Día de la competencia FNE 2025: Libre Competencia en Mercados Digitales, segun Hovenkamp

31.12.2025

CeCo Chile

8 minutos

Claves

El pasado 11 de diciembre, la FNE celebró el 22° Día de la Competencia, con una presentación del académico H. Hovenkamp enfocada en la defensa de la libre competencia en mercados digitales y los desafíos de los ecosistemas tecnológicos.
El Fiscal Grunberg, en su discurso inaugural, advirtió que el uso de tecnologías avanzadas no exime de responsabilidad a las empresas y destacó hitos de enforcement como el requerimiento contra Google y la eliminación de cláusulas de paridad.
Dentro de sus puntos principales, Hovenkamp analizó cómo el poder de mercado en la era digital depende de la elasticidad de la oferta y el multihoming, cuestionando las métricas tradicionales de dominancia basadas solo en cuotas de mercado.
Frente a esto, Hovenkamp propuso priorizar remedios de acceso, como la interoperabilidad y el licenciamiento de datos, en lugar de desinversiones estructurales que podrían dañar la funcionalidad de las redes.

Keys

On December 11, the FNE held the 22nd Competition Day, featuring a presentation by academic H. Hovenkamp focused on the defense of competition in digital markets and the challenges posed by technological ecosystems.
In his opening remarks, Chief Prosecutor Grunberg warned that the use of advanced technologies does not exempt firms from liability and highlighted key enforcement actions, including the case against Google and the removal of parity clauses.
Among his main points, Hovenkamp analyzed how market power in the digital era depends on supply elasticity and multihoming, questioning traditional dominance metrics based solely on market shares.
In response, Hovenkamp proposed prioritizing access remedies, such as interoperability and data licensing, over structural divestitures that could undermine network functionality.

El pasado 11 de diciembre se celebró el 22° Día de la Competencia, organizado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE). En esta ocasión, el evento constó de un discurso por parte del Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg, y una charla dictada por el reconocido abogado y profesor de la Universidad de Pensilvania (UPenn), Herbert Hovenkamp. Ambas intervenciones estuvieron centradas en la defensa de la libre competencia en los mercados digitales y los desafíos regulatorios de los ecosistemas tecnológicos.

Esta ocasión marca la sexta vez que CeCo cubre este importante evento (ver las notas de los años 2020, 2021, 2022, 2023, 2024). A continuación, revisaremos los aspectos más destacados y relevantes de la jornada.

El discurso del Fiscal

En su discurso inicial, Grunberg delineó la hoja de ruta de la FNE frente a los mercados digitales, calificándolos como el desafío definitorio de la era actual. Su diagnóstico subrayó una premisa clara: la arquitectura de estas economías, caracterizada por efectos de red, el manejo de grandes volúmenes de datos y la posibilidad de operar simultáneamente en distintos lados del mercado, exige una sofisticación de las herramientas de análisis sin sofocar el dinamismo innovador.

En cuanto a la aplicación de la ley y su enfoque preventivo, Grunberg reafirmó la plena vigencia del D.L. 211 en mercados digitales, destacando un enfoque activo del enforcement. Señaló además la importancia de una defensa de la competencia oportuna y preventiva, con el fin de detener estrategias de consolidación de poder de mercado que posteriormente sea “costoso y difícil” de intervenir.

Como evidencia de esta estrategia de monitoreo intensivo, el Fiscal repasó algunos hitos de este año:

Litigación de vanguardia: Según el Fiscal, el requerimiento presentado contra Google en mayo de 2025 marca un hito en la persecución de conductas exclusorias en mercados de búsqueda y publicidad.
Archivo de investigación: El cierre de la investigación sobre WhatsApp y Meta ilustra los límites de la intervención cuando no se configuran barreras infranqueables, y remarca la importancia que tiene el tratamiento de datos personales en contextos digitales.
Acuerdos extrajudiciales: Valoró la eficacia de los acuerdos alcanzados con Uber Eats y Rappi (2023), destacando la eliminación de las cláusulas de paridad de precios, instrumentos que la FNE consideró críticos por su potencial para elevar precios y desincentivar la entrada de nuevos competidores.

Como evidencia de la estrategia de monitoreo integral de la FNE, el Fiscal repasó los hitos recientes en los que el organismo ha desplegado su capacidad analítica para vigilar y corregir el funcionamiento de los mercados digitales:

Estudio de mercado en e-commerce: Grunberg destacó el estudio sobre el comercio electrónico de bienes durables —cuya publicación final está prevista para abril de 2026— como un instrumento clave para entender la estructura de incentivos y detectar posibles fallas sistémicas en las ventas digitales (ver columna de M. Abarca: «El nuevo estudio de mercado de la FNE sobre e-commerce: primeras impresiones«).
Desarticulación de carteles: En cuanto al ejercicio de sus facultades sancionatorias, aludió al caso de colusión en plataformas de reparto vinculado a la salida de Glovo de Chile. Este caso ejemplifica el uso de herramientas de inteligencia para detectar y desarticular acuerdos colusorios que afectan la dinámica competitiva en la economía de plataformas (ver nota CeCo: «La FNE se requiere contra Glovo y Delivery Hero«).

Hovenkamp: redes digitales y política antitrust

Para comenzar, Hovenkamp remarcó la distinción entre redes colaborativas (por ejemplo, sistemas abiertos de telefonía o correo electrónico) y redes dominadas por una sola firma (como lo son Google, Apple o Microsoft), y que si bien ambas pueden presentar problemas de libre competencia, son las dominadas quienes lo hacen con mayor frecuencia.

Sin embargo, Hovenkamp precisó que, para varias de las redes dominadas, los agentes económicos que operan dentro de la plataforma tienen algún grado de independencia en la fijación de precios (como los vendedores que operan a través de Amazon). Esta autonomía de los agentes permite que haya conductas, como los acuerdos de precios o conductas similares, que sean analizadas bajo el estándar de acuerdos restrictivos o colusión, en lugar de circunscribirse exclusivamente al abuso de posición dominante unilateral. Asimismo, introdujo el concepto de redes dominadas pero no dominantes, ejemplificando con el caso de Meta (Facebook) en EE. UU., donde la sustitución hacia plataformas con formatos distintos (YouTube, TikTok) relativiza la existencia de un poder monopólico persistente.

Poder de mercado y mercado relevante

Respecto de la determinación del poder de mercado, el expositor señaló una serie consideraciones y cuestionamientos que toman particular importancia en los entornos digitales, a saber:

El expositor señaló que en mercados de múltiples lados (una estructura típica en entornos digitales), la participación de mercado para una misma empresa puede variar según el lado que se analice. Para aterrizar esta idea, referenció el caso de Google Search, pues por el lado de los motores de búsqueda posee una participación de más del 90%, mientras que por el lado de servicios de publicidad posee menos del 30% (pues el avisaje digital también toma lugar en otros medios distintos a motores de búsqueda, como páginas web).
Respecto de la determinación de poder de mercado, defendió que, prima facie, es metodológicamente correcto centrar el segmento donde se manifiesta el daño competitivo, aun cuando ello implique mirar solo un lado del ecosistema. Sostuvo que el poder de mercado es específico al producto y no a la plataforma en abstracto, y que el demandado debe tener la oportunidad de demostrar que un análisis “por un solo lado” podría exagerar el poder de mercado a la luz de lo que ocurre en el otro lado del mercado.
Asimismo, enfatizó que la relación entre la participación de mercado y el poder de mercado real es una función dependiente de tres variables: la cuota de mercado, la elasticidad de la demanda y la elasticidad de la oferta. En mercados digitales, la capacidad de expansión inmediata de los competidores y el comportamiento de los usuarios (multihoming) sugiere que las participaciones de mercado elevadas no son necesariamente indicadores de dominancia estructural.

Conducta unilateral vs colaborativa

En otro tema, Hovenkamp señaló que las autoridades estarían “obsesionadas” con tratar los casos de conductas anticompetitivas contra plataformas digitales como si fuesen conductas unilaterales, cuando habría un espacio significativo para considerarlas como acuerdos. A su entender, el enfoque unilateral pasa por alto que incluso en redes dominadas las plataformas suelen operar mediante agentes con los que se vinculan a través de contratos o licencias, y, en ambos casos, existe “capacidad conspirativa”.

Según Hovenkamp, este enfoque debilita la posición de las autoridades frente a algunos casos, en la medida que el estándar para sancionar prácticas unilaterales es más exigente (requiere umbrales estructurales más significativos, por ejemplo).

Un ejemplo que usa Hovenkamp para ilustrar esta idea es el caso Google Search, en que Google pagó a Apple (y otros socios como navegadores web, fabricantes de componentes y propietarios de plataformas) para asegurar que Google quedara predeterminado como motor de búsqueda. Para Hovenkamp, ese arreglo no se entiende bien como mera conducta unilateral, sino como un acuerdo orientado a inducir una forma de exclusión (pago para que el implementador se comporte de cierta manera respecto de Google).
Respecto de otras prácticas como las ventas atadas, Hovenkamp identificó una paradoja cuando estas son implementadas vía código (llamadas ataduras tecnológicas). Aunque son más persistentes y difíciles de eludir que las contractuales, la jurisprudencia tiende a tratarlas con mayor benevolencia al ser consideradas formalmente como conductas unilaterales.

En complemento con lo anterior, el expositor analizó críticamente la doctrina del caso Trinko , que en la práctica ha operado como un fuerte obstáculo para perseguir negativas unilaterales a contratar, al sostener que firmas dominantes no tienen la obligación de tratar con sus rivales. Señaló que esta limitación es disfuncional en mercados de red donde la cooperación inicial es necesaria para la viabilidad del mercado. En este sentido, rescató la doctrina del caso Aspen Skiing como un mecanismo excepcional para sancionar la terminación injustificada de relaciones colaborativas previas, en la medida que carezcan de una justificación de eficiencia económica.

Remedios y diseño de medidas correctivas

Con respecto al diseño de remedios en mercados digitales, entre otros puntos, Hovenkamp cuestionó la efectividad de las desinversiones estructurales (breakups). Usando como base el caso Google Search (en que se discutió sobre una posible desinversión de Chrome), argumentó que los activos intangibles, como el índice de búsqueda de Google, presentan indivisibilidad técnica y su fragmentación degradaría la funcionalidad del servicio sin garantizar una mejora en las condiciones competitivas.

En su lugar, abogó por remedios de acceso que permitan una rivalidad efectiva mediante el uso de la infraestructura existente a través de licencias no exclusivas. En el caso en comento, esto se materializaría al obligar a Google a compartir su índice o datos de búsqueda con terceros, permitiendo que otros actores utilicen la infraestrutura existente y compitan en igualdad de condiciones.

Prospectiva regulatoria

Finalmente, manifestó escepticismo frente a la proliferación de regulación ex ante de aplicación general para mercados digitales. Sostuvo que, dada la naturaleza dinámica de estos sectores, muchas externalidades negativas percibidas no son problemas de competencia per se, sino que requieren marcos regulatorios específicos (privacidad, transparencia) que no deben confundirse con la política antitrust tradicional.