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Hace un mes, Icare celebró el foro “El Estatuto de Delitos Económicos y su Impacto en el Mundo de Libre Competencia”, en donde expertos en libre competencia y derecho penal debatieron sobre las reformas penales que actualmente se tramitan en el Congreso (Ver nota CeCo “Funcionarios del Ministerio Público apoyan nuevo proyecto de ley sobre titularidad del delito de colusión”) y que podrían implicar una serie de cambios en la actual institucionalidad de libre competencia.
El seminario fue moderado por Nicole Nehme, Socia de FerradaNehme y Vicepresidenta del Círculo Legal de ICARE y contó con la participación del director de CeCo, Felipe Irarrázabal, la actual Fiscal adjunta jefe de la Fiscalía de Delitos de Alta Complejidad de la Fiscalía Centro Norte, Ximena Chong y el académico y ex presidente del TDLC, Tomás Menchaca.
El Director de CeCo, Felipe Irarrázabal, abordó el origen histórico de la criminalización de la colusión y cómo las diferentes reformas fueron cooperando en el avance y desarrollo progresivo de la institucionalidad de libre competencia en Chile.
El abogado comparó la Ley Nº 13.305 de 1959 que establecía la colusión como tipo penal con la actual Ley N° 20.945. Para Irarrázabal, las similitudes saltan a la vista, debido a que la Ley de 1959 ya estipulaba que los procesos penales podían iniciarse por denuncia o querella formulada por el Consejo de Defensa del Estado a requerimiento de la Comisión Resolutiva.
El año 2003, se publicó la Ley N° 19.911, que reemplazó las antiguas Comisiones Resolutiva y Preventivas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y derogó el ilícito penal. Seis años después, el 2009, se publicó la Ley N° 20.361, que le confirió a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) facultades intrusivas para perseguir carteles y estableció la herramienta de la delación compensada.
Para Irarrázabal, “este momento es claramente el que hizo la diferencia. Esta ley lo que hace en el fondo es introducir elementos penales en el quehacer de la Fiscalía Económica”. A juicio del Director de CeCo, “que la gente entienda lo que es la colusión, de nuevo, es el resultado del éxito justo de esta época en que se descriminaliza. Y especialmente con los casos posteriores al 2009, gracias a las atribuciones que le entregó el parlamento a la Fiscalía”.
El año 2016, la Ley N° 20.945 aumentó las multas para sancionar conductas anticompetitivas, introdujo la sanción penal para casos de carteles y estableció el control obligatorio y preventivo de operaciones de concentración, entre otras modificaciones relevantes. De acuerdo con Irarrázabal, “la fórmula a la que se llegó en la ley del 2016 es una fórmula muy sopesada y muy discutida”. En este sentido y al igual que en ocasiones anteriores, el Director de CeCo indicó que la actual discusión parlamentaría es un déjà vu de lo que ocurrió durante la tramitación de la actual Ley, en donde también se debatió acerca de la “titularidad de la acción, la deferencia a la institucionalidad competencia y también el tema la secuencialidad. Y ahí lo que se quería era evitar procesos paralelos, y también proteger la delación compensada y la confidencialidad”.
En su presentación, Ximena Chong se refirió los requisitos establecidos por el legislador el año 2016 para poder iniciar la persecución penal del delito de colusión. Esto es, una sentencia ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) unida a la presentación de una querella del Fiscal Nacional Económico.
Al respecto, la abogada indicó que “en esta regulación podemos observar una serie de escollos relacionados con la armonización de objetivos entre ambas sedes, la Fiscalía Nacional Económica y el Ministerio Público”. De acuerdo con Chong, existirían escollos asociados a la necesidad de que la investigación administrativa “satisfaga y se conforme además con un estatuto más exigente, como es el estatuto penal. Y, además, con la potencial pérdida de información producto del transcurso del tiempo”.
Sin embargo, según Chong, existiría un “contrasentido aún mayor”, referido a entregar a una autoridad administrativa “la facultad de abrir o cerrar la llave de la sanción punitiva, siendo a nuestro juicio insuficientes los criterios de control que se contienen en las frases del artículo 64 del Decreto Ley 211”. A juicio de la Fiscal, el criterio de oportunidad, “es la atribución que se entrega al Ministerio Público como órgano constitucional autónomo encargado de la persecución penal” y solo puede ser utilizado “en aquellos casos denominados bagatelarios”.
Por su parte, Irarrazabal fue crítico con la posición adoptada por el Ministerio Público. En ese sentido, manifestó su descontento con la contradicción y ambivalencia del órgano persecutor penal: “Vean la historia de la ley, a mí me consta de primera mano que el Fiscal Nacional en varias intervenciones aceptó la secuencialidad. Aceptó que eso implicaba que el Ministro Público iba a estar de manos amarradas en relación a la recolección de prueba, pero entendió que era necesario para evitar efectivamente un conflicto”.
Para finalizar la idea anterior, hizo hincapié en la dificultad de compatibilizar dos instituciones de naturaleza y con procedimientos diferentes, pero se mostró contento con el resultado plasmado por el legislador en la reforma del año 2016: “Hay dificultades para acoplar instituciones de normativa, naturaleza y cultura distinta. El parlamento entendió la necesidad que el órgano especializado tenga la llave para decir cuándo se podría criminalizar a través de la querella, y también comprendió que había que evitar procesos paralelos y de ahí la secuencialidad del procedimiento y la protección a la delación compensada.”
Por su parte, para Tomas Menchaca la titularidad de la acción penal se dejó correctamente bajo el control de la FNE en razón de su expertise en la materia. De acuerdo con el abogado, existen acuerdos entre competidores “que no son anticompetitivos ¿Y quién es capaz de distinguir? Precisamente el órgano especializado”. En este sentido, se preguntó: “¿Podrá el sistema penal chileno distinguir unos acuerdos de otros? ¿Podrá entender que incluso hay carteles duros, ilícitos, sancionables pero que no merecen cárcel?”.
El ex presidente del TDLC señaló nunca haber sido partidario de la secuencialidad. Sin embargo, indicó que “es de reconocer que si la gente, el público, la opinión pública pedía sanción penal y políticamente se llegaba a la conclusión de que había que establecerla, efectivamente la forma como se hizo fue la mejor posible”.
Para Ximena Chong las señales que ha entregado el legislador con las últimas reformas han sido contradictorias. Por un lado, dio indicios de una mayor robustez al incorporar sanciones penales más altas, pero por otro, instauró la figura de delación compensada dando lugar a la eximente de responsabilidad penal para el sujeto activo del delito de colusión.
Si bien la Fiscal dijo no cuestionar la eficacia de la delación compensada como técnica investigativa, a su juicio, la herramienta establece un trato desigual respecto a otros tipos penales: “lo que hace es favorecer a los delitos de cuello y corbata por sobre los delitos que comete el hombre de a pie”, indicó.
Por su parte, Tomás Menchaca señaló que, en un principio, cuando se planteó la posibilidad de incorporar la figura de la delación compensada, su postura fue similar a la de Ximena Chong. Sin embargo, luego de estudiar el tema y constatar la eficacia de la herramienta a nivel comparado se convenció de su pertinencia. “La verdad es que en el mundo entero la eficacia ha sido tal que no pude sino convencerme de que era bueno que existiese una delación compensada con excepción total de multa, porque si no, no hay incentivo para delatar”, indicó.
Por su parte, Irarrázabal pidió al Ministerio Público paciencia y, al igual que Menchaca, se refirió a la experiencia internacional, señalando que los países que logran sancionar con penas de cárcel a quienes se coluden lo hacen gracias a la delación compensada.
En junio, la Cámara de Diputados aprobó en general un proyecto que busca obligar a la Fiscalía a querellarse por delitos de colusión que recaigan sobre bienes de primera necesidad a más tardar 90 días después de presentado el requerimiento ante el TDLC (boletín N° 13204-07). Ver nota CeCo “Ausentes la FNE, TDLC y expertos en competencia: Diputados aprueban proyecto que cambia querellas por colusión”.
Los tres panelistas concordaron en que la definición de “bienes de primera necesidad” del proyecto resulta problemática. Irarrázabal indicó que se trata de una “mala técnica legislativa” –y Chong coincidió-, mientras que Tomas Menchaca indicó que “la determinación de si un bien es de primera necesidad es algo bastante subjetivo”.
A juicio de la Fiscal Chong, “en los diversos órdenes que impactan el delito de colusión, la iniciativa legislativa que hoy día nos convoca en esta conversación parece ser una actualización necesaria, que importa mejoras a los regímenes de penas, a la redacción de los tipos penales y abre una discusión a modificaciones igualmente necesarias, urgentes, en ámbitos procesales”. En este sentido, señaló que “la arquitectura normativa permite y facilita la existencia de colaboración y cooperación entre agencias”.
Por su parte, Menchaca afirmó que “hay reformas legales muy bien intencionadas que podrían ser contraproducentes con este objetivo que todos tenemos (…) que es lograr una eficaz lucha contra los cárteles, y este proyecto es una de ellas”. A juicio del abogado, “establecer la obligación de querellarse es muy parecido a quitarles la titularidad a la Fiscalía, pero es aún peor, porque obliga al fiscal a querellarse cuando el bien es de primera necesidad”.
Icare – Video foro “El Estatuto de Delitos Económicos y su Impacto en el Mundo de Libre Competencia”
