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Revisitar los casos pasados -especialmente los emblemáticos- suele ser un ejercicio valioso por múltiples razones. Por lo pronto, el buen entendimiento de los casos pasados puede servir de “llave interpretativa” para el análisis de los casos presentes.
Por ello, a casi 10 años contados desde la sentencia del TDLC, en CeCo decidimos revistar el “Caso Pollos”, que enfrentó a la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) con las empresas Agrosuper S.A., Ariztía S.A. y Agrícola Don Pollo Ltda. Fallado por la Sentencia N°139/2014 del TDLC, y luego por la sentencia rol 27181-2014, de la Corte Suprema, este caso tiene diversas aristas que bien vale la pena revisitar, tales como la calificación de la colusión como “infracción permanente”, el uso de medidas intrusivas en la fase de investigación, el tipo de escrutinio judicial que se realizó, la imputabilidad de grupos empresariales como “unidad económica”, la fórmula de indemnización (cy-près) y el papel de la asociación gremial.
En esta nota, analizaremos los conceptos de «regla per se» y «regla de la razón», a la luz de las sentencias del TDLC y de la Corte Suprema. Cabe notar que si bien la regla per se no existía como tal al momento de resolverse el Caso Pollos (es decir, el 2014), resulta de todas formas interesante analizar estas sentencias pues de algún modo anticiparon la forma de análisis de la regla per se.
La regla per se es una figura anglosajona que opera como un estándar de escrutinio judicial para determinar la ilicitud o licitud de una conducta, conforme a su naturaleza (es decir, sin atender a sus efectos en el mercado). Esta estándar de escrutinio descansa en la experiencia acumulada por la jurisprudencia del derecho de la competencia y el análisis económico, que demostraría que cierto tipo de conductas suelen producir efectos anticompetitivos (p. ej., un cartel de fijación de precios), o bien, procompetitivos (p. ej., un acuerdo de I+D entre dos empresas pequeñas y de saberes complementarios).
De este modo, respecto a la regla per se de ilicitud que la mayoría de las jurisdicciones aplica a los denominados “carteles duros”, D. Valdés señala que “basta con probar la existencia de una convención colusoria y algunos elementos constitutivos de la conducta reprochada para que se concluya necesariamente (…) su efecto vulnerador del bien jurídico de la libre competencia” (Valdés, Tipicidad y Regla Per Se, 2008). En la práctica, la aplicación de la regla per se implica que los agentes de mercado a los que se les impute esta conducta tendrán un “yunque de ilicitud” amarrado al tobillo, pues no podrán alegar como defensa que el acuerdo en cuestión no produjo efectos en el mercado. En efecto desde un punto de vista procesal, la regla per se de ilicitud es beneficiosa para la parte demandante, ya que le bastaría con acreditar que se celebró cierto tipo de acuerdo, sin que sea necesario probar los efectos del mismo ni el mercado relevante.
De acuerdo a la mayoría de la doctrina, la figura de la regla per se fue incorporada al ordenamiento jurídico nacional tras la reforma al D.L 211 introducida por la Ley 20.945, de 2016. Esta reforma modificó la primera parte del art. 3 inciso 2° letra ‘a’ (que sanciona la colusión), removiendo la exigencia de “conferir poder de mercado” respecto a los carteles duros (es decir, aquellos acuerdos entre competidores que recaen sobre precios, producción, cuotas/zonas de mercado y el resultado de licitaciones).
Esta modificación legal generó una distinción entre la regla normativa de la primera y segunda parte del art. 3° inciso 2° letra ‘a’: mientras la primera parte se refiere solo a carteles duros y no exige acreditar poder de mercado, la segunda parte se refiere a otros acuerdos colusorios, y sí exige acreditar que el acuerdo confiere poder de mercado. Como explican Montoya y Facuse, “En el caso de Chile, al igual que en Estados Unidos, los acuerdos que constituyen carteles duros se consideran per se ilícitos. Ello, sin perjuicio de que, de conformidad con el Decreto Ley Nº 211 («D.L. Nº 211»), algunos acuerdos o PC no son per se ilícitos porque se exige que confieran poder de mercado, esto es, basta que tengan la aptitud objetiva para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser este concreto o sólo potencial” (Montoya y Facuse, 2019).
Ahora bien, la cuestión acerca de cuándo corresponde aplicar la regla per se del art. 3° inc. 2° letra ‘a’ no es pacífica. Como sugiere M. Zink (siguiendo en esto a H. Hovenkamp), la regla per se debe considerar como una categoría de análisis, y no como una tipología de conductas predefinidas por la variable competitiva que afectan (p. ej., precios o producción). De este modo, el mero hecho de que un acuerdo se refiera a la variable precios no sería el factor que determina la aplicación de la regla per se, sino que lo sería el “carácter inequívocamente ineficiente” del acuerdo. En consecuencia, señala Zink, los acuerdos que recaen sobre las variables competitivas indicadas en el art. 3° inc. 2° letra a) podrían eventualmente no ser comprendidos por él, “siempre que admitan ex ante una justificación de plausibilidad pro-competitiva”.
Este análisis es particularmente relevante para comprender la discrepancia entre el voto de mayoría y el de minoría en el caso “Buses Temuco”, pues se refiere a cuál es el margen tolerado por la regla per se tolera para registrar los efectos de un acuerdo. Esto pues, para calificar la naturaleza de un acuerdo, usualmente será necesario revisar algunos de sus efectos (este problema se ha denominado como la “paradoja de la regla per se”).
Como se sabe, en el “Caso Pollos” la Fiscalía Nacional Económica (FNE) acusó a tres empresas avícolas (Agrosuper, Ariztia, Don Pollo) y a la Asociación de Productos Avícolas de Chile A.G., de limitar la producción de carne de pollo y asignarse cuotas de mercado. El TDLC acogió el requerimiento y la Corte Suprema ratificó dicha condena, e incluso la endureció respecto de la asociación gremial. El cartel en cuestión habría comenzado en el año 1994 y se habría extendido hasta el año 2010, abarcando así tres versiones del D.L. 211: el de 1973 (original), el de 2003 (Ley 19.911), y el de 2009 (Ley 20.361). Es decir, ningún hecho del caso fue posterior a la reforma de 2016 (Ley 20.945), que fue la que introdujo la regla per se. Sin embargo, como se mostrará luego, el razonamiento del TDLC fue cercano al tipo de análisis que exige la regla per se.
Para los efectos de esta nota, solo interesa analizar las diferencias entre los tres regímenes del D.L. 211 en lo que respecta a la tipificación del ilícito colusorio. El régimen de 1973 consideraba como actos que impedían la libre competencia, entre otros, “Los que se refieran a la producción, tales como el reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas” (art. 2°). El régimen de 2004 sancionaba, en su art. 3° inciso segundo letra ‘a’, los acuerdos que precios, producción y cuotas/zonas de mercado, “abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran”. Por último, el régimen de 2009, como ya se dijo, eliminó la exigencia de abuso y mantuvo la de poder de mercado.
Dado que el acuerdo colusorio en cuestión fue calificado por el TDLC como una “infracción permanente”, concibiéndolo así como “un único acuerdo anticompetitivo” (C. 306), determinó que el régimen que correspondía aplicarle era el último vigente al momento al momento en que se seguía ejecutando la conducta (C. 314). En consecuencia, aplicó el régimen de 2009, debiéndose entonces acreditar el “poder de mercado” conferido por el acuerdo.
Teniendo esto presente, a continuación se revisará el estándar de escrutinio judicial que fue aplicado en el Caso Pollos, tanto por parte del TDLC como por parte de la Corte Suprema.
El TDLC distinguió entre acreditar el poder de mercado (conferido por el acuerdo) y acreditar los efectos producidos por el acuerdo en el mercado, pues el art. 3° inciso 2° letra ‘a’ solo exigía lo primero (poder), pero no lo segundo (efectos). Así, el TDLC razonó que “la sola acreditación de la aptitud objetiva del acuerdo entre competidores para otorgarles poder de mercado y producir algún efecto contrario a la libre competencia permite sancionar a las Requeridas” (C. 226). En la misma línea, citando la Sentencia N°128, agregó que “la conducta colusiva para que se verifique no necesita desencadenar un resultado gravoso”. Como se aprecia, el TDLC no aplicó la regla de la razón, sino que un tipo de análisis intermedio entre la regla per se y la regla de la razón.
Se trata de un análisis “intermedio” porque, a diferencia de la regla per se, el TDLC sí debió analizar si el acuerdo confería o no poder de mercado (lo que sería innecesario bajo una regla per se). Pero, al mismo, tiempo, no aplicó la regla de la razón pues el TDLC no consideró necesario revisar los efectos, sino solo verificar si el acuerdo tenía o no la “aptitud objetiva” para producir dichos efectos.
Entonces, ¿cómo el TDLC tuvo por acreditado que el acuerdo colusorio confirió poder de mercado? Lo hizo principalmente en base a las participaciones de mercado. En concreto, razonó que “las participaciones de mercado de las Empresas Avícolas Requeridas y otros elementos de la estructura del mercado del pollo le confieren al acuerdo imputado por el requerimiento y acreditado en el proceso aptitud objetiva para afectar la libre competencia” (C. 216).
En su sentencia, la Corte Suprema ratificó el análisis infraccional del TDLC, pero agregándole algunas consideraciones relevantes respecto al estándar de escrutinio del acuerdo. En concreto, se refirió al concepto de “potencialidad” de los efectos del acuerdo. Así, afirmó que uno de los elementos esenciales del ilícito de colusión es su aptitud objetiva “para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial” (C. 40).
La Corte justificó la pertinencia del efecto potencial en el tenor literal del art. 3° inciso primero del D.L 211, específicamente en la parte que señala “que tienda a producir dichos efectos”. Con esa norma en mente, el máximo tribunal concluyó que “basta para configurar el ilícito allí sancionado, el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que se haya producido efectivamente dicho resultado” (C. 42).
Ahora bien, la Corte también aclaró que la potencialidad de un efecto no consiste en su mera posibilidad abstracta, sino debe ser una posibilidad determinable y predecible. En palabras del máximo tribunal: “la potencialidad de un efecto anticompetitivo no significa asumir una respuesta arbitraria en términos de deducir una posibilidad abstracta de lesión, sino que se alude a un peligro concreto, razonablemente determinable y previsible en cada caso particular” (C. 42°).
De este modo, tanto en la sentencia del TDLC como en la de la Corte Suprema se aplicó es una especie de escrutinio intermedio entre la regla de la razón y la regla per se. En efecto, a pesar de tener que revisar el poder de mercado, no se estimó necesario atender exhaustivamente a sus efectos, bastando con verificarla “aptitud objetiva” del acuerdo para producir efectos anticompetitivos (es decir, efectos “potenciales”). De este modo, este caso constituyó un importante hito para el posterior debate en torno a la reforma del D.L 211 del año 2016 y la introducción de la categórica “per se” para carteles duros.
*Pedro Falcone M. fue alumno del “Curso de Colusión” de pregrado de la Universidad Adolfo Ibáñez, el 2023.
