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Entre el 29 y el 31 de marzo, se llevó a cabo la Antitrust Law Spring Meeting número 71 organizada por la American Bar Association (ABA), que incluyó más de 50 mesas redondas para discutir temas de derecho de la competencia. En CeCo hemos cubierto algunas de estas mesas, examinando y resumiendo parte del material presentado por los expositores que intervinieron en ellas (p. ej., working papers, minutas y presentaciones).
En esta nota, se cubre el panel “Dark patterns-Nudging from help to harm”, donde se abordó el fenómeno de los dark patterns o “patrones oscuros”, tanto desde una perspectiva económica como jurídica, haciendo también referencia a los problemas que estos traen para los consumidores.
Lauren B. Aronson, abogada socia del estudio “Amin Talati Wasserman”, redactó el material introductorio del panel, titulado “Bringing “Dark Patterns” Out of Darkness”. En este, Aronson explica que los patrones oscuros corresponden a aquellas prácticas de diseño manipuladoras (“manipulative design practices”) dirigidas a influenciar a los consumidores para que compren un determinado producto, aprovechándose de sus “sesgos cognitivos”.
Se trata de un concepto íntimamente relacionado con la Economía del Comportamiento, tendencia económica que considera que los consumidores comúnmente actúan basados en “sesgos” o “heurísticas”, y no cómo agentes maximizadores de beneficios (ver nota de CeCo: OCDE: Economía del comportamiento y Derecho de Competencia).
Según Aronson, en términos generales, los patrones oscuros pueden subclasificarse en: (i) prácticas dirigidas a formar falsas creencias en los consumidores; (ii) elementos de diseño destinados a esconder o demorar la entrega de un determinado tipo de información relevante; (iii) prácticas dirigidas a concretar compras indeseadas; y (iv) prácticas destinadas a modificar las preferencias de privacidad de los consumidores.
Por su parte, en su minuta de exposición, Randi W. Singer, abogada socia en el estudio “Weil, Gotshal & Manges”, detalla una serie de conductas que son generalmente calificadas como patrones oscuros.
A continuación, se muestra una tabla con los ejemplos de conductas detallados por Singer, pero clasificadas de acuerdo con los criterios propuestos por Aronson:
Tabla N°1
Ejemplos de patrones oscuros clasificados según su finalidad o usos posibles
| Categoría | Práctica engañosa | Descripción |
|---|---|---|
| Prácticas dirigidas a formar falsas creencias en los consumidores | Preguntas capciosas | Preguntas que buscan obtener una respuesta no intencionada del usuario |
| Anuncios disfrazados | Disfrazar los anuncios para que aparenten no serlo | |
| Elementos de diseño destinados a esconder o demorar la entrega de un determinado tipo de información relevante | Prevención de comparación de precios | Dificultar la comparación de precios estableciendo criterios difíciles de procesar/ponderar por el consumidor |
| Costos ocultos | Agregar cargos en el último paso del proceso de compra | |
| Distracción | Diseñar el servicio para distraer la atención del usuario a un aspecto particular y evitar la fijación en otro aspecto más problemático | |
| Prácticas dirigidas a concretar compras indeseadas | "Colar" productos en la canasta | Agregar productos a la canasta del usuario sin su consentimiento previo |
| Continuidad forzada | Realizar cargos a las tarjetas de crédito sin aviso previo después de finalizar los períodos de prueba | |
| "Cebo y cambio" | Modificar la presentación de los productos para inducir a los consumidores a tomar decisiones indeseadas | |
| “Roach motel” | Un sistema diseñado para facilitar la entrada, pero dificultar la salida (p. ej., suscripciones con cancelación difícil) | |
| Prácticas destinadas a modificar las preferencias de privacidad de los consumidores | Coacción emocional | Redactar la opción para rechazar una oferta de manera que haga sentir culpable al usuario y lo induzca a aceptar |
| “Spam” a amigos | Enviar correos no deseados a los contactos del usuario después de solicitar acceso a ellos para un propósito diferente | |
| Fuente: elaboración propia en base a la información contenida en los materiales de Aronson y Singer | ||
Según explica Singer, en abstracto, pareciera que estas prácticas son generalizadas e inofensivas, pero tomadas en conjunto, y llevadas hasta el extremo, pueden resultar altamente dañinas para los consumidores o para la competencia en los mercados.
No obstante, la autora también hace hincapié en el hecho de que no toda crítica plausible al diseño de un determinado servicio puede ser considerada como un patrón oscuro. Esta calificación depende de detalles muy específicos, lo que dificulta marcar una línea clara entre lo lícito y lo ilícito.
Otro material para la discusión del roundtable, fue una presentación elaborada por Steven Herscovici, Doctor en Economía de la Universidad de Chicago, y consultor en “The Brattle Group”, titulada “Economic Impact of Dark Patterns”. En ella, Herscovici explica algunos de los efectos económicos que pueden producir los patrones oscuros. Según él, se trata de prácticas que influyen en el “viaje del consumidor”, esto es, el conjunto de etapas que todo consumidor debe atravesar antes de realizar una compra.
De acuerdo a este expositor, el viaje del consumidor es un proceso que comienza con un “detonante” que llama su atención (p. ej., publicidad). Luego, existe una fase de evaluación, en la cual el consumidor compara diferentes opciones o marcas. Después de esta evaluación, el consumidor realiza la compra. Finalmente, con posterioridad a la compra, el consumidor evalúa el producto adquirido y su fidelidad con la marca seleccionada.
El autor destaca que, para los economistas del comportamiento, la fase de evaluación está asociada la toma de decisiones racionales o premeditadas (“sistema 2”). En este sentido, la intervención de patrones oscuros en esta fase buscaría modificar el viaje de los consumidores, para inducirlos a tomar decisiones basadas en su intuición o a heurísticas (“sistema 1”; ver nota de CeCo: Richard Thaler en Chile).
Tal sería, por ejemplo, el caso de las “Prácticas dirigidas a formar falsas creencias en los consumidores” y de los “Elementos de diseño destinados a esconder o demorar la entrega de un determinado tipo de información relevante” (ver Tabla N° 1).
Otros patrones oscuros buscarían modificar las decisiones del consumidor en la fase posterior a la compra, dificultando su capacidad para salirse de un servicio y llevándolos a realizar compras sin respetar su preferencia. Tal sería el caso de las “Prácticas dirigidas a concretar compras indeseadas” y las “Prácticas destinadas a modificar las preferencias de privacidad de los consumidores”.
Según el autor, el resultado esperado de los patrones oscuros sería el aumento en las ventas a expensas de la mala experiencia de los consumidores. Tratándose de un asunto empírico, Herscovici sostiene que la comparación entre las ventas antes y después de la aplicación de patrones oscuros podría servir para construir un escenario contrafactual donde se mida el daño infringido a los consumidores.
A falta de datos empíricos, otro método propuesto por el autor es la utilización de encuestas. En ellas se podría “testear” el comportamiento de los consumidores mediante pruebas del tipo “A/B”, donde se someta a los encuestados a situaciones equiparables, pero con la diferencia de que en un grupo de encuestados se aplicarían patrones oscuros y en el otro grupo no. De esta manera, se podría comparar el comportamiento de los usuarios y determinar la efectividad de estas prácticas.
Otro material a comentar es el de Malini Mithal, Directora Asociada en el área de Prácticas Financieras de la Oficina de Protección al Consumidor de la FTC. Mithal explica que los patrones oscuros se encontrarían prohibidos en EE.UU. tanto por la sección 5 de la “FTC Act”, como en una serie de regulaciones sectoriales.
La sección 5 de la FTC ACT, sanciona los actos o prácticas injustas o engañosas “en” el comercio, o “que lo puedan afectar”. Así la misma norma contiene dos supuestos infraccionales, uno de protección a los consumidores («en el comercio”), y otro de protección de la competencia leal y justa (“que lo puedan afectar”; ver nota de CeCo: El nuevo (y polémico) enfoque de la FTC sobre competencia desleal).
Por su parte, la “Restore Online Shoppers’ Confidence Act” (ROSCA), prohíbe a las empresas considerar el silencio de los consumidores como aceptación tácita de una oferta. Lo anterior, a menos que exista una clara comunicación de los términos de la oferta al consumidor, un mecanismo simple de cancelación y se obtenga un consentimiento explícito previo para dar valor al silencio.
Tanto ROSCA, como la hipótesis de daño directo a los consumidores de la FTC Act (la de prácticas injustas “en” en comercio), fueron utilizados por la FTC en una demanda contra Vonague (empresa de comunicaciones telefónicas basadas en internet), por realizar cobros ocultos (“junk fees”) y dificultar la cancelación de sus servicios (ver caso aquí).
Según explica Mithal, en lugar de permitir que los clientes cancelen su servicio en línea, Vonage los obligaba a hablar con un agente en vivo por teléfono, sometiendo a los clientes a largos tiempos de espera. Luego, si los clientes lograban comunicarse con un agente, se les cobraba una tarifa de cancelación anticipada que era alta e inesperada.
Este caso terminó con un acuerdo mediante el cual Vonague se comprometió a: (i) pagar una suma de 100 millones de dólares para indemnizar a sus clientes y; (ii) realizar una serie de cambios en su servicio para evitar caer en patrones oscuros.
Dada la dificultad de las empresas para identificar esta clase de patrones, la FTC ha elaborado un reporte con ejemplos detallados de estas conductas. En este sentido, Mithal explica una serie de recomendaciones para que las empresas incluyan en sus programas de cumplimiento medidas que eviten riesgos de caer en patrones oscuros.
Así, para evitar formar falsas creencias en los consumidores, la autora recomienda que las empresas consideren cómo sus opciones de diseño afectan tanto las métricas de ventas como el entendimiento del consumidor. Para evitar ocultar o retrasar la entrega de información relevante, recomienda que las empresas sean honestas y no oculten las limitaciones claves de un producto o servicio, ni tampoco sus tarifas (es decir, que no las muestren en lugares poco visibles).
A su vez, para evitar inducir a compras indeseadas, propone que las empresas aseguren obtener el consentimiento mediante un acto inequívoco del consumidor, lo que no se lograría mediante la mera aceptación de términos de uso generales. También resalta la necesidad de proporcionar mecanismos de cancelación igual de simples que el método para registrarse. Sobre este último punto, Mary K. Engle, vicepresidenta ejecutiva en “BBB National Programs”, citó en su exposición un caso en que la agencia de publicidad de EE.UU. utilizó este criterio para descartar la utilización de patrones oscuros en las suscripciones de una empresa de alimentos llamada “Bue Aprons”.
Finalmente, para evitar la modificación de las preferencias de privacidad de los consumidores, Mithal propone que las empresas sólo recopilen información cuando tengan una necesidad justificada, evitando configuraciones inesperadas por los consumidores.
En el caso de Chile, el Servicio Nacional Del Consumidor (SERNAC) ha entendido que algunos patrones oscuros son contrarios a los artículos 12 A inciso 2, y 30 de la Ley N° 19.496, que Establece Normas Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. El primer artículo, señala que la sola visita se un sitio web no puede ser constitutiva de consentimiento por parte del consumidor, mientras que el segundo exige al proveedor transparentar los precios cobrados (ver Diálogo CeCo: Generando confianza en la institucionalidad de protección al consumidor en Chile, pp. 29 y ss).
En este sentido, las recomendaciones de Mithal pueden ser útiles para que las empresas chilenas anticipen algunos de los riesgos de incurrir en patrones oscuros.
Si bien el panel estuvo enfocado en las normas de protección de los consumidores y otras regulaciones sectoriales en EE.UU., algunas personas sostienen que los patrones oscuros también podrían constituir infracciones a las normas de competencia.
Así, por ejemplo, Gregory Day y Abbey Stemler explican que los patrones oscuros pueden implicar costos de cambio artificiales para que los consumidores prueben los productos o servicios de competidores (Day y Stemler, 2020). Esto, sumado a la existencia, o a la obtención, de una posición dominante podría eventualmente configurar una hipótesis de abuso de posición dominante con efectos exclusorios, o de competencia desleal (según sea el caso).
Así, por ejemplo, si en Chile ocurriera un caso como el de la FTC con Vonage, ya referido, aquello podría eventualmente dar paso a ciertas hipótesis de infracciones a la libre competencia. Si bien actualmente no existen casos de esta clase de asuntos, observar la experiencia comparada podría contribuir a un mejor entendimiento estos (al respecto ver nota de CeCo: Inglaterra en la frontera: ¿Cómo los algoritmos pueden dañar a consumidores y a la competencia?).
