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A mediados de diciembre del año recién pasado y a pocos meses de que comience a regir la Digital Markets Act (DMA) en la Unión Europea (UE), Competition Policy International (CPI) lanzó un “Antitrust Chronicle” sobre esta regulación. En este especial, diversos académicos de primer nivel expresaron sus preocupaciones y opiniones.
La DMA forma parte de un grupo de legislaciones especialmente diseñadas para abordar el enorme poder de mercado que las plataformas pueden llegar alcanzar (ver diálogo de CeCo: “Derecho de la Competencia y Regulación de Mercados Digitales”). Lo anterior, pues los mercados en que estas plataformas participan usualmente presentan algunas características que los hacen tender a la saturación o “efecto tipping” (ver: Sitgler Center, 2019 y columna de G. Johannsen “Riesgo de tipping como abuso unilateral sin dominancia”).
En este contexto, en CeCo hemos observado de cerca el debate legislativo y la aplicación que han tenido las distintas propuestas normativas dirigidas a regular la economía digital, en distintas partes del mundo (ver notas de CeCo: Amazon: la tercera BigTech en caer bajo la Ley Alemana; El mapa de CeCo para entender la ‘Digital Markets Act’; Regulación P2B a la luz de la autoridad de competencia holandesa y su relación con un caso chileno; e investigación de Lemus y Kokkoris: “Competition enforcement in digital platforms”).
En esta nota, resumimos los temas más relevantes tratados en el Antitrust Chronicle sobre la DMA. Algunos de estos temas tienen que ver con los elementos que diferencian a la DMA de lo que tradicionalmente se conoce como Derecho de Competencia, y los problemas que de esto se pueden desprender.
El primer artículo a comentar fue escrito por los abogados Christian Ritz, Benedikt Weiss y Tobias Kleinschmitt, del estudio jurídico Hogan Lovels. En él se aborda el primer elemento distintivo de la DMA: la introducción del concepto de “gatekeeper”, y sus implicancias para la elaboración de programas de cumplimiento.
El concepto de gatekeeper hace alusión al rol de intermediadoras entre usuarios comerciales y finales que algunas plataformas ejercen y que, en ocasiones, les permite influir en el desenvolvimiento del (o los) mercado(s) en que ambos grupos de usuarios participen.
Para facilitar la calificación de una empresa como gatekeeper, la DMA se sirve de umbrales cuantitativos que, verificados, permiten presumir la influencia, la calidad de puerta de acceso y la estabilidad de una plataforma (para entender mejor cómo operan estos umbrales, ver nota de CeCo: El mapa de CeCo para entender la ‘Digital Markets Act’”).
Estos umbrales están listados en el art. 3(2) de la DMA, y es carga de las empresas notificar su cumplimiento a la Comisión Europea (o “la Comisión”). En la misma notificación, sin embargo, la parte notificante puede intentar rebatir la presunción ya referida, y la Comisión deberá emitir una decisión respecto de si considera o no que la empresa es un gatekeeper, atendido a si se cumplen las tres características ya referidas.
En caso de que una empresa sea considerada como un gatekeeper deberá cumplir una serie de obligaciones que se encuentran enumeradas en los arts. 5 a 7 de la DMA y que, en la práctica, implican la imposición de mayores estándares de conducta. Por ejemplo, el artículo 5 prohíbe que los gatekeepers impongan cláusulas de paridad a sus socios comerciales.
Además, el art. 8(1) establece la obligación de que los gatekeepers, luego de 6 meses de su calificación como tales, informen a la Comisión las medidas adoptadas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los arts. 5 a 7. Luego de este primer informe, deben continuar reportando anualmente.
En este contexto, los autores explican que, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de la DMA, estas deberán ser incorporadas en el programa de cumplimiento específico de la empresa. Esto cobraría especial relevancia considerando que tanto la implementación de un sistema de monitoreo (elemento comúnmente incorporado a los programas de cumplimiento), como sus características, son reguladas en el art. 28 de la DMA.
Así, por ejemplo, el citado artículo exige que el monitoreo del programa sea realizado por un oficial de cumplimiento independiente del negocio operativo de la empresa y que cuente con suficientes facultades y recursos (monetarios y humanos) para realizar su labor.
En este sentido, la DMA es un cuerpo legislativo que asume y requiere la existencia de programas de cumplimiento al interior de las empresas consideradas gatekeepers, para poder funcionar de manera adecuada en la práctica.
El segundo artículo del especial de CPI fue escrito en conjunto por los abogados Linsey Mccallum, Antoine Babinet y Gunnar Wolf, todos pertenecientes a la Comisión. En él, los autores dan a conocer algunos de los principios que estiman claves para entender la DMA y su eventual aplicación. A continuación, explicamos brevemente tres de estos principios.
En primer lugar, los autores hacen énfasis en la idea de que la DMA es una herramienta de regulación “ex ante”, distinta del Derecho de Competencia. En efecto, esta ley tiene algunos elementos que permitirían entenderla como un cuerpo independiente de normas que persigue propósitos distintos de las normas de competencia.
Así, por ejemplo, el art. 3(3) de la DMA obliga a las empresas que cumplan con los umbrales cuantitativos a realizar una delineación de los servicios básicos de plataforma que ofrecen (dentro de los enumerados en el art. 2 de la DMA).
Esta delineación difiere de la definición de un mercado relevante del producto, porque sólo se limita a demarcar un servicio específico que se presta, sin atender a criterios de sustituibilidad (ver nota CeCo: “Digital Markets Act: El borrador de normas procedimentales”). Según explican los autores, el elemento clave para individualizar un servicio básico de plataforma sería “el propósito por el cual un servicio es usado” (traducción libre, CPI, 2022, p. 10).
En segundo lugar, los autores explican que la presunción basada en umbrales cuantitativos es una presunción “fuerte”. Lo anterior, considerando que esta solo puede ser vencida por una causal restrictiva, que no atiende a criterios de eficiencia o de poder de mercado. De este modo, para derrotar la presunción, la empresa debe ser capaz de desmentir su influencia, su calidad de puerta de acceso, o su estabilidad, mediante información acompañada a su notificación.
En tercer lugar, los autores resaltan la idea de que la DMA es complementaria a la aplicación de la legislación de competencia europea. Esto pues la DMA buscará prevenir conductas mediante prohibiciones ex ante, mientras que las normas de competencia (p. ej., arts. 101 y 102 del TFEU) seguirán rigiendo para la sanción de conductas que puedan ser consideradas ex post anticompetitivas.
El tercer artículo a comentar fue escrito por los economistas Instituto Universitario Europeo Philip Hanspach y Magdalena Viktoria Kuyterink, y en él se aborda otro aspecto distintivo de la DMA: esta regulación no considera los efectos de una conducta como un elemento determinante para su sanción.
Como ya se adelantó, la calificación de una empresa como gatekeeper implica que esta se encontrará sujeta a mayores restricciones (ver nota CeCo: “Humo blanco para la Ley de Mercados Digitales europea”). El incumplimiento de estas obligaciones es per se ilícito, por lo que no se admiten justificaciones basadas en criterios de eficiencia.
Uno de los objetivos de esto, es evitar que enormes esfuerzos y recursos, además de largos períodos de tiempo, sean invertidos en la realización de complejos análisis económicos.
Sin embargo, según los autores, este intento en nada asegura que la aplicación de la DMA se encuentre exenta de análisis económicos. Según indican los autores, los distintos mecanismos procesales que esta legislación contempla inevitablemente llevarán a discusiones que, en su debido momento, serán resueltas por la autoridad considerando los efectos que se generen en los mercados.
Así, por ejemplo, verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los gatekeepers bien podría requerir un análisis en base a sus efectos. Tal sería el caso de la obligación de asegurar la interoperabilidad entre los servicios de plataforma (art. 6(7) de la DMA). Para esta clase de obligaciones, no bastará que la plataforma ofrezca medidas que aparenten permitir la interoperabilidad, sino que se requerirá cierto grado de análisis económico para verificar que la obligación se haya cumplido en su integridad.
Algo similar podría ocurrir con la suspensión de las obligaciones contenida en el artículo 9.1, donde se contempla una hipótesis de defensa de empresa en crisis como causal para eximir temporalmente a un gatekeeper del cumplimiento de las obligaciones de la DMA.
Por estos, entre otros ejemplos, los autores concluyen que, sin perjuicio de que la DMA adopte un enfoque que no considere los efectos de las conductas de los gatekeepers, es improbable que las discusiones económicas vayan a quedar fuera de su aplicación.
El cuarto y último artículo a comentar fue escrito por la abogada y catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad de Edimburgo Arianna Andreangeli, y trata un problema en específico que puede producirse por las diferencias y similitudes existentes entre el derecho de competencia de la UE y la DMA.
Según vimos, la aplicación de la DMA no es incompatible con la aplicación de otras normas de competencia, ya sean las normas de la UE en la materia, como las normas nacionales de los Estados miembros de la UE.
Sin embargo, a juicio de la autora, en ocasiones, la aplicación de la DMA en conjunto con alguno de estos cuerpos legales puede ser incompatible con el respeto al principio de “ne bis in idem”. Según este principio, no puede sancionarse dos veces a una persona por la misma conducta.
Este principio se encontraría consagrado en la forma de un derecho, en el art. 50 de la Charter of Fundamental Rights (CFR) de la UE, a propósito de las sanciones criminales. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, encontraría aplicación también en materia de sanciones administrativas por conductas anticompetitivas.
Según la jurisprudencia citada por la autora, cada país podría establecer restricciones a los derechos de la CFR (y, en consecuencia, decretar nuevas sanciones por un mismo hecho sancionado por las normas de la UE) siempre que estas:
Dicho test de proporcionalidad consiste en que la sanción impuesta: (i) sea necesaria; y (ii) persiga objetivos de interés general reconocidos por la unión o la necesidad de proteger los derechos y libertades de otros.
En este sentido, podría perfectamente darse el escenario en que, además de constituir una infracción a las obligaciones de la DMA, la conducta de un gatekeeper pueda ser considerada un ilícito anticompetitivo (especialmente en virtud del art. 102 del TFEU que sanciona el abuso de posición dominante).
En casos así, y cuando su cumplimiento forzado sea perseguido a la vez por la Comisión y por la agencia de competencia de un Estado miembro de la UE (la primera aplicando la DMA y la segunda sus normas de competencia), se corre el riesgo de caer en dobles sanciones por un mismo hecho. Si esta sanción no pasa el test de proporcionalidad previamente descrito, entonces sería contraria al principio de ne bis in idem consagrado en la CFR.
Las diferencias mencionadas por los autores implican una serie de desafíos pendientes que la Comisión deberá resolver a la hora de dar aplicación a la DMA.
Así, la autoridad se ve expuesta al desafío de lograr que la aplicación de las normas de competencia, tanto de la UE, como propias de cada Estado miembro, no entre en conflicto con la aplicación de la DMA.
Además, la Comisión deberá recurrir a todos los métodos que disponga para poder dar mayores certezas a los actores privados respecto de los criterios -tanto económicos como jurídicos- que serán utilizados por ella al momento de emitir sus decisiones en aplicación de la DMA. Esto, para evitar debates que dilaten innecesariamente la aplicación efectiva de la DMA.
Estos asuntos serán observados de cerca por parte de CeCo, de modo que podamos tener un acercamiento respecto del desempeño que este cuerpo normativo tendrá en su aplicación efectiva, y poder así contrastarlo con el de otras regulaciones sobre la misma materia.
Tampoco es descartable que una vez que la DMA se asiente como regulación, en especial respecto a su acople con el derecho de competencia, se empiecen a escuchar voces en estas latitudes -o sea Latino América- que clamen por un trasplante de esta nueva regulación. En el mismo sentido, se hace necesario revisar y analizar las tendencias que se experimentan en Estados Unidos, en especial los cambios legales en tramitación, para así lograr tener una mirada más amplia de los embates regulatorios que se están experimentando a propósito de las Big Tech.
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