Desafíos de las autoridades de competencia de Europa durante el 2021: la voz de sus líderes | CeCo Newsletter

Desafíos de las autoridades de competencia de Europa durante el 2021: la voz de sus líderes

16.02.2022
Claves
  • En respuesta a la Review of Industrial Organization, las principales autoridades de libre competencia comentaron sus principales desafíos del último año.
  • La Dirección General de Competencia de la Comisión Europea destacó el desarrollo de la Ley de Mercados Digitales y las ayudas estatales otorgadas durante la crisis.
  • La CMA destacó su investigación del mercado fúnebre, las dificultades del caso Sabre/Farelogix y las últimas revisiones de las Directrices de Evaluación de Fusiones.
Keys
  • In response to the Review of Industrial Organization’s request, the main competition authorities commented on their main challenges of the last year.
  • The Directorate-General for Competition of the European Commission highlighted the development of the Digital Markets Act and the state aid granted during the crisis.
  • The Competition and Markets Authority highlighted its work on the Funerals Market Investigation, the difficulties of the Sabre/Farelogix merger case and the latest revision of the Merger Assessment Guidelines (MAG).

La Review of Industrial Organization publicó su Issue 59, lanzando una edición especial titulada “Antitrust and Regulatory Update”. En este marco fueron consultadas las principales autoridades de libre competencia del mundo sobre los principales temas y desafíos de regulación y libre competencia durante el período 2021.

Entre los consultados estuvieron los economistas jefes Jeffrey Wilder de la División Antimonopolio del Department of Justice de Estados Unidos (DOJ); Marta Wosińska de la Federal Trade Commision (FTC); Pierre Régibeau de la DG Competition de la Comisión Europea (DGComp); y Mike Walker de la Competition and Markets Authority (CMA) del Reino Unido.

A continuación, repasamos las principales lecciones por parte de dos instituciones europeas consultadas: la Competition and Markets Authority (CMA) y la DG Competition (DGComp).

CMA: Énfasis en estudios de mercado, fusiones y plataformas de dos lados

En un contexto marcado por un aumento considerable en la carga de trabajo tras la salida del Reino Unido de la Unión Europea, la CMA ha logrado expandirse rápidamente para estar a la altura de sus responsabilidades. Entre los hitos más relevantes durante el 2021, el economista jefe de la CMA, Mike Walker, junto a su equipo de economistas, destacaron tres: (i) la investigación del mercado fúnebre; (ii) la adquisición de Farelogix por parte de Sabre y (iii) la reciente revisión de la Guía de Control de Fusiones de la CMA.

A. Investigación del Mercado Fúnebre

Según indica el informe de la CMA, la investigación de mercado realizada en el sector fúnebre ilustra cómo los problemas de la demanda, impulsados a raíz de la falta de búsqueda por parte de los consumidores, pueden conducir a menor competencia efectiva entre funerarias.

Esta investigación comenzó con un estudio en junio del 2018, cuyos resultados reflejaron una preocupante situación en el sector. Por ello, en marzo del 2019 la CMA inició una nueva investigación con mayor profundidad que fue publicada en diciembre del 2020 (ver nota CeCo al respecto aquí).

El principal desafío de la CMA, según describe el economista líder, fue desarrollar un análisis desde lo más general (con evaluaciones de concentraciones y barreras de entrada) hasta llegar a una serie de enfoques del comportamiento de los consumidores en momentos de duelo emocional.

En aquella investigación, la CMA identificó que las principales razones de la falta de competencia en este mercado estaban relacionadas con un escaso compromiso de los consumidores en el proceso de compra ligado a tomas de decisión en momentos de angustia y vulnerabilidad.

Un segundo factor en juego son las asimetrías de información asociadas a una baja transparencia de los precios y los paquetes de servicios ofrecidos y, por último, una gran concentración de la prestación de servicios de crematorios en un contexto de altas barreras de entrada.

El otro gran desafío identificado por el estudio de la CMA tuvo que ver con una propuesta de régimen de precios ante la escasez de otro tipo de medidas eficaces. Si bien no fue posible concretar aquella intervención a raíz de la incertidumbre generada por la pandemia COVID-19, la CMA de igual modo estableció una serie de remedios tales como obligar a las empresas funerarias y crematorios a divulgar sus precios bajo ciertos estándares establecidos por la Comisión.

La medida entró en vigor el 16 de junio de 2021 y las empresas debían aplicar estos cambios hasta el 16 de septiembre del 2021.

B. Fusión Sabre/Farelogix

Otro hito de la CMA fue la prohibición de la adquisición de Farelogix por parte de Sabre en abril de 2020. Esta misma propuesta de adquisición generó gran controversia en Estados Unidos, luego de que el Tribunal de Distrito de Delaware anulara el intento de prohibición por parte del DOJ (Ver investigación de Fernando Araya para CeCo sobre este caso aquí).

Tanto Sabre como Farelogix son proveedores de aplicaciones tecnológicas que permiten a las aerolíneas vender vuelos a los pasajeros a través de agencias de viajes. Sabre funciona como una plataforma de dos lados, que da servicios tanto a aerolíneas como agencias de viajes con su sistema de distribución global (el denominado Global Distribution System o GDS).

Por otra parte, Farelogix permite a las aerolíneas vender sus vuelos a través de múltiples canales: (i) a través de los GDS, (ii) saltándose los GDS y (iii) directamente a las agencias de viaje, además de vender complementos al servicio común de venta de pasajes. Es decir, el servicio de Farelogix no tan solo reduce la dependencia de las aerolíneas respecto a los GDS, sino que además dinamiza las formas de venta de vuelo por parte de las aerolíneas.

En términos simples, Sabre/Farelogix es un caso de un incumbente que quería adquirir un innovador emergente.

La CMA estableció que la adquisición de Farelogix por parte de Sabre disminuiría la competencia tanto en la oferta de apps de comercialización, como en la oferta de apps de distribución. Además, la fusión fue considerada como una killer acquisition inversa (ver nuestra nota glosario al respecto aquí). Esto, dado que Sabre debió elegir entre comprar o construir, y prefirió comprar la capacidad de Farelogix mediante la fusión y adoptar su producto, “matando” las innovaciones orgánicas del adquiriente.

En efecto, dentro de la oferta de apps, Sabre estaba consolidado como uno de los tres principales GDS, mientras que Farelogix estaba recién comenzando a ser una amenaza directa para Sabre.  Por lo tanto, el crecimiento de Farelogix suponía una doble amenaza tanto en el mercado de comercialización como en el de distribución.

En su informe, la CMA comentó que gran parte de la complejidad del caso estuvo asociada a comprender las fuentes de presiones competitivas más allá de definiciones formales del mercado relevante.

El enfoque analítico que utilizó la CMA para afrontar esta investigación se basó principalmente en la construcción de una situación contrafactual en donde no se llevara a cabo la fusión.

Considerando un enfoque de incentivos y capacidad, a través de distintas pruebas cualitativas para conocer la realidad comercial del sector, la CMA demostró que, en ausencia de la fusión, Sabre habría innovado y la competencia de Farelogix impulsaría la innovación de Sabre.

A partir de este caso, la CMA destacó su capacidad de gestionar las incertidumbres en un mercado dinámico y haber logrado hacer predicciones razonables a partir de contrafactuales. Además, la CMA hizo un llamado a otras agencias para que en este tipo de casos se cuestionen si solo a partir de la fusión se pueden generar sinergias y quiénes serían los beneficiados de ellas.

C. Revisión de las Directrices de Evaluación de Fusiones

En cuanto a las revisiones a su Guía de Control de Fusiones (Merger Assessment Guidelines, MAG) publicadas en marzo de 2021, la CMA realizó avances en una serie de aspectos.

La nueva Guía busca, entre otros objetivos, proporcionar mayor claridad sobre el rol de la definición del mercado relevante y la importancia de realizar más ejercicios empíricos del tipo predictivo cuando se trata de mercados con alta incertidumbre en cuanto a su desempeño futuro.  En este sentido, la Guía establece que las pruebas de cercanía competitiva pueden ser evaluadas sin haber definido con anterioridad el mercado relevante. Lo anterior, posibilita que la definición de mercado derive de las evaluaciones de proximidad de competencia, en lugar de que la definición de mercado sea el marco inicial (ver nota CeCo aquí).

Por otro lado, la Guía consagra la capacidad de la CMA de considerar la evolución de la competencia a largo plazo, incluso en un escenario de incertidumbre; así como el papel potencial de las pérdidas de competencia dinámica que afecten los incentivos a la innovación. Al respecto, en la revisión de las MAG se deja en claro que la incertidumbre no favorece por sí misma la aprobación de una fusión. Si la CMA logra reunir pruebas de posibles desarrollos del mercado, aquellas pruebas tendrán mayor valor que la incertidumbre como tal.

En cuanto a los mercados dinámicos, la CMA destaca que hay que comprender que los esfuerzos y las inversiones que se realizan para la entrada o la expansión en estos sectores deben considerarse en algunos casos como parte del proceso competitivo, y no como un acontecimiento exógeno que debe evaluarse por separado como mero precursor de la competencia.

Además, esta revisión aclara que las fusiones pueden perjudicar el proceso dinámico de la competencia al afectar los incentivos de los competidores para entrar o expandirse, o su incentivo para responder a la entrada o expansión de sus rivales.

DG Competition: Ayudas Estatales y Mercados Digitales

Los principales avances que presenta el articulo presentado por la Dirección General de Competencia de la Unión Europea tienen que ver con: (i) la propuesta sobre la ley de Mercados Digitales, (ii) las ayudas estatales durante la pandemia y (iii) la fusión Danfoss/Eaton.

A. Ley de Mercados Digitales

En diciembre del 2020 en Europa fue presentado un paquete de leyes sobre servicios digitales. En este se incluyen la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act, DMA) y la Ley de Servicios Digitales (Digital Services Act, DSA). La primera regula a las plataformas “gatekeepers”, mientras que la segunda tiene como objetivo generar un espacio digital más seguro para los usuarios de servicios digitales (para más detalles sobre la Ley de Mercados Digitales, ver aquí).

La ley de Mercados Digitales pretende complementar la normativa antimonopolio europea, cubriendo aspectos que quedaban fuera de las normas ya existentes o que no podían ser abordados eficazmente.

Al respecto, el informe de la DGComp enfatiza que con la inclusión de esta normativa uno de los desafíos es que se requerirán análisis económicos que contengan: (i) estudios de mercado para ampliar la aplicación de la DMA a nuevos servicios de plataforma esencial y otras prácticas, (ii) estudios de mercado para la evaluación de eventuales incumplimientos por parte de las plataformas consideradas gatekeepers y (iii) evaluaciones periódicas de la calidad de los gatekeepers.

B. Ayudas Estatales

Hasta mediados de agosto de 2021 y con ocasión de la crisis sanitaria, la Comisión ha emitido en un tiempo record casi 630 decisiones de aprobación de ayudas estatales por más de 3 billones de euros.

Se ha reconocido que la respuesta fiscal y monetaria expansiva ha tenido efectos positivos en la economía y sociedad. En la Unión Europea, se estima que los Estados miembros han proporcionado un apoyo fiscal total de más de un 6,5% del PIB. De acuerdo a la misma Comisión afirma que esto ha sido crucial para amortiguar el impacto de la crisis.

Si bien existe una mirada positiva respecto a las ayudas estatales, también hay preocupaciones en torno a problemas como la “zombificación”, esto es, que gracias a las medidas de apoyo, empresas con proyecciones negativas sigan sobreviviendo a pesar de la crisis.

Al respecto, el informe de la Comisión asegura que aquel riesgo ha sido una de las principales preocupaciones a fin de encontrar un adecuado equilibrio entre beneficios y riesgos para la igualdad de condiciones en el mercado interior. Además, afirma que las complicaciones en sectores como el de las aerolíneas y el turismo están lejos de desaparecer y que posiblemente se necesiten apoyos públicos adicionales.

C. Fusión Danfoss/Eaton

A diferencia de la CMA, en su informe, la Comisión prefirió compartir las claves en un caso que los llevó devuelta a lo “básico”.

Se trata de la investigación sobre la propuesta de adquisición de Danfoss de la división de hidráulica de la multinacional Eaton, ambas consideradas dentro de las principales fabricantes de componentes hidráulicos del mundo.

Según lo investigado por la Comisión, la transacción propuesta daba lugar a problemas dentro de tres mercados, donde los principales riesgos surgían a raíz de la posición de dominio que generaría la fusión y la estrecha relación competitiva entre las partes.

La discusión económica entre las partes y la Comisión se centró en distintos puntos. El primero de ellos tuvo que ver con la fiabilidad de las diferentes metodologías para estimar el tamaño del mercado y las cuotas de mercado. En este punto la Comisión sostuvo que las partes subestimaban las cuotas de mercado a raíz de numerosos supuestos que estas no fueron capaces de explicar, los cuales fueron reconstruidos por la Comisión.

Otra dificultad tuvo que ver con la importancia de las cuotas de mercado como indicadores de poder de mercado. En este sentido, las partes criticaron la importancia de lo que reflejaban las cuotas de mercado, mientras que la Comisión enfatizó que, en base a la teoría económica, un aumento de las participaciones lleva a un aumento en precios y una disminución del bienestar del consumidor.

Asimismo, las partes sostuvieron que las participaciones de mercado tendrían poca importancia en mercados cuyas variables competitivas son principalmente resultado de un proceso de licitación, como lo sería en este caso en particular. La Comisión respondió que lo anterior es cierto sólo bajo condiciones bien específicas de la estructura del mercado y, por tanto, no es algo inherente a toda clase de mercados de subastas.

En aquellas licitaciones del tipo “el ganador se lo lleva todo”, donde el concursante compite para abastecer a todo el mercado, cuotas altas pueden simplemente revelar el resultado de la última subasta que tuvo lugar y es probable que sean diferentes la próxima vez que se realice la licitación, dependiendo de si hay un número significativo de proveedores alternativos. A juicio de la Comisión, el mercado de componentes hidráulicos bajo investigación no exhibía esta clase de características.

Por último, las partes insistieron en la evaluación de presiones competitivas provenientes de motores de diferentes tecnologías.

Uno de los mercados investigados era el de los motores orbitales hidráulicos. Las partes argumentaron que existían presiones competitivas fuera del mercado de análisis como por ejemplo los motores de otras tecnologías. El problema que evidenció la Comisión es que las partes no fueron capaces de entregar la información adecuada para probar tal afirmación y que nuevamente se basaban en suposiciones no fundamentadas.

La Comisión dio por autorizada la fusión, aunque debieron ser ofrecidos importantes remedios estructurales en los tres mercados potencialmente afectados. Danfoss incluso debió desinvertir plantas en distintas localidades, además de otras desinversiones en tecnología de Eaton y Danfoss.

A criterio de la autoridad, la resolución de este caso evidencia que sigue siendo importante el análisis de fusiones desde los principios más básicos, dado que pueden resultar interesantes por su propia naturaleza.

Enlaces Relacionados

Recent Developments at the CMA: 2020-2021. Ver aquí

Recent Developments at DG Competition: 2020/2021. Ver aquí

¿Qué tan de acuerdo estás con alterar la carga de la prueba para ciertas fusiones, por ejemplo, en el caso de adquisiciones que incrementarán significativamente la concentración de mercado?

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Benjamín Díaz O.