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El 5 de agosto, el juez del tribunal federal de distrito de Estados Unidos, Amit Mehta, emitió su tan esperada sentencia en uno de los dos casos antimonopolio presentados por el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) y los fiscales generales estatales contra Google, concluyendo que el gigante tecnológico posee un monopolio en las búsquedas en línea y que ha estado defendiendo ilegalmente ese monopolio durante años.
Este caso se centró en gran medida en los pagos de Google a Apple y otros para ser el motor de búsqueda predeterminado en los dispositivos y el software fabricados y distribuidos por esas empresas. En 2021, esos pagos ascendieron a la cifra de 26.000 millones de dólares, incluidos 20.000 millones de dólares solo a Apple – empresa que el tribunal concluyó que tenía los «recursos financieros, tecnológicos y humanos para desarrollar o adquirir un [motor de búsqueda general] competidor». En su decisión de 277 páginas, el juez Mehta concluyó que, a través de estos pagos masivos, Google mantuvo a Apple fuera del mercado de búsquedas y debilitó a los otros competidores de Google, lo que permitió a la compañía mantener su dominio en las búsquedas y en el mercado de publicidad de texto de búsqueda estrechamente relacionado.
«(…) es fundamental que cualquier solución aborde los efectos competitivos de la conducta de Google en el presente y en el futuro. Los remedios de Microsoft fueron mejores con respecto a lo segundo que con lo primero.»
Google ya ha indicado que apelará el fallo del juez Mehta, pero la decisión parece estar bastante bien fundamentada tanto en los hechos como en la ley. Sin embargo, una pregunta importante quedó sin respuesta: ¿Cuál es el remedio adecuado para la conducta de Google? Ese es un problema con el que el juez Mehta comenzará a lidiar en septiembre, periodo que podría coincidir con el juicio de otro caso del DOJ contra Google, que involucra mercados de tecnología publicitaria (adtech), y también con la decisión sobre los remedios en el exitoso caso antimonopolio de Epic contra Google, que se trata de la distribución de aplicaciones en dispositivos Android. Cualquiera que sea el remedio que el tribunal imponga en última instancia, y suponiendo que estas decisiones sobrevivan, las apelaciones ante el Circuito de DC y tal vez incluso la Corte Suprema de los Estados Unidos, determinará si los esfuerzos del gobierno fueron un éxito.
La importancia de un remedio apropiado se pone de manifiesto en el resultado del último caso importante de monopolización que el DOJ presentó y ganó: Estados Unidos c/ Microsoft Corp (2001). Los tribunales estadounidenses han identificado varios objetivos que los remedios de antitrust tratan de alcanzar: (1) prohibir la continuación o repetición de la conducta anticompetitiva que constituyó la violación; (2) restablecer las condiciones competitivas en el mercado; y (3) disuadir futuras violaciones. En Microsoft, después de obtener una importante victoria ante el tribunal de primera instancia – una victoria que se afirmó en cuanto a la responsabilidad en sus partes más importantes en la apelación ante el Circuito de DC, pero no en cuanto al remedio impuesto por el tribunal de distrito, que habría dividido a Microsoft en dos empresas separadas – la autoridad federal y algunos de los estados que habían participado en el litigio negociaron una serie de remedios de conducta con el demandado.
Ahora podría ser un buen momento para obtener más información sobre el caso de Microsoft, para comprender mejor algunos de los problemas a los que se enfrentará el juez Mehta. En este caso, el gobierno de EE.UU. alegó que Microsoft había incurrido en prácticas anticompetitivas para mantener su posición dominante en el mercado de los sistemas operativos para PC, y para extender esa posición al mercado de los navegadores web. Uno de los problemas fundamentales fue la vinculación del navegador Internet Explorer con el sistema operativo Windows (ambos de Microsoft), lo que fue visto como un intento de marginar a Netscape Navigator. Navigator era un navegador competidor que, debido a su capacidad, junto con Java, para servir como plataforma de desarrollo de software en Internet, tenía el potencial de amenazar el dominio de los sistemas operativos de Microsoft. Además, Microsoft firmó numerosos acuerdos de exclusividad con empresas importantes en algunos de los canales de distribución clave para los navegadores en ese momento.
El fallo inicial del juez del tribunal de distrito Thomas Penfield Jackson, en el año 2000, declaró a Microsoft culpable de monopolizar ilegalmente los sistemas operativos, intento de monopolización de un mercado de navegadores y vinculación ilegal de Windows e Internet Explorer. El juez Jackson ordenó que Microsoft se dividiera en dos compañías: una para sistemas operativos y otra para aplicaciones de software. Sin embargo, en la apelación, el Circuito de DC modificó la sentencia, concluyendo que Microsoft había mantenido ilegalmente su monopolio de sistemas operativos, pero revocando el fallo con respecto a la demanda de intento de monopolización, y revocando y devolviendo la decisión del tribunal de distrito sobre la reclamación de vinculación. Poco después de que el caso fuera devuelto al tribunal de distrito, frente a una jueza diferente (Colleen Kollar-Kotelly), Microsoft llegó a un acuerdo en 2001 con el DOJ (para entonces bajo una nueva administración) y muchos de los demandantes estatales.
Un hecho crítico a tener en cuenta es que la industria cambió precipitadamente durante el curso de la disputa. Netscape lanzó su navegador Navigator al público a finales de 1994, y casi de inmediato se convirtió en un éxito comercial y en el navegador web líder en el mercado. Fue ese éxito lo que también convirtió a Navigator en una amenaza para Microsoft. En el momento en que el gobierno presentó su caso contra Microsoft en mayo de 1998, Netscape ya estaba en declive relativo frente a Microsoft. Navigator estaba efectivamente muerto en el momento del decreto de consentimiento en 2001.
El decreto de consentimiento (consent decree) requería que Microsoft hiciera varios cambios importantes en sus prácticas comerciales. Por ejemplo, se exigió a Microsoft que permitiera a los fabricantes de PC instalar y promocionar productos de «middleware» que no fueran de Microsoft, como navegadores web y reproductores multimedia, que pudieran ser capaces de recrear la amenaza que Navigator y Java habían planteado. A Microsoft también se le prohibió tomar represalias contra los fabricantes de PC que instalaron software de la competencia en sus dispositivos. Además, Microsoft estaba obligada a revelar las interfaces de programación de aplicaciones y ciertos protocolos de comunicación a desarrolladores externos. De nuevo, esto tenía la intención de permitir a otros desarrolladores de software crear productos que pudieran competir de manera más efectiva con las ofertas de Microsoft.
Un grupo de estados demandantes se negó a aceptar los remedios negociados. Yo estaba en la división de antitrust del estado de Minnesota en ese momento y fuimos uno de los estados demandantes que decidió que la propuesta no iba lo suficientemente lejos, particularmente con respecto a la restauración de las condiciones competitivas en el mercado afectado. Decidimos seguir litigando los remedios, pero perdimos. El tribunal aceptó en gran medida las medidas correctivas de conducta acordadas.
Entonces, ¿qué tan efectivos fueron los remedios? Esa es una pregunta difícil de responder, con muchos matices que están más allá del alcance de esta pieza. Probablemente se pueda decir con justicia que, si bien los remedios detuvieron (en gran medida) las prácticas que se determinaron ilegales, para cuando eso sucedió, la amenaza única que representaban Navigator y Java para el dominio de Microsoft en el mercado de sistemas operativos había pasado. Uno de los argumentos esgrimidos por los Estados que no llegaron a un acuerdo fue que era necesario adoptar medidas afirmativas para ayudar a recrear esa amenaza de «middleware», a fin de restablecer las condiciones competitivas en el mercado. Sin embargo, esos argumentos fueron rechazados y Microsoft conservó, y podría decirse que aún conserva, una posición dominante en los sistemas operativos de PC, con más del 70% del mercado a principios de 2024 (según Statista).
Por otro lado, los remedios fueron probablemente mucho más eficaces para proteger la competencia en los mercados adyacentes en el futuro. Aunque tomó tiempo, la competencia finalmente resurgió en el mercado de los navegadores web, con Firefox de Mozilla, Safari de Apple y los navegadores Chrome de Google convirtiéndose en jugadores importantes que finalmente relegaron al navegador Internet Explorer de Microsoft (y más tarde, Edge) al estado de también ejecutado. La importancia de esto no puede ser exagerada cuando se considera la posterior aparición de la llamada “Web 2.0”, con sitios como Amazon, Facebook y Google, entre otros. Como el profesor Tim Wu y el exfiscal general de Connecticut (entonces senador de EE. UU.) Richard Blumenthal escribieron en mayo de 2018, en el vigésimo aniversario de la presentación del caso:
«Imagínese un mundo en el que a Microsoft se le hubiera permitido monopolizar el negocio de los navegadores. Con un triple monopolio (el sistema operativo, las principales aplicaciones y el navegador), Microsoft habría controlado el futuro de la web. Google, la pequeña start-up, se habría enfrentado a una lucha injusta contra Bing. Microsoft-Myspace podría haberse convertido en la red social predeterminada en lugar de Facebook. ¿Y quién sabe si Netflix o cualquier otro servicio de video en línea se habría iniciado?«[1]
En resumen, podría decirse que las soluciones adoptadas en el asunto Microsoft no fueron tan eficaces como podrían haber sido, en particular en el mercado principal de que se trata, a saber, los sistemas operativos para PC. Pero con el tiempo, es probable que hayan tenido un profundo efecto en el desarrollo futuro de Internet. Si acaso se podría o se debería haber hecho más, es un tema de debate.
Sin duda, el juez Mehta se enfrentará a desafíos similares a los que enfrentó el juez Kollar-Kotelly en 2001 en Microsoft al elaborar un remedio. Los primeros informes sugieren que el DOJ al menos está considerando pedirle a la corte que imponga una reparación estructural que vaya mucho más allá de simplemente prohibir que Google continúe participando en la conducta específica que se determinó que era anticompetitiva.[2] El profesor Wu ha sugerido una serie de opciones potenciales, incluida la exigencia de que Google se deshaga de su navegador Chrome y su sistema operativo móvil Android.[3] Sin embargo, es fundamental que cualquier solución aborde los efectos competitivos de la conducta de Google en el presente y en el futuro. Los remedios de Microsoft fueron mejores con respecto a lo segundo que con lo primero. En cualquier caso, el tribunal debe abordar la cuestión de frente. Como señaló recientemente el profesor Wu: «si el juez da poco más que un tirón de orejas al gigante tecnológico, este veredicto – una victoria histórica para la división antimonopolio de la administración Biden – significará muy poco».[4]
*Michael Jacobs es Director de Litigios de Antitrust Internacionales, CFM Lawyers LLP. J.D., Georgetown University Law Center; M.A., University of Wisconsin-Madison; B.A., University of Chicago. El autor está actualmente involucrado en otro litigio de libre competencia adverso a Google.
[1] Richard Blumenthal y Tim Wu, “What the Microsoft Antitrust Case Taught Us,”, New York Times (18 de mayo de 2018).
[2] Bloomberg, «US Considers a Rare Antitrust Move: Breaking Up Google«, (13 de agosto de 2024).
[3] Tim Wu, «What Should We Do About Google?”, New York Times (13 de agosto de 2024).
[4] Tim Wu, «What Should We Do About Google?”, New York Times (13 de agosto de 2024).
