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El pasado 17 de septiembre, la Federal Trade Commission de Estados Unidos (FTC), anunció la modernización de su Programa Retrospectivo de Fusiones en un esfuerzo por conocer con mayor profundidad el impacto que tienen sobre la competencia las operaciones de concentración aprobadas por la agencia.
El análisis retrospectivo de fusiones busca determinar de forma ex post los efectos de una concentración en el mercado afectado en donde tuvo lugar. En palabras del presidente de la FTC, Joseph Simons, se trata de “un poderoso instrumento de análisis autocrítico para ver si el régimen de competencia funciona de forma correcta”.
El programa ha sido aplicado por la Oficina de Economía de la FTC durante los últimos 35 años. Mediante su reforma, la Comisión busca ampliarlo e inyectarle más recursos.
La sección 7ª del Clayton Act –introducida con la Hart-Scott-Rodino Act de 1976 (HSR Act)-, exige que los agentes económicos notifiquen a la FTC y al Departamento de Justicia (DOJ), de forma previa a su perfeccionamiento, las operaciones de concentración que exceden determinados umbrales. Estos umbrales, son actualizados anualmente y se basan en el valor de la transacción y el tamaño de las partes.
Solo una de las agencias revisa la operación propuesta, por lo que mediante un “proceso de autorización”, el personal de la FTC y el DOJ acuerdan quién llevará la investigación, dependiendo de qué agencia posee más expertise en la industria involucrada.
Desde el momento en que se notifica una operación, la autoridad tiene 30 días hábiles para decidir si otorga la aprobación o solicita más antecedentes (instancia conocida como second request). En este último caso, la agencia cuenta con 30 días adicionales para tomar su decisión, plazo que podría extenderse en caso de llegar a acuerdo con las partes.
El análisis realizado por la FTC y el DOJ se encuentra explicado en dos Guías, en la “Vertical Merger Guidelines” y en la “Horizontal Merger Guidelines”.
Finalizada la investigación, las agencias pueden autorizar la operación, aprobarla con medidas de mitigación –recientemente, el DOJ publicó un nuevo Manual sobre la materia (ver nota CeCo, aquí)-, o solicitar ante una corte federal una orden preliminar que prohíba la operación, a la espera de un juicio que discuta el fondo del asunto.
Aquellas fusiones no contempladas por la HSR Act, pueden estar reguladas por leyes de competencia federales o estatales, como también por leyes sectoriales. En este último caso, son los reguladores sectoriales quienes tienen competencia para revisar las operaciones.
Los estudios retrospectivos buscan determinar los cambios en la estructura del mercado afectado por la fusión. Por ejemplo, variaciones en los precios, en la calidad y variedad de productos, en innovación, en el bienestar del consumidor, en las eficiencias y ganancias de las empresas, entre otros.
El programa tiene dos objetivos principales.
El primero, es comprender si acaso el umbral de la agencia para impugnar una fusión ha sido demasiado permisivo, permitiendo que muchas fusiones potencialmente riesgosas siguieran adelante.
A juicio de la FTC, los estudios retrospectivos pueden ser especialmente útiles en industrias como atención médica y petróleo, en donde las operaciones de concentración son comunes y la agencia tiene una responsabilidad especial.
En particular, las fusiones de hospitales han sido objeto de un intenso escrutinio ex post. Desde el año 2011, la Comisión ha realizado ocho estudios retrospectivos de la industria de atención médica, los que, según Simons, fueron críticos para oponerse a una serie de operaciones posteriores.
Conforme a la agencia, es probable que las trece prohibiciones federales obtenidas en fusiones de hospitales entre los años 2008 y 2018, hayan sido gracias a la evidencia recabada en dichos estudios.
El segundo objetivo consiste en evaluar las herramientas utilizadas por los economistas para predecir los efectos de las fusiones en los mercados. Lo anterior, se realiza mediante análisis empíricos que se complementan con investigaciones teóricas y simulaciones.
Los estudios retrospectivos proporcionan a la FTC una serie de conocimientos que informan sus decisiones. Sin embargo, la Oficina de Economía de la Comisión reconoce que existen una serie de materias en que la evidencia que entregan resulta limitada.
En primer lugar, la mayoría de los análisis retrospectivos corresponden a fusiones de carácter horizontal, en donde el enfoque está puesto en los cambios de precios en el corto plazo. Como consecuencia, la FTC argumenta que se dejan de lado aquellos cambios que ocurren de forma más lenta, pero que pueden tener importantes efectos en el bienestar. Por ejemplo, variaciones en atributos distintos al precio, en innovación y en la productividad.
Por otro lado, la Oficina señala que, en general, los estudios están destinados a publicaciones académicas, por lo que solo contienen información de carácter público y no se enfocan en tratar de explicar, en detalle, las lecciones que pueden ser extraídas de decisiones pasadas.
En este sentido, la FTC considera importante que tanto las conclusiones sobre los efectos que han tenido fusiones pasadas en los mercados, como el rendimiento de las herramientas de análisis, sean comunicadas de forma abierta y transparente a la comunidad de académicos y profesionales de libre competencia.
Por último, la agencia indica que, tanto en el debate público como en el académico, se están levantando interrogantes sobre el régimen de fusiones que el programa de revisión actual no está abordando.
En concreto, se refiere a los trabajos de: Prager y Schmitt (2019), quienes indican que las fusiones en mercados de hospitales podrían estar reduciendo los salarios de enfermeras y trabajadores de farmacias; de Cunningham, Ederer y Ma (2019) y Wollman (2019), referidos a las denominadas Killer Acquisitions; de Lewis y Pflum (2017) y Dafny, Ho y Lee (2019), quienes argumentan que ciertas fusiones podrían tener efectos aun cuando involucren a firmas que no compiten en el mismo mercado relevante definido tradicionalmente; y de Baker (2019) y De Loecker y Eeckhout (2020), quienes señalan que los análisis retrospectivos individuales son ineficaces para evaluar si ciertas decisiones han contribuido a aumentar el poder de mercado en la economía en general.
La Oficina de Economía de la FTC planea asignar mayores recursos al programa, con el objeto de concretar estudios cada vez más ambiciosos y extraer la mayor cantidad de aprendizaje de los mismos. En concreto, la Comisión pretende:
La ampliación del programa coincide con las indagatorias que la FTC y el DOJ se encuentran realizando sobre una serie de adquisiciones efectuadas por las gigantes tecnológicas que, al no alcanzar los umbrales establecidos por el HSR Act, no fueron notificadas a la autoridad.
Una de las formas de realizar los análisis retrospectivos de fusiones, es mediante la Sección 6(b) de la Federal Trade Commission Act (FTC Act), la cual permite a la Comisión realizar investigaciones amplias y solicitar diversos tipos de información.
En febrero pasado, bajo la Sección 6(b), la FTC emitió cinco “ordenes especiales” a Alphabet (Google), Amazon, Apple, Facebook y Microsoft para que entregaran información y documentos sobre los términos, alcance, estructura y propósito de las transacciones consumadas entre los años 2010 y 2019.
El objetivo de la FTC es examinar las tendencias en las fusiones y la estructura de los acuerdos que efectúan las grandes tecnológicas. La Comisión busca conocer si las compañías realizan adquisiciones potencialmente anticompetitivas de competidores nacientes (ver nota CeCo sobre riesgos anticompetitivos de las killer y nascent acquisitions, aquí) y, así, determinar si es necesario adecuar los umbrales de notificación contemplados en la HSR Act, medida que ya han adoptado países como Alemania y Japón.
La FTC reconoce que la obtención de información mediante la Sección 6(b) presenta oportunidades únicas. Sin embargo, señala que la Oficina de Economía intenta utilizar datos que ya se encuentran disponibles para estudiar los efectos de las fusiones, ya que este tipo de estudios pueden ser realizados de forma más rápida y significan menos carga para las empresas.
En Chile, no existe una práctica asentada de revisión de concentraciones ya materializadas para analizar la evolución de los mercados afectados, aunque sólo han transcurrido tres años desde la introducción del control de concentraciones vigente.
El artículo 48 inciso noveno del DL 211, autoriza a la Fiscalía Nacional Económica a investigar operaciones ya concretadas, ex post, dentro del plazo máximo de un año. Lo anterior está pensado para casos en que los agentes económicos no hayan notificado la fusión, sea porque no superaban los umbrales u omitieron su deber legal (por ejemplo, la investigación FNE de concentración Equifax/SIISA).
En general, la evaluación ex post forma parte de las buenas prácticas recomendadas en materia regulatoria para determinar si una intervención (o la ausencia de ella) está produciendo los objetivos esperados y las lecciones que se siguen para aplicaciones futuras. En el caso de la política de competencia, pueden centrarse en aspectos generales de un mercado o particulares de una decisión (p. ej., si los remedios impuestos lograron mitigar los riesgos identificados) (ver OECD, 2016). Por ejemplo, la CMA británica encargó a una consultora independiente en 2019 un estudio enfocado en las decisiones de fusiones en mercados digitales.
