Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
En abril de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences, otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2023.
El Comité Editorial de Premios de Concurrences revisó los artículos académicos que se nominaron para la categoría “Best Academic Articles”, seleccionando a un conjunto de ganadores por cada sub-categoría (i.e., antitrust general, prácticas concertadas, conductas unilaterales, fusiones, enforcement privado, temas de fronteras, aspectos procesales y digital).
En CeCo, con miras a difundir las discusiones y análisis que ofrecen estos artículos entre los practicantes y académicos de nuestra región, asumimos la tarea de revisar y resumir la mayoría de los artículos que ganaron el primer lugar, y que tienen o pueden tener un impacto en Latinoamérica.
En este contexto, esta nota se refiere al artículo “Sustainability concerns in EU merger control: from output-maximising to polycentric innovation competition” (2023), de Elias Deutscher (University of East Anglia Law School) y Stavros Makris (University of Glasgow Law School), que fue el ganador de la sub-categoría de “Mergers”.
Los autores sostienen que la Unión Europea (“UE”) no ha incorporado adecuadamente consideraciones de sustentabilidad en el régimen de control de fusiones efectuado por la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea (“DG Comp”). En concreto, Deutscher y Makris afirman que la DG Comp solo ha reconocido problemas de sustentabilidad relacionados con la variable “innovación”, omitiendo la revisión directa de otro tipo de consideraciones de sustentabilidad.
Más aún, los autores señalan que la DG Comp interpreta el proceso de innovación solo como un instrumento orientado a la maximización de la producción de las empresas, centrando su análisis en los incentivos, habilidades y esfuerzos para innovar de las empresas fusionadas y sus competidores más cercanos. En contraposición a esta perspectiva, los autores proponen conceptualizar la competencia en innovación como un proceso “policéntrico”, basado en el descubrimiento científico y la creación de conocimiento. Este concepto buscaría capturar adecuadamente la dirección (path), calidad y diversidad de la innovación.
Durante las últimas décadas, distintas jurisdicciones a nivel mundial, especialmente en Europa, han trabajado para alinear sus políticas de competencia con objetivos de desarrollo sustentable (ver nota CeCo “La espada y el escudo: Una radiografía de los encuentros entre política de competencia y la sustentabilidad”). Como consecuencia, las autoridades de competencia han incorporado progresivamente consideraciones de sustentabilidad en el control de operaciones de concentración.
En 2019, la Comisión Europea lanzó el Pacto Verde Europeo con el objetivo de convertir a Europa en el primer continente neutral en carbono para 2050. Posteriormente, en 2021, la DG Comp emitió un comunicado reflexionando sobre cómo se pueden conciliar las normas de competencia y las políticas de sustentabilidad para alcanzar este objetivo, incluyendo el análisis de fusiones.
Al respecto, la autoridad destacó que se debía promover el cálculo de daño en innovación, prevenir las “killer acquisitions” contra empresas activas en “innovación verde” (i.e., creación y aplicación de tecnologías benignas para el medio ambiente), y considerar las preferencias de los consumidores por productos sustentables como un factor de diferenciación, entre otros aspectos.
A partir del año 2016, el sector agroquímico mundial experimentó una ola de fusiones que contribuyeron a la consolidación de una industria que ya se encontraba altamente concentrada. En particular, los seis grandes oferentes del sector se fusionaron a través de tres mega acuerdos: Dow/Dupont, Bayer/Monsanto y ChemChina/Syngenta.
En su conjunto, estas operaciones generaron preocupación en diversos agentes económicos y organizaciones civiles, quienes apuntaron a los potenciales riesgos que estas generarían en los precios y niveles de innovación de la industria agroquímica. En adición a estos reparos, numerosos actores advirtieron sobre el potencial impacto de estas operaciones sobre la sustentabilidad del sector agroquímico, señalando un amplio rango de consideraciones que atentaban con socavar la seguridad alimentaria, reducir la biodiversidad y perjudicar al medio ambiente.
Esta situación levantó una serie de interrogantes respecto a la aplicación de la normativa de competencia de la UE en materias de sustentabilidad: ¿Qué rol deben tener las consideraciones de sustentabilidad en la aplicación de la ley de competencia? ¿Cuál es la regla que delimita el actuar de las autoridades de competencia y los reguladores específicos o sectoriales? La DG Comp marcó un precedente en torno a estos dilemas cuando estableció un “test de umbral” para su intervención en el caso Bayer/Monsanto: para que un problema de sustentabilidad constituya una consideración relevante para el control de fusiones, este debe ser consecuencia de un obstáculo significativo para la competencia (entre la entidad fusionada y sus competidores). De esta forma, los efectos negativos de una fusión sobre la sustentabilidad solo son relevantes si estos “pasan el umbral” de —ser una consecuencia de una— disminución de la competencia efectiva.
El análisis de la DG Comp para los casos Dow/Dupont y Bayer/Monsanto se basó en la premisa de que un alto nivel de innovación post-fusión sería suficiente para mitigar cualquier problema de sustentabilidad relevante relacionado con la competencia. En efecto, la autoridad argumentó que la innovación en el sector agroquímico contribuye a la protección del medio ambiente, la seguridad alimentaria y la salud humana, mediante el desarrollo de ingredientes activos más efectivos.
Bajo esta línea de pensamiento, el control de operaciones de la DG Comp solo abordó consideraciones de sustentabilidad relacionadas con los conceptos de innovación y competencia en innovación, omitiendo la revisión directa de otro tipo de consideraciones de sustentabilidad que superaran el test de umbral previamente establecido.
Luego, de manera análoga al análisis estándar de precios en el contexto de operaciones de concentración, la DG Comp identificó dos vías mediante las cuales una fusión podría afectar la competencia en innovación (ver nota CeCo “Fusiones e innovación: ¿Qué dice la evidencia empírica?“): (i) reduciendo los incentivos a la innovación de las partes que se fusionan al suprimir la competencia en innovación entre ellas (efecto de primer orden); y (ii) reduciendo los incentivos a innovar tanto en las partes que se fusionan como en sus competidores, al disminuir la presión competitiva general dentro del mercado (efecto de segundo orden).
La DG Comp consideró que estos efectos podían medirse de manera similar al caso de los precios, estableciendo, por ejemplo, algún tipo de “ratio de desvío de innovación”, que midiese hasta qué punto las partes que se fusionan ejercían importantes restricciones competitivas entre sí. Similarmente, la DG Comp ponderó contrapesos a los potenciales efectos anticompetitivos sobre innovación, como condiciones de entrada o eficiencias.
De acuerdo con Deutscher y Makris, el enfoque previamente descrito entiende el proceso de competencia en innovación como un mero instrumento para la maximización de producción de las empresas. Así, mientras la metodología descrita se basa en los incentivos, habilidades y esfuerzos para innovar de las empresas analizadas, ignoraría la dirección (path), calidad y diversidad de la actividad innovadora. Como resultado, los autores señalan que este enfoque no logra capturar todas las consideraciones de sustentabilidad relevantes relacionadas con innovación.
De esta manera, si bien el análisis resultante concluyó que las operaciones de concentración de Dow/Dupont y Bayer/Monsanto reducirían la innovación total de la industria, ambas fueron finalmente aprobadas sujetas a medidas de mitigación estructurales y conductuales. Según los autores, este resultado habría sido distinto de adoptarse una visión más amplia.
En este contexto, Deutscher y Makris proponen una vía alternativa para conceptualizar la competencia en innovación, entendiéndola como un proceso “policéntrico” (i.e., múltiples centros). Este proceso se basaría en el descubrimiento científico y la creación de conocimiento.
Siguiendo los planteamientos de Michael Polanyi (i.e., The Logic of Liberty) y Friedrich von Hayek (p. ej., The use of knowledge in society), Deutscher y Makris postulan un “proceso” innovativo gatillado por la interacción entre múltiples centros de toma de decisiones descentralizados y autónomos que persiguen enfoques y caminos diversos para resolver un problema dado. Así, esta perspectiva enfatiza los procesos de experimentación paralela en lugar de los resultados y la producción.
En esta línea, los autores detallan tres vías en las que la innovación policéntrica puede contribuir al sector agroquímico: (i) mejorando la resiliencia tecnológica de las cadenas de valor alimentaria y agrícola mediante el desarrollo de nuevas variedades de plantas o métodos alternativos de agricultura y protección de cultivos; (ii) fortaleciendo la sostenibilidad ambiental a largo plazo de los sistemas alimentarios al favorecer el uso de métodos de producción menos dañinos para el medio ambiente; y (iii) fortaleciendo la sostenibilidad económica y social de las cadenas de valor alimentaria y agrícola al permitir que los agricultores obtengan acceso a insumos agrícolas de múltiples fuentes.
Deutscher y Makris proponen cuatro alternativas -no excluyentes- para incorporar la noción de innovación policéntrica en el régimen de control de operaciones de concentración de la UE. Estas son: (i) utilizar medidas de innovación relacionadas con la calidad y sensibles a la sustentabilidad; (ii) analizar los efectos de fusiones horizontales en toda la industria; (iii) utilizar reglas generales estructurales o presunciones; y (iv) proteger a los competidores incipientes (“nascent competitors”). A continuación, revisamos sus principales implicancias.
El análisis de la DG Comp de los casos Dow/Dupont y Bayer/Monsanto se basó principalmente en medidas de innovación retrospectivas relacionadas con el producto, midiendo los incentivos de las empresas para aumentar o disminuir sus esfuerzos de innovación después de la fusión, sin evaluar la calidad de este resultado de innovación.
Con el fin de incorporar esta dimensión, Deutscher y Makris sugieren complementar este tipo de análisis con medidas de innovación relacionadas con la calidad, sensibles a la sustentabilidad (p. ej., evaluando el rendimiento de un descubrimiento en función de su impacto ambiental, en lugar de su resultado comercial)Principio del formulario.
La evaluación de la DG Comp sobre la competencia en innovación se enfocó en la interacción entre aquellas empresas cuya actividad innovadora rivalizaba de forma inmediata, es decir, cuyos caminos de innovación se encontraban estrechamente superpuestos.
En contraste, con la finalidad de proteger la competencia de innovación policéntrica, los autores recomiendan atribuir mayor peso a los efectos estructurales de fusiones horizontales. Este enfoque subraya la importancia de preservar un cierto número de tomadores de decisiones independientes cuyos esfuerzos de innovación no necesariamente compiten fuertemente entre sí al momento de la fusión.
Adicionalmente, Deutscher y Makris recomiendan introducir reglas generales (“rules of thumb”) o presunciones en contra de la materialización de fusiones horizontales en mercados donde existe considerable incertidumbre acerca de la dirección, calidad y diversidad de la innovación. Esto permitiría preservar un mayor número de empresas y diversidad en el tamaño de las firmas en industrias donde la mejor estrategia de desarrollo tecnológico o innovación es impredecible.
Dado que, en términos generales, la literatura económica predice una relación ambigua entre estructura de mercado y diversidad de la innovación, los autores sugieren favorecer este tipo de reglas en aquellas industrias donde la evidencia apunta a una relación positiva entre ambas variables.
La protección de competidores incipientes o pequeños adquiere mayor relevancia bajo un enfoque de innovación policéntrica, donde incluso competidores en innovación distantes pueden ejercer una importante presión competitiva entre sí.
En esta línea, Deutscher y Makris recalcan que la eliminación de tales actores puede ser particularmente perjudicial para la dirección, calidad y diversidad de la innovación, instando a que las autoridades examinen con detención las fusiones entre competidores distantes que llevan a la adquisición o el cierre de empresas más pequeños por parte de incumbentes.
Los autores concluyen que, si la DG Comp hubiera conceptualizado la competencia de innovación de forma más amplia, incorporando las nociones de un proceso policéntrico, habría podido tener en cuenta el efecto adverso potencial de la consolidación de la industria en una gama más amplia de parámetros de sustentabilidad relacionados con innovación. No solo eso, la DG Comp podría haber incorporado otras preocupaciones de sustentabilidad, relacionadas con el impacto de la concentración en el medio ambiente, la biodiversidad o la seguridad alimentaria, en la medida que estas fuesen un resultado directo de dicha reducción de la competencia en innovación, en concordancia con el test de umbral.
Competition Policy in Support of Europe’s Green Ambition
