fallo del Máximo Tribunal, Cencosud fue multada por 11.532 UTA (US $8,2 millones aprox.); SMU, 6.876 UTA (US $4,9 millones aprox.); y Walmart, 11.160 UTA (US $7,9 millones aprox.).
El Párrafo 4° de la LPDC regula el “procedimiento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores”, procedimiento que tiene por finalidad “la obtención de una solución expedita, completa y transparente, en caso de conductas que puedan afectar el interés colectivo o difuso de los consumidores”.
Es importante señalar que el Sernac no puede iniciar este procedimiento una vez que se hayan ejercido acciones colectivas respecto de los mismos hechos, y éstas se encuentren pendientes.
El día 7 de noviembre de 2019, mediante la Resolución Exenta N°875, el Sernac inició un Procedimiento Voluntario Colectivo cuyo objetivo era compensar a los consumidores afectados tanto por la colusión de los supermercados y la colusión de los productores de pollo.
De este modo, la Resolución incluía no solo a Cencosud, SMU y Walmart, sino que también a Agrosuper, Ariztía y Don Pollo. Sin embargo, respecto de las productoras de pollo y Cencosud, el Procedimiento fracasó, en base a la falta de participación activa de las firmas.
En lo que se refiere a Cencosud específicamente, el Sernac comunicó que la empresa “no estuvo disponible para compensar a los consumidores en el marco de este proceso.”
Respecto de SMU y Walmart, aún se encuentra en tramitación el Procedimiento. El Servicio estableció que se están “desarrollando estudios econométricos que permitan calcular con base objetiva y científica el monto que corresponda a la compensación para los consumidores afectados.”
Luego, una vez que se logre una propuesta de compensación por las supermercadistas, los consumidores podrán hacer sugerencias al modelo de distribución, y, en caso de que las propuestas cumplan con las exigencias del Sernac y de la ciudadanía a través de una consulta pública (artículo 54 N LPDC), la propuesta será presentada ante el juez de letras en lo civil correspondiente al domicilio del proveedor, para su aprobación (artículo 54 Q LPDC).
Producto de la negativa de Cencosud de participar en el Procedimiento Voluntario Colectivo, el Sernac interpuso una demanda colectiva contra la supermercadista el día 18 de diciembre del año pasado, la que busca indemnizar los intereses colectivos y difusos de los consumidores afectados por la colusión de los supermercados.
Teniendo presente que el artículo 30 DL 211 recoge el diseño de las acciones follow on, que suponen la declaración previa respecto de la existencia de un ilícito anticompetitivo para su interposición, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que, en el juicio indemnizatorio posterior, los consumidores deberían probar solamente tres de los cuatros elementos que componen la responsabilidad civil: la imputabilidad, el daño y la relación de causalidad.
Lo anterior, debido a que el artículo 30 inciso cuarto señala que, al resolver sobre la acción de indemnización de perjuicios, el TDLC “fundará su fallo en los hechos establecidos en su sentencia que sirvan de antecedente a la demanda”.
Además, existen autores como Hernández (2018) que señalan que no solo debería incluirse los hechos dentro del efecto reflejo de cosa juzgada, sino que también la imputabilidad, por lo que en el juicio indemnizatorio bastaría con acreditar el daño y la causalidad.
Dentro de las razones por la que la imputabilidad debiese incluirse, argumenta Hernández, “cabe tener presente que los ilícitos contra la competencia suelen distinguirse por su carácter doloso. Esto significa que la conducta del infractor se considera deliberada.”
En base a estas consideraciones, el Sernac argumenta en su demanda que “(…) de acuerdo al artículo 30 del DL Nº 211, en este juicio especial de indemnización de perjuicios por afectación al interés colectivo y difuso de los consumidores, la sentencia ejecutoriada dictada por SSH. genera cosa juzgada en relación a los hechos que ella establece -lo que comprende el hecho colusorio y su imputabilidad- siendo sólo necesario centrar la discusión en los daños y la relación de causalidad.”
De todas formas, el Servicio indica en su demanda que la conducta ilícita sería imputable a Cencosud en base a que las empresas cartelizadas acataban una regla, monitoreando y exigiendo su cumplimiento (aspectos acreditados tanto por la sentencia del TDLC como de la Corte Suprema). Además, la continuidad de la conducta demostraría el conocimiento que éstas tenían sobre el acuerdo colusorio.
A causa de un escenario colusorio, los consumidores del bien o servicio producido por las cartelistas pueden verse enfrentados a precios elevados por sobre los competitivos, a la reducción de volúmenes producidos, menos alternativas de elección, peor calidad del producto o servicio, entre otros efectos perjudiciales.
Similar a esta categorización, el Sernac establece en su demanda que, como consecuencia de la colusión consistente en la fijación del precio mínimo de venta en la carne de pollo fresca entre los años 2008 y 2011, es posible distinguir, al menos, entre dos grandes grupos de consumidores:
En cuanto al primer grupo (quienes contrataron con el proveedor y adquirieron carne de pollo fresca pagando un sobreprecio), la demanda argumenta que deben ser indemnizados tanto el daño emergente –representado por la diferencia del precio contrafactual y el precio cartelizado- y el lucro cesante –consistente en “la pérdida de los rendimientos económicos generados por el pago de un sobreprecio en la adquisición de carne de pollo fresca.”
En cuanto al segundo grupo, conformado por los consumidores que vieron afectado su interés difuso, un desafío importante es la prueba de este tipo de daño.
Haciéndose cargo de esta dificultad, y citando a Hernández y Tapia (2019), el Sernac argumenta en su demanda que, la certidumbre del daño –requisito para que éste pueda ser indemnizado- debe ser medida con flexibilidad, porque se trata de cuestiones prudenciales y aproximativas.
Respecto a su categorización, este tipo de daño se trataría de un lucro cesante, en específico, de lo que la doctrina ha denominado como ‘pérdida de una oportunidad’. Esta teoría supone la indemnización de los perjuicios ocasionados por la imposibilidad de contratar, donde el hecho dañoso impide al consumidor realizar una elección que con cierta probabilidad iba a ocurrir.
Es importante señalar que la indemnización del interés difuso producto de un ilícito anticompetitivo ya ha sido reconocida en nuestra jurisprudencia. Tal es el caso del juicio colectivo tramitado ante el 10° Juzgado Civil de Santiago (causa rol C-1940-2013), que reconoció en su sentencia la existencia de perjuicios –y la consecuente obligación de indemnizarlos- para aquellos consumidores que se vieron impedidos de comprar algún medicamento.
En virtud del principio Pro Consumidor que permea la normativa sobre protección al consumidor, la LPDC incluye una serie de facilidades para el consumidor cuando se trata de cuantificar y probar el daño.
Por ejemplo, el artículo 51 número 2 de la LPDC ha dispuesto disminuir los requisitos para la determinación de una indemnización, siendo necesario solamente señalar el daño sufrido, ya que el juez debe ser quien determine las indemnizaciones procedentes.
Por otra parte, el artículo 51 inciso quinto de la LPDC establece una presunción en favor de los consumidores, en caso de que el proveedor se negare a entregar los instrumentos que tengan relación directa con el debate en juicio, donde el juez podrá tener “por probado lo alegado por la parte contraria respecto del contenido de tales instrumentos.”
Citando una vez más al profesor Hernández, la demanda argumenta que las eventuales dificultades que puedan presentarse en la cuantificación del daño no pueden ser un impedimento para la indemnización, y debe aceptarse una “estimación razonable”.
La Ley Nº 21.081 de 2019, que reformó la LPDC, incorporó de manera expresa la posibilidad de solicitar la reparación del daño moral sufrido por los consumidores en los procedimientos para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, a través de la modificación del inciso segundo del artículo 51 Nº 2 de la LPDC.
¿Cómo afectó la colusión del Caso Supermercados la integridad psíquica y dignidad de los consumidores?
A juicio del Sernac, esta afectación a la integridad psíquica estaría atravesada por la “posición de asimetría y subordinación sicológico-estructural de los consumidores” respecto de la multinacional Cencosud.
La conducta ilícita de Cencosud habría vulnerado de dos formas la dignidad de los consumidores en cuanto a su posibilidad de tomar decisiones económicas.
En primer lugar, porque, a través de su conducta, Cencosud engañó a los consumidores, dañando la confianza depositada en la supermercadista, afectando directamente sus opciones de elección. En segundo lugar, el producto afectado por la colusión habría vulnerado especialmente la dignidad de las personas, al caracterizarse por ser un producto de primera necesidad, de consumo transversal por la población, y de difícil sustitución.
En cuanto a la cuantificación del daño moral, la demanda es enfática en señalar que la falta de precisión de los contornos del daño no es un impedimento para que el TDLC otorgue la indemnización, ya que este tipo de daño “nunca ha estado sujeto a parámetros estrictos de cálculo, sino que a avaluaciones prudenciales por parte de los jueces” (como el Baremo Jurisprudencial sobre Daño Moral elaborado por el Poder Judicial).
Por último, en cuanto al último requisito de la responsabilidad civil, la demanda establece que “la relación de causalidad entre los perjuicios que se han producido a los consumidores y el hecho imputable de la demandada, está dada por los efectos que produce en el mercado la aplicación de la regla de precio acordada por Cencosud, SMU y Walmart, de impedir la venta de artículos al público final por debajo del precio mayorista de referencia que estas tres cadenas enfrentaban.”
De esta manera, como consecuencia ineludible de la fijación de precios producto del acuerdo colusorio, se producen afectaciones de varios intereses:(1) En el sobreprecio pagado por los consumidores; y (2) En el haberse visto impedidos de adquirir el producto, o en hacerlo en una menor cantidad o calidad en la que hubiesen podido si el mercado hubiera funcionado competitivamente. De este modo, este acuerdo actúa como condición necesaria para la producción del daño.
En base a lo anterior, argumenta el Sernac en su demanda, “el acuerdo colusorio es a su vez la causa directa y natural de los intereses señalados en el párrafo anterior, así como también la causa normativa o jurídica de los mismos.”
Demanda de Sernac en contra Cencosud S.A. (causa rol CIP-7-2020). Ver aquí
“Colusión y responsabilidad civil por daño colectivo a los consumidores” (2018) – Gabriel Hernández. Ver aquí
“Colusión y Daños a consumidores” (2019) – Gabriel Hernández y Mauricio Tapia. Disponible en editorial Thomson Reuters
