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El 27 de septiembre del 2023, se realizó un nuevo Desayuno Virtual de ForoCompetencia, en el cual Carlos Mena (socio de Creel, México) y Lorena Pavic (socia de Carey, Chile), intercambiaron ideas sobre las divergencias y convergencias en los criterios de las agencias latinoamericanas de competencia en el control de fusiones. El evento fue moderado por Alejandro Falla (socio de Bullard, Falla y Ezcurra, Perú).
Para aterrizar la discusión, ambos panelistas relataron la experiencia del caso Walmart/Cornershop (en adelante, “la Operación”), en sus respectivos países (México y Chile). Cabe notar que Lorena Pavic representó a un tercero interesado en la Operación, mientras que Carlos Mena fue miembro investigador de la Cofece hasta el año 2017 (un año antes de la notificación de la Operación).
La Operación es interesante, ya que corresponde a una adquisición fallida que generó cierto revuelo en la libre competencia a nivel latinoamericano. En concreto, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) aprobó la Operación en Fase 1, de manera pura y simple, mientras que fue rechazada por la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece).
La empresa estadounidense Walmart notificó a la FNE (el 17 de octubre de 2018) y a la Cofece (el 5 de noviembre de 2018), su intención de adquirir la startup chilena Cornershop, dedicada a los servicios de delivery de productos de supermercado a consumidores finales.
El 11 de enero de 2019, la FNE aprobó la Operación, descartando riesgos anticompetitivos. Por su parte, el 5 de junio del 2019, la Cofece prohibió la Operación, anunciado que, de concretarse, ella podría afectar la competencia en el mercado mexicano (para profundizar, ver columna de opinión de Felipe Irrarázabal: “Cornershop y la economía digital”).
A grandes rasgos, las conclusiones de Carlos Mena y Lorena Pavic sobre la diferencia entre las resoluciones de cada agencia, recaen en las características y diferencias estructurales que poseían los mercados de cada país en ese momento (a los ojos de las respectivas agencias de competencia).
Por un lado, la resolución de prohibición de la Operación en México, según explicó Mena, se respaldó en 3 puntos: (i) la importancia que tuvo el análisis del “competidor potencial” (en relación a los esfuerzos que venía haciendo Walmart para ingresar al mercado de apps de delivery), (ii) el dominio de Cornershop en su propio mercado relevante (que habría sido definido de forma acotada), y (iii) el posible traspaso de información entre Cornershop y Walmart, sobre los precios y cantidades de productos ofrecidos en otros supermercados (competidores de Walmart).
Por su parte, Lorena Pavic señaló que la resolución de aprobación en Chile se caracterizó por contener un análisis más breve que el efectuado por la agencia mexicana. Según mencionó la abogada chilena, el análisis de la FNE puede ser resumido en 3 elementos: (i) la poca importancia del mercado digital en Chile (que en ese entonces no superaba el 1% de las ventas por parte de los supermercados), (ii) el dinamismo del mercado en el que participaba Cornershop, y (iii) el hecho que el resto de las plataformas y proveedores de las partes involucradas no percibían que la fusión fuera una “operación peligrosa” para la competencia.
Ahora bien, desde el lado chileno, Pavic destacó la ausencia de un análisis que tuviese la misma sustancia que el de la Cofece. En efecto, consideró que hubiese sido pertinente y valioso para la resolución de la FNE incluir elementos de análisis de mercados digitales, o bien, incluso un análisis relacionado a competidores potenciales. Con todo, según su percepción, incluir este tipo de análisis no hubiese alterado la decisión final de la autoridad chilena.
Asimismo, la abogada destacó que una de las razones por las que se habría producido esta discordancia entre ambas autoridades, podría ser la limitada experiencia que tenía la FNE hasta ese momento en el análisis del control de fusiones. En efecto, la reforma al DL 211 que introdujo el sistema de notificación obligatorio (Ley 20.945 del 2016), no llevaba más de dos años de vigencia. Además, la Operación fue el primer gran caso de fusiones que involucró a plataformas digitales. Todo lo anterior habría llevado a la FNE a tomar una mirada más tradicional.
De la mano con lo anterior, la expositora mencionó que hoy en día, en casos de mercados complejos o muy regulados, la FNE ha optado por extender el plazo de investigación (Fase 2) y así realizar un análisis más profundo del mercado en cuestión (ver nota CeCo: “Aprobación de fusiones en Fase 2”). Ejemplo de esto es el extenso análisis que realizó la FNE en el caso Uber/Cornershop (2020), en donde, pese a aprobar sin condiciones la fusión, realizó un análisis profundo de los mercados digitales (ver nota CeCo “Uber/Cornershop: FNE estrena su análisis de mercados digitales aprobando sin condiciones”), que luego habría servido de base para la nueva versión de la guía de fusiones (del 2022).
Una característica del caso Walmart/Cornershop fue que solo se notificó en México y Chile, ya que estos eran los únicos países en donde operaba Cornershop. En este sentido, los expositores reflexionaron acerca de la inexistencia de una autoridad que funcionara como “faro” para las agencias latinoamericanas.
En efecto, ambos expositores manifestaron que, en algunas operaciones de concentración, la agencia de sus respectivos países consideraría o se apoyaría en la decisión de alguna autoridad más experimentada—en específico, la Federal Trade Commission (FTC) de EE.UU o la Comisión Europea (CE) de la Unión Europea—.
A modo de ejemplo, Lorena Pavic se refirió a la fusión Fiat/Chrysler-Peugeot, que fue aprobada por la CE bajo la imposición de dos remedios, uno de los cuales fue replicado por la FNE en su aprobación condicional.
Sin perjuicio de lo anterior, los panelistas mencionan que la influencia de la decisión de una autoridad no debe sesgar la visión de otra. En este sentido, Carlos Mena señaló que, desde el punto de vista de las autoridades, “siempre una operación para bloquear o una operación para imponer compromisos es apetitosa”, sobre todo cuando no se cuenta con la presencia de alguna otra autoridad que guíe la dirección de los análisis. Entonces, aunque es relevante considerar la experiencia de una autoridad “faro”, la decisión debe ser adoptaba principalmente por el análisis y las consecuencias del mercado interno de cada país.
Otro factor que fue objeto de análisis en el Desayuno Virtual es el timing de las notificaciones, que es relevante cuando una operación debe ser anunciada en más de una jurisdicción, así como los plazos de investigación que tiene cada autoridad. En el caso Walmart/Cornershop, la Operación primero fue notificada a la FNE; y dos semanas después a la Cofece. Asimismo, la investigación chilena tomó menos de un mes y medio, mientras que su contraparte extendió la investigación y finalmente duró 6 meses.
Al respecto, Pavic señaló que “en general (…) por lo menos en nuestra experiencia a las autoridades no les gusta ser la autoridad rezagada”. Asimismo, y como fue mencionado previamente, los tiempos de investigación del que disponen las autoridades también incide en su capacidad de ejecutar un análisis más profundo. Por esto mismo, la abogada destacó la “madurez” por la que ha atravesado la FNE en su corta experiencia de control de fusiones, que se manifestaría en su decisión de pasar a fase 2 aquellas operaciones que requieran un análisis más complejo o se refieran a nuevos mercados.
Sobre este ámbito, ambos expositores recomendaron a las partes de una operación ser transparentes a la hora de notificar y presentar la información a las autoridades. Sin perjuicio de ello, Pavic indicó que, cuando existe una autoridad que presente una mayor probabilidad de aprobación, y sus decisiones tengan un grado importante de influencia, tiende a recomendar empezar la notificación en esa jurisdicción, pues es probable que sea un referente para las otras autoridades.
Como fue mencionado anteriormente, uno de los pilares de la argumentación de la Cofece para prohibir la Operación fue la importancia que se le brindó al competidor potencial (que considera la factibilidad de que ingrese un nuevo competidor al mercado, en el corto plazo), y en qué medida la Operación podría disuadir su entrada. En particular, Mena se refirió a la forma en cómo Walmart podía entrar al mercado de Cornershop (de apps de delivery), en base a antecedentes concretos que apoyaban dicha intención de ingreso (p. ej., inversiones en el desarrollo de una aplicación de delivery). De algún modo, Mena señaló que la calidad de Walmart de competidor potencial, a la época en que se notificó la Operación, habría sido refrendada en el hecho de que dicha empresa actualmente opera en el mismo mercado de Cornershop, con una app propia.
Ahora bien, dentro del conversatorio fue cuestionada la relevancia que le entregan las autoridades al “competidor potencial”, mencionando que viene acompañado de un grado de incerteza importante. Aunque, según los expositores, este tipo de análisis “llegó para quedarse” (ver Investigación CeCo “Eliminación de un competidor potencial y entrada orgánica al mercado: comparación de los criterios de Meta/Within y Uber/Cornershop”).
Según Pavic, la inclusión de esta arista dentro de las evaluaciones de las autoridades es reflejo de una visión más dinámica -o menos estática- del control de fusiones. Asimismo, Mena consideró que es importante definir el punto hasta el que este análisis es capaz de llegar, considerando que “en el extremo, todos somos competidores potenciales”.
Adicionalmente, Javier Tapia (ex Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile), aportó a esta discusión con la experiencia del caso Nutrabien/Ideal (2017). Dicha operación fue prohibida por la FNE, y finalmente —luego de un recurso de revisión especial— fue aprobada con medidas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). En el análisis del TDLC, uno de los argumentos para aprobar la fusión fue la existencia de un tercero (anónimo) que demostró intenciones y proyectos preliminares de entrada y expansión al mercado. Sin embargo, y como destacó Tapia, “estamos todavía esperando que entre”.
Por último, Pavic señaló que, en el contexto del análisis de competencia potencial, la FNE cada vez está pidiendo más detalles de los “planes piloto”. En este sentido, advirtió que el desafío es alcanzar un “test más ácido” de los planes piloto, es decir, un test lo suficientemente serio como para determinar que el agente económico que está desarrollando el plan se encuentra “cercano a la entrada” (del mercado).
Un último elemento que tomó lugar en la sección de preguntas fue la presencia de las ideas del movimiento neobrandesiano y la forma en cómo las autoridades deben considerarlo dentro de sus análisis (al respecto, ver nota CeCo “ForoCompetencia: Efectos del movimiento neobrandeisiano”).
En este sentido, Lorena Pavic y Carlos Mena coincidieron en que las ideas neobrandesianas aún no habrían tomado fuerza en las autoridades latinoamericanas para la evaluación de fusiones. Sin embargo, Pavic manifestó que ya ha observado cierta preocupación por parte de sus clientes, respecto a los fines del control de fusiones (en particular aquellos “externos” al derecho de la competencia, como el empleo, o la nacionalidad de los inversionista).
