Regímenes de libre competencia en: Chile, Colombia, Ecuador, Peru, Mexico, Brasil [Garrigues]

1.1 Marco normativo

El régimen brasileño de defensa de la competencia cuenta con un amplio marco jurídico basado en las siguientes disposiciones:

• Constitución brasileña: Los artículos 170 y 173 establecieron un orden económico basado en el principio de mercado y un mandato para velar por la competencia y reprimir las conductas destinadas a eliminarla.[1]
• Ley 12,529/2011 (“Ley de Defensa de la Competencia”): Esta es la principal ley en materia de defensa de la competencia en Brasil. Establece el sistema brasileño de defensa de la competencia, formado por el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) y la Secretaría de Reforma Económica del Ministerio de Economía de Brasil (“SRE”).[2]
• Ley 8,137/90: Se trata de una legislación penal relativa al orden económico brasileño en su conjunto. Incluye disposiciones específicas relativas a conductas contrarias a la libre competencia, como por ejemplo los cárteles. Se centra únicamente en los particulares y no va dirigida a las sociedades u otras entidades.
• Resoluciones del CADE: El CADE dicta normas sobre varios aspectos del régimen brasileño de defensa de la competencia. En virtud de la Ley de Defensa de la Competencia, el CADE ha publicado 36 resoluciones, que son objeto de modificaciones periódicas. Las principales resoluciones incluyen: (i) el Reglamento Interno del CADE, que establece la mayoría de las normas de procedimiento; (ii) la Resolución n.º 33 del CADE, que regula la notificación de operaciones de concentración y establece el procedimiento de tramitación acelerada; (iii) la Resolución n.º 24 del CADE, que establece procedimientos de gun-jumping y call-in; (iv) la Resolución n.º 17, que rige la notificación de “acuerdos de colaboración”; (v) la Resolución n.º 3 del CADE, que define las “líneas de negocio” para el cálculo de sanciones; (vi) Resolución n.º 12 del CADE, que establece el procedimiento de consulta.[3]
• Jurisprudencia: Si bien el sistema jurídico brasileño adopta un sistema de derecho civil y la jurisprudencia no es una fuente formal de derecho, existe cierta observancia de las resoluciones anteriores del Supremo Tribunal Federal (“STF”) y del Tribunal Superior de Justicia de Brasil (“STJ”). Además, la práctica decisoria del CADE constituye un referente importante en varios aspectos de la aplicación de la legislación brasileña de defensa de la competencia.
• Normativa no vinculante (soft law): El CADE dispone de un amplio elenco de directrices relativas a diversos aspectos del régimen brasileño de defensa de la competencia. Aunque no tienen carácter vinculante, estas directrices son de gran importancia en la práctica diaria, ya que recogen las mejores prácticas del CADE y sirven de orientación al sector privado.[4]
• Guía de Análisis de Actos de Concentración Horizontal;
• Guía de Análisis de Actos de Concentración No-Horizontal;
• Guía de Análisis de Consumación Previa de Actos de Concentración Económica;
• Guía de Programas de Compliance
• Guía de Compromisos de Cesación en Casos de Cártel
• Guía sobre el Programa de Clemencia del CADE (actualizada en julio de 2025);
• Guía de Recursos en materia de Defensa de la Competencia;
• Guía para Combatir los Cárteles en los procesos de Contratación Pública;
• Guía sobre Sanciones a Cárteles;
• Guía para la Presentación de Pruebas en Solicitudes de Clemencia;
• Guía para la Presentación de Datos Económicos al Departamento de Estudios Económicos del CADE;

1.2 Marco institucional

Como se ha indicado anteriormente, el sistema brasileño de defensa de la competencia está compuesto por el CADE y la SRE^[5].

El CADE es el órgano encargado de investigar y resolver casos relacionados con potenciales conductas anticompetitivas y control de concentraciones. El CADE está compuesto por tres órganos: la Superintendencia General (la “SG del CADE”), el Tribunal Administrativo (el “Tribunal del CADE”) y el Departamento de Estudios Económicos (el “DEE”). También cuenta con dos órganos de apoyo: la Oficina del Abogado General en el CADE y la Oficina del Ministerio Público Federal en el CADE.[6]

1.2.1 Superintendencia General del CADE

La SG del CADE examina las fusiones y puede autorizarlas incondicionalmente u oponerse a ellas ante el Tribunal del CADE, exponiendo los motivos por los que deben ser rechazadas o aprobadas bajo determinadas condiciones, según corresponda. La SG del CADE también investiga conductas anticompetitivas y emite dictámenes no vinculantes, recomendando al Tribunal del CADE que desestime los casos o imponga sanciones a las empresas y/o personas físicas afectadas.

La SG del CADE está presidida por un Superintendente General, nombrado por el Presidente de Brasil y confirmado por el Senado. Su mandato es de dos años, prorrogable por otros dos.

La SG del CADE se divide internamente en unidades menores dentro de dos segmentos más amplios: (i) asuntos de concentraciones y conductas unilaterales y (ii) cárteles. Cada uno de dichos segmentos cuenta con un superintendente adjunto encargado de coordinar las tareas, y ambos son nombrados por el Superintendente General. Estos segmentos se subdividen a su vez en unidades todavía menores (múltiples órganos de Coordinación General de Análisis Antimonopolio, o “CGAA” por sus siglas en portugués), que se organizan como se indica a continuación:

1.2.2 Concentraciones y conductas unilaterales

• CGAA 1: Se centra en los sectores de bienes diferenciados, productos farmacéuticos, agroindustria y tecnología.
• CGAA 2: Se centra en los segmentos de servicios, educación, salud, finanzas y comercio minorista.
• CGAA 3: Se centra en las industrias básicas, productos químicos, petroquímicos y otros productos básicos.
• CGAA 4: Se centra en sectores regulados como las telecomunicaciones, la energía, el petróleo y el gas, así como el transporte.
• CGAA 5: Se centra en las fusiones en el marco del procedimiento acelerado e investiga los casos de gun jumping.

1.2.3 Cárteles

• CGAA 6: Se centra en cárteles domésticos.
• CGAA 7: Se centra en cárteles internacionales con efectos reales o potenciales en Brasil.
• CGAA 8: Se centra en cárteles de amaño de concursos.
• CGAA 9: Se centra en la investigación inicial de conductas para su remisión a otros CGAA, dawn raids e investigaciones generales.
• CGAA 10: Se centra en negociar y ejecutar acuerdos de clemencia.
• CGAA 11: Se centra en la conducta unilateral.

1.2.4 Tribunal del CADE

El Tribunal del CADE dicta la resolución definitiva en los casos de revisión de fusiones (si procede) y en las investigaciones de defensa de la competencia. Está compuesto por un presidente y seis comisionados, todos ellos designados por el presidente de Brasil y confirmados por el Senado. El presidente y los comisionados tienen mandatos de cuatro años y no pueden ser reelegidos.

El principal cometido del Tribunal del CADE es dictar resoluciones definitivas en casos de concentraciones e investigaciones de defensa de la competencia, lo que incluye imponer o aprobar medidas correctivas en casos de fusiones e imponer sanciones en investigaciones de defensa de la competencia.

1.2.5 Departamento de Estudios Económicos

El Departamento de Estudios Económicos – “DEE” – presta apoyo a la SG del CADE y al Tribunal en materia de asesoramiento económico siempre que estos dos organismos lo soliciten. El DEE también elabora estudios sobre mercados específicos, documentos de trabajo, realiza análisis económicos de borradores de reglamentos y medidas políticas desde el punto de vista de la defensa de la competencia y lleva a cabo otras iniciativas científicas destinadas a mejorar los conocimientos del CADE en materia de competencia.

El DEE está dirigido por un economista jefe, designado conjuntamente por el Superintendente General y el Presidente del Tribunal del CADE.

1.2.6 Oficina del Abogado General del CADE

La Oficina del Abogado General del CADE es competente para prestar servicios de consultoría y asesoramiento jurídico al CADE, representarlo en asuntos judiciales y extrajudiciales, ejecutar sus decisiones y asegurar el cobro de sus créditos (derivados del pago de multas) mediante su inscripción como deuda activa para su cobro administrativo o judicial. Además, toma las medidas judiciales necesarias para detener las infracciones anticompetitivas o para obtener documentos destinados a procesos administrativos, promueve acuerdos judiciales en casos relativos a defensa de la competencia (previa autorización del Tribunal) y emite dictámenes a solicitud expresa de un Comisionado o del Superintendente General.

El Abogado General del CADE es designado por el Presidente de la República, previa aprobación del Senado. Su mandato dura dos años, con posibilidad de reelección por un período adicional. El Abogado General del CADE puede participar en las sesiones del Tribunal sin derecho a voto, prestando asistencia y aclaraciones según sea necesario. La Oficina del Abogado General del CADE también vela por el cumplimiento de la ley y realiza otras tareas que le asigna el Reglamento Interno del CADE.

La Oficina del Abogado General del CADE se divide en tres unidades, que se detallan a continuación:[7]

• Coordinación General de Estudios y Dictámenes: se centra en asuntos relacionados con las actividades principales del CADE y el seguimiento del cumplimiento extrajudicial de sus decisiones.
• Coordinación general de asuntos administrativos: se focaliza en asuntos relacionados con licitaciones, contratos y acuerdos administrativos, recursos humanos, procedimientos administrativos disciplinarios y otros asuntos relacionados con las actividades secundarias del CADE como, por ejemplo, la preparación de informes de gestión y la promoción de la formación de Fiscales Federales, entre otras.
• Coordinación general de litigios judiciales: representa al CADE ante los tribunales brasileños y vela por la ejecución judicial de las decisiones del CADE, como la elaboración de informes de gestión y la promoción de la capacitación de los Fiscales Federales; entre otros.

1.2.7 Oficina del Ministerio Público Federal del CADE

En general, la Oficina del Ministerio Público Federal del CADE tiene la función de supervisar la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia durante las investigaciones antimonopolio, emitiendo dictámenes no vinculantes sobre estos asuntos.[8] La persona a cargo de la Oficina del Ministerio Público Federal del CADE es nombrada por el Fiscal General Federal.[9]

1.2.8 Secretaría de Reformas Económicas

La SRE es un organismo específico del Ministerio de Economía de Brasil, que se encarga de proponer y supervisar reformas microeconómicas y normativas con el objetivo de mejorar el marco empresarial del país. En el marco del sistema brasileño de defensa de la competencia, la SRE se encarga de defender la competencia, elaborar estudios sectoriales, participar en consultas públicas de las autoridades reguladoras, preparar recomendaciones y propuestas para la revisión de leyes, reglamentos y otros actos normativos de la administración pública.[10]

1.3 Contexto histórico

El CADE fue creado por la Ley n.º 4.137/1962, con el fin de velar por el cumplimiento de la normativa en materia de competencia en Brasil. Sin embargo, su papel fue limitado hasta que el país adoptó un enfoque más orientado hacia el mercado a finales de los años 80 y principios de los 90 con la promulgación de la Constitución brasileña en 1988.

El régimen brasileño de defensa de la competencia se empezó a estructurar y a adquirir mayor relevancia con la Ley n.º 8884/94, promulgada en el contexto de la modernización del marco jurídico brasileño. En 2011, la Ley de Defensa de la Competencia modernizó aún más el régimen de defensa de la competencia del país. La nueva ley definió con mayor claridad las responsabilidades de los distintos organismos, eliminó redundancias, reformó varios aspectos del antiguo sistema y estableció nuevas normas de procedimiento. El cambio más relevante fue la introducción de un régimen de control previo de las concentraciones.[11] [12]

Después de la reforma, el CADE se esforzó por brindar orientación y visibilidad al sector privado a través de las Resoluciones y la legislación no vinculante que se analizan en el apartado 1.1. anterior

1.4 Tipificación de actos contrarios a la libre competencia y ámbito de acción

El artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia contiene una disposición amplia que establece que cualquier acto contrario a la libre competencia, en cualquiera de sus formas, ya sea por su objeto o por sus posibles efectos, está sujeto a examen en virtud del régimen brasileño de defensa de la competencia.[13] El concepto de efectos contrarios a la competencia abarca:

• Restricciones de la competencia;
• Dominio de un mercado relevante (aunque dominar un mercado relevante no equivale a una infracción si ello se debe a una eficiencia superior);
• Incrementar los beneficios de forma arbitraria y[14]
• El abuso de posición de dominio.

El artículo 36 también recoge ejemplos de conductas específicas que pueden considerarse contrarias a la libre competencia, siendo así que el CADE también tiene potestad para investigar otras conductas. Las conductas mencionadas en el artículo 36 pueden dividirse en dos categorías generales de infracciones:

• Los cárteles y otras conductas coordinadas: conductas como la fijación de precios, la restricción de la producción, la división del mercado y la asignación de clientes, así como la manipulación de licitaciones están generalmente prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia. Más recientemente, el intercambio de información sensible desde el punto de vista de la competencia está cobrando importancia como conducta susceptible de ser considerada ilegal.[15]
• Conducta unilateral o abuso de posición dominante: imposición de precios de reventa, discriminación de precios, negativa a negociar y otras restricciones verticales pueden considerase ilegales en virtud de la Ley de Defensa de la Competencia.[16]

1.5 Ámbito personal o subjetivo

La Ley de Defensa de la Competencia resulta de aplicación a todas las personas físicas o entidades, con independencia de su forma jurídica, sector o titularidad pública o privada, e incluso aplica a las empresas que operen en un régimen de monopolio legal.[17]

Además, las empresas son responsables solidarias de las infracciones cometidas por sus directivos y empleados, mientras que las empresas pertenecientes a un mismo grupo económico son responsables solidarias de las infracciones cometidas por otras sociedades del grupo.[18]

1.6 Extraterritorialidad

La Ley de Defensa de la Competencia resulta aplicable a actos con efectos reales o eventuales en Brasil.[19]  No existe exención de minimis en relación con operaciones o prácticas que no puedan considerase que tengan efectos en Brasil.

La valoración de los efectos varía en relación con las categorías de conductas potencialmente anticompetitivas y el análisis de concentración de fusiones, aunque ambos siguen el mismo principio. En el control de concentraciones, por ejemplo, el CADE puede determinar que una operación genera efectos reales o potenciales en Brasil si las partes tienen alguna presencia en el país. Debido a esto último, se considerará que una parte tiene presencia en Brasil si,tiene una física o simplemente exporta a dicho país. En general, las operaciones que no están sujetas a la autoridad del CADE son aquellas entre empresas extranjeras en las que las partes carecen de negocios en Brasil y no llevan a cabo ventas en el país.[20]

En lo que respecta a los cárteles y las prácticas restrictivas de la competencia que acontecen en el extranjero, se considera que existen efectos reales o potenciales si dicha conducta tiene repercusiones en Brasil a través de exportaciones, o mediante conductas de división de mercado que aparentemente excluyen o asignan a Brasil a determinadas empresas. El CADE ha incoado varias investigaciones relacionadas con cárteles internacionales en los que participan empresas multinacionales que también estaban siendo objeto de investigación en otros países, y los debates sobre los efectos tienden a reforzar el amplio lenguaje de la Ley de Defensa de la Competencia.[21].

[1] Artículo 170: “El orden económico, fundado en la apreciación del valor del trabajo humano y en la libertad de empresa, tiene por objeto garantizar a todos una vida digna, de acuerdo con los dictados de la justicia social, con la debida consideración de los siguientes principios: . . . IV – libre competencia . . .”

El párrafo 4 del artículo 173 de la Constitución establece: “La ley castigará el abuso de poder económico que tenga como objetivo dominar los mercados, eliminar la competencia e incrementar arbitrariamente los beneficios.”

Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.

[2] Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm.

[3] Consúltese: https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/normas-e-legislacao/resolucoes-1.

[4] Consúltese:

https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes-institucionais/guias-do-cade.

[5] Véase artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia. Consúltese:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm.

[6] Véanse los Artículos 5, 15 y 20 de la Ley de Defensa de la Competencia. Consúltese:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm.

[7] Consúltese: https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/institucional/competencias/procuradoria-federal-especializada-cade.

[8] Para más información sobre los servicios del Ministerio Público Federal en el CADE, consúltese la Resolución núm. 1, emitida conjuntamente por el CADE y el Ministerio Público Federal: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/normas-e-legislacao/resolucoes/Resolucao_Conjunta_PGR_CADE_n_1.pdf.

[9] Artículo 20 de la Ley de Defensa de la Competencia.

[10] Para más información sobre la SRE y sus actividades, consúltese:

https://www.gov.br/fazenda/pt-br/composicao/orgaos/secretaria-de-reformas-economicas.

[11] Para un análisis detallado de la evolución del régimen de aplicación del régimen brasileño de defensa de la competencia, véase el libro Defesa da Concorrência no Brasil: 50 anos https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/livro-50-anos/livro-defesa-da-concorrencia-no-brasil-50-anos.pdf.

[12] Antes de la Ley 12.529/2011, el CADE adoptó un régimen de control posterior a la fusión por el cual las partes que se fusionaban tenían hasta pocos días después del cierre para notificar la transacción con el CADE.

[13] La Ley de Defensa de la Competencia no requiere que los efectos se concreten efectivamente.

[14] Esta disposición tiene una aplicación muy limitada en la práctica, debido a las dificultades inherentes para acreditar los efectos negativos de los beneficios y/o precios “anormales” si no son consecuencia de otras prácticas contrarias a la competencia. Para más información, véase Ragazzo, Carlos Emmanuel Joppert. «A EFICÁCIA JURÍDICA DA NORMA DE PREÇO ABUSIVO«. DE CONCORRÊNCIA (2012): 199, Consúltese: https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/imported-magazines/Revista_CR07-08.pdf#page=199.

[15] Véase artículo 36, apartado 3, incisos I y II, de la Ley de Defensa de la Competencia. Consúltese:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm.

[16] Véase artículo 36, apartado 3, incisos III a XIX, de la Ley de Defensa de la Competencia. Consúltese:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm.

[17] Véase artículo 31 de la Ley de Defensa de la Competencia. Consúltese:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm.

[18] Véase artículo 32 de la Ley de Defensa de la Competencia. Consúltese:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm.

[19] Véase artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Consúltese:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm

[20] Para un análisis de precedentes bajo el ámbito de competencia del CADE donde se cumplen con dicha “prueba de efectos”, véase, por ejemplo, los Casos de Fusión n.º 08700. 001008/2019-26 (Chevron / Petrobras Americas), 08700.006742/2022-87 (FCA US / Samsung) y 08700.006890/2022-00 (ExxonMobil / QatarEnergy). Para un análisis de asuntos fuera del ámbito competencial del CADE por falta de efectos, véanse, por ejemplo, los asuntos n.º 08700.001204/2013-13 (Bosch/ZF) y 08700.007305/2018-02 (Denso/Aisin Seiki).

[21] Para un caso paradigmático, véase Procedimiento Administrativo n.º 08012.004599/1999-18 (cártel de las vitaminas).

De conformidad con los artículos 37 y 38 de la Ley de Defensa de la Competencia, el CADE tiene potestad para imponer multas y otras sanciones no pecuniarias por conductas anticompetitivas (dichas sanciones no monetarias se especificarán más adelante).[1]

• Las empresas están sujetas a multas que oscilan entre el 0,1 % y el 20 % de los ingresos brutos devengados por la sociedad, grupo o conjunto económico en el ejercicio fiscal anterior al inicio de la investigación formal en el sector de actividad en el que haya tenido lugar la infracción.
• La Resolución n.º 3/2012 del CADE establece las líneas de negocio para calcular las multas, que pueden moderarse si dichas líneas de negocio dan lugar a multas manifiestamente desproporcionadas.[2]
• En general, el CADE tiende a considerar los ingresos brutos de la empresa en cuestión, no los de todo el grupo o conglomerado.[3]
• Los administradores y directivos están sujetos a multas del 1 % al 20 % de la multa impuesta a la sociedad.
• Las personas físicas y jurídicas que no ejerzan actividades empresariales estarán sujetas a multas de entre 50.000 y 2000 millones de reales (“BRL”).[4]

El artículo 45 de la Ley de Defensa de la Competencia establece que las multas pueden diferir en función de: (i) la gravedad de la infracción; (ii) si la sociedad/persona en cuestión ha actuado de buena fe; (iii) los beneficios económicos que la sociedad/persona investigada pretendía obtener mediante la conducta anticompetitiva; (iv) si la sociedad/persona ha logrado o no su objetivo; (v) el daño real o eventual a la competencia, la economía brasileña, los consumidores y/o terceros; (vi) las repercusiones negativas de la conducta en el mercado; (vii) la situación económica de la sociedad/persona implicada y (viii) la reincidencia. En este último caso, la multa aplicable será el doble.

Las personas físicas o entidades podrán ser objeto de sanciones no pecuniarias. Entre otras, se incluyen:

• Inhabilitación para participar en licitaciones públicas y obtener ventajas fiscales y fondos de instituciones financieras públicas hasta un máximo de cinco años;
• Publicación de la decisión en un periódico de gran tirada o en el sitio web de la sociedad;
• Escisión o desinversión[5];
• Licencia obligatoria de derechos de propiedad intelectual y
• Prohibición de que las personas físicas ejerzan actividades mercantiles en su nombre o representen a sociedades, entre otras.

[1] Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm

[2] Véase artículo 2-A de la Resolución del CADE. Traducción libre: “El CADE podrá, mediante resolución motivada, adaptar las líneas de negocio a las particularidades de la conducta cuando las líneas de negocio correspondientes indicadas en el artículo 1 resulten manifiestamente desproporcionadas. Consúltese: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/normas-e-legislacao/resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o%203_2012%20-%20Ramos%20Atividade%20%28modificada%20pela%2018-2016%29.pdf

[3] Véanse las Directrices del CADE sobre multas por cárteles. Véanse el Procedimiento Administrativo nº 08012.007043/2010-79; el Procedimiento Administrativo n.º 08012.002222/2011-09; el Procedimiento Administrativo n.º 08700.005638/2020-11; y el Procedimiento Administrativo n.º 08700.001164/2018-14.

[4] Equivalente a aproximadamente 8.070,50 USD y 322,9 millones USD. Tipo de cambio a 31 de diciembre de 2024: 1 USD = 6,1923 BRL. Fuente: Banco Central de Brasil.

[5] Una escisión es un tipo específico de desinversión centrada en la creación de una nueva entidad independiente, mientras que la desinversión se refiere a la venta de la participación de la empresa en cuestión en una entidad o activo existente.

A diciembre de 2025, la propuesta normativa más significativa actualmente sometida a debate es el Proyecto de Ley n.º 4.675/2025[1], que pretende regular los aspectos económicos y competitivos de las grandes plataformas digitales en Brasil (Big Tech)[2]. Esta propuesta legislativa se inspiró en la Ley de Mercados Digitales Europea y en la Ley de Mercados, de la Competencia y de los Consumidores del Reino Unido y constituye, esencialmente, una versión mejorada del Proyecto de Ley nº 2.768/2022.[3]

El Proyecto de Ley nº 4.675/2025 pretende modificar el régimen antimonopolio de Brasil (en concreto, la Ley de Competencia brasileña) introduciendo nuevos instrumentos enfocados a la regulación de los mercados y las plataformas digitales. Así, propone designar a determinadas empresas como «agentes económicos sistémicamente relevantes en los mercados digitales» cuando cumplan determinados criterios.

El Proyecto de Ley nº 4.675/2025 propone la creación de un nuevo órgano dentro de la estructura del CADE – la Superintendencia de Mercados Digitales – que será el órgano encargado de los procedimientos relacionados con la designación de empresas como sistémicamente relevantes en los mercados digitales, así como de otros asuntos relativos a la regulación de dichos mercados. En este sentido, el Proyecto de Ley propone la introducción de cuatro nuevos procedimientos administrativos en el marco de la Ley de Competencia brasileña, cada uno de ellos relacionado con: (i) la designación de plataformas como sistémicamente relevantes; (ii) la imposición de obligaciones especiales a las plataformas designadas; (iii) la imposición de sanciones administrativas a las plataformas que incumplan tales obligaciones especiales y (iv) la imposición de sanciones procesales (relacionadas con el procedimiento de designación).

El Proyecto de Ley nº 4.675/2025 fue redactado por el Poder Ejecutivo brasileño, con una destacada participación del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Justicia, y se presentó a la Cámara de Diputados. En la actualidad, el Proyecto de Ley se está debatiendo en el Parlamento brasileño y podría ser enmendado. De ser aprobado, se remitirá al Presidente de la República para que lo promulgue como ley.

[1] Proyecto de Ley n. 4.675/2025. Resumen: Modifica la Ley nº 12.529, de 30 de noviembre de 2011, establece procedimientos para la designación de agentes económicos sistémicamente relevantes en los mercados digitales y para la determinación de obligaciones especiales para dichos agentes, y crea la Superintendencia de Mercados Digitales en el ámbito del Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE).. Consúltese: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2562481.

[2] Como puede verse en el comunicado de prensa publicado en: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/assuntos/noticias/2025/setembro/governo-federal-envia-a-camara-dos-deputados-projeto-para-regulacao-concorrencial-das-big-techs.

[3] El Proyecto de Ley nº 2.768/2022 otorga a la Agencia Nacional de Telecomunicaciones (Anatel) la potestad de regular el funcionamiento de las plataformas digitales que operan en Brasil. El texto también establece una tasa a pagar por las principales empresas del sector. La propuesta se encuentra actualmente en estudio en la Comisión de Desarrollo Económico (CDE) de la Cámara de Diputados. El Proyecto de Ley nº 2.768/2022 fue objeto de numerosas críticas, sobre todo por proponer que Anatel regulara el mercado de las plataformas digitales. Por ello, el Proyecto de Ley nº 4.675/2025 aparece como una alternativa más técnica, destinada a corregir la trayectoria inicialmente marcada por el Proyecto de Ley nº 2.768/2022.

4.1 Ley aplicable

El marco jurídico que regula los acuerdos horizontales en Brasil se recoge en el artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia.[1] Como se ha mencionado, esta disposición abarca no solo las prácticas cuyo efecto sea realmente contrario a la competencia, sino también aquellas que puedan llegar a tenerlo.

Aunque el artículo 36 no distingue explícitamente los acuerdos horizontales de otras modalidades de infracción de la legislación de defensa de la competencia (es decir, conducta unilateral, abuso de posición dominante o acuerdos verticales), contiene ejemplos de acuerdos horizontales que pueden ser considerados ilegales. Entre ellos figuran la fijación de precios, la división de mercados, la asignación de clientes, la restricción de la producción, la manipulación de licitaciones y otras prácticas comerciales concertadas.

En cuanto al estándar de análisis, el CADE ha establecido en sus precedentes a los carteles duros como infracciones per se, es decir, como conductas que por su sola ocurrencia son consideradas ilegales, independientemente de sus efectos. Otras conductas también han sido percibidas por el CADE como per se en algunos casos, como los carteles blandos, u otros tipos de prácticas comerciales concertadas, pero las normas relativas a este tipo de conductas son inexistentes. Además, no existen orientaciones o guías concretas sobre la norma aplicable a los intercambios de información sensible desde el punto de vista de la competencia como conducta horizontal (es decir, no está claro si debe aplicarse o no una norma per se), pero este tipo de conductas también ha sido considerada cada vez más por el CADE como una infracción a las normas de defensa de la competencia.

4.2 Prescripción

De acuerdo con el artículo 46 de la Ley de Defensa de la Competencia, las investigaciones sobre conductas anticompetitivas están sujetas a un plazo de prescripción de cinco años,[2] excepto en los supuestos en que el hecho investigado constituya también un delito, en cuyo caso el plazo de prescripción será el que establezca la ley penal de Brasil. En el caso de los cárteles, que también se tipifican como delito y como infracción administrativa, el plazo de prescripción es de doce años. Existe también un plazo de prescripción de tres años para las investigaciones en curso que no presenten novedades significativas (ya sea en cuestiones procesales o sustanciales).

La aplicación de las reglas de prescripción puede ser interrumpida por cualquier acto de investigación del CADE, incluida la incoación de un procedimiento administrativo y la formalización de un acuerdo de clemencia.[3]^–[4] Dichos plazos también podrán suspenderse durante la vigencia de un arreglo o de un acuerdo de control de fusiones.[5]

4.3 Facultades especiales de la autoridad

Entre las facultades del CADE para investigar acuerdos horizontales figuran las siguientes:

• Presentación obligatoria de documentos: el CADE está facultado para solicitar información y documentos tanto a los demandados como a terceros. El incumplimiento de esta obligación o el suministro de información falsa o engañosa puede dar lugar a sanciones económicas.[6]
• “Dawn raids” : El CADE puede realizar “Dawn raids” en las que reúne pruebas mediante una inspección sorpresa. Estas deben ser autorizadas por un tribunal en el marco de un proceso judicial incoado por el Fiscal General del CADE.

El CADE también tiene la facultad de realizar inspecciones, solicitar declaraciones orales a empresas, particulares y otras autoridades, acceder a expedientes de procedimientos administrativos de otros organismos federales brasileños y solicitar acceso a investigaciones policiales, expedientes judiciales y otros procedimientos administrativos tramitados por organismos a nivel municipal o estatal.

El CADE ha venido desarrollando tecnología para detectar la adopción de prácticas colusorias por parte de los competidores. Un ejemplo es la creación de una herramienta de inteligencia artificial, conocida como Projeto Cérebro, que analiza patrones de comportamiento colusorio en licitaciones públicas para identificar posibles acuerdos horizontales entre competidores.[7]

4.4 Programa de clemencia y conciliación

Las empresas y los particulares pueden beneficiarse de la inmunidad frente a sanciones administrativas y penales relacionadas con acuerdos horizontales suscribiendo un acuerdo de clemencia con el CADE.

• Inmunidad: la inmunidad puede concederse de forma total o parcial. La plena inmunidad puede concederse cuando la SG del CADE no tenga conocimiento de la conducta denunciada. Si la SG del CADE ya estuviera al tanto de la práctica denunciada, el solicitante puede tener derecho a una reducción de las multas de entre uno y dos tercios, en función de la eficacia de su colaboración en la investigación y de su buena fe. Dichos beneficios están sujetos a la confirmación del Tribunal del CADE en la fase de resolución final.

La inmunidad se limita a quienes admitan su participación y firmen el acuerdo de clemencia. En consecuencia, la clemencia de una sociedad no protege automáticamente a sus empleados, a menos que también se acojan al acuerdo. Del mismo modo, si una persona solicita clemencia, la compañía a la que pertenece no obtiene automáticamente inmunidad.

• Principio de beneficiario único: la inmunidad frente a sanciones penales y administrativas solo se concede al primer solicitante que denuncie una conducta anticompetitiva y cumpla los requisitos necesarios.
• Requisitos de admisibilidad para la clemencia: para poder solicitar clemencia en Brasil, el solicitante debe: (i) cesar su participación en la presunta conducta; (ii) proporcionar información de la que el CADE no tuviera conocimiento previamente y que sea adecuada para iniciar una investigación; (iii) admitir su participación en la conducta y aceptar describirla al CADE en forma de declaración de antecedentes de conducta (Histórico de Conduta);(iv) aceptar colaborar con la investigación del CADE; e (v) identificar a otras empresas y personas que hayan participado en la conducta y proporcionar pruebas de la infracción de la legislación de defensa de la competencia denunciada.^[8]
• Procedimiento para solicitar beneficios de clemencia: La solicitud de clemencia comienza con la petición de un marker[9], que sirve para confirmar que el solicitante es el primero en denunciar la conducta y solicitar clemencia. Para obtener este marker, el solicitante debe ponerse en contacto con la SG[10] del CADE y facilitar datos sobre los participantes, la conducta, el mercado afectado, el ámbito geográfico y la duración estimada del acuerdo horizontal (se debe mencionar el “quién, qué, dónde y cuándo”).
• El grado de información requerido puede variar en función del caso, ya que puede darse el supuesto de que la SG del CADE precise de información complementaria para valorar la posibilidad de conceder un marker.
• Si no se concede un marker, el solicitante puede pedir un certificado que acredite la fecha de solicitud de clemencia, lo que le sitúa en lista de espera. En caso de que el primer solicitante no consiga su marker o se retire, se invita al siguiente solicitante en la lista a que negocie un acuerdo de clemencia.[11]

La Guía del CADE para la Presentación de Pruebas en las Solicitudes de Clemencia ofrece una serie de recomendaciones sobre la clase de pruebas que han sido aceptadas por el Tribunal del CADE como acreditativas de la participación en un cártel, así como las precauciones que deben tomar los solicitantes al presentar pruebas en su solicitud de clemencia.

4.4.1 Programa clemencia plus

El Programa de clemencia del CADE también incluye una opción de “clemencia plus”, en la que un participante en un cártel puede beneficiarse de una reducción de un tercio de las sanciones si informa de una segunda infracción desconocida hasta el momento. En tales casos, el solicitante goza de plena inmunidad en relación con la nueva conducta denunciada si es el primero en hacerlo.

4.4.2 Acuerdo

La Ley de Defensa de la Competencia también permite a los demandados celebrar acuerdos con el CADE en el marco de investigaciones relacionadas con acuerdos horizontales. El acuerdo puede ser propuesto por los demandados o por el CADE, y sus requisitos son: (i) pago de una multa, (ii) reconocimiento de haber participado en la conducta investigada y (iii) colaborar con la investigación del CADE. Los márgenes de las multas son los mismos que se aplican para el caso de los acusados en caso de condena. No obstante, las partes que lleguen a un acuerdo tienen derecho a un descuento en la multa en función de su postura a la hora de proponer el acuerdo y del nivel de cooperación con el CADE. La Guía del CADE para Acuerdos de Conciliación en Casos de Cártel establece que el primer actor conciliador tiene derecho a un descuento del 30 % al 50 % en la multa aplicable, mientras que el segundo puede obtener un descuento del 25 % al 40 %, y el tercero hasta un 25 %. Los demandados que presenten propuestas de conciliación una vez que el asunto haya llegado a manos del Tribunal solo tienen derecho a un descuento de hasta el 15 %, ya que no vienen obligados a cooperar en la investigación de los hechos.

Una vez aprobado por el Tribunal del CADE, el acuerdo suspende la investigación contra la parte que lo suscribe hasta que aquél confirme, en su caso, el cumplimento total del acuerdo. Una vez confirmado, se archiva la investigación en relación con la parte que suscribe el acuerdo.

Para más información sobre la negociación de acuerdos con el CADE (incluidas otras conductas distintas de los acuerdos horizontales), véase el punto viii del apartado 9.

4.5 Sanciones particulares

Para los aspectos más generales de las sanciones en el Derecho de la Competencia brasileño, véase el apartado 2 (sanciones aplicables) más arriba.

En cuanto a las características más específicas de las multas por cárteles, si bien no existen sanciones específicas para los acuerdos horizontales, las Directrices del CADE para Multas a Cárteles proporcionan una orientación más específica:

• Como norma general, las multas se impondrán teniendo en cuenta los ingresos de la sociedad afectada. Los conglomerados empresariales solo serán objeto de sanción si dicha sociedad presenta ingresos mínimos y su conducta beneficia a otras empresas del grupo.
• Como se explica en el apartado 2 anterior, la multa impuesta debe oscilar entre el 0,1 % y el 20 % de los ingresos brutos declarados por la sociedad, grupo o conglomerado en el ejercicio fiscal anterior al inicio de la investigación formal en la línea de negocio en la que ocurrió la conducta infractora.

La Guía del CADE en materia de Multas por Cárteles recomienda imponer una multa base de un 17 % (mínimo del 14 % y máximo del 20 %) para los cárteles de manipulación de licitaciones, del 15 % (mínimo del 12 % y máximo del 20 %) para los cárteles clásicos duros y del 8 % (mínimo del 5 % y puede alcanzar un porcentaje de multa superior al 8 % dependiendo de las características de la conducta) para cárteles blandos y otras conductas colusorias.

4.6 Sanciones penales

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley n.º 8137/1990, las sanciones penales para los particulares pueden incluir penas de prisión de hasta cinco años y multas. Las infracciones penales están dirigidas a las infracciones de los cárteles.

[1] Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm

[2] Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm

[3] Véase, por ejemplo, el procedimiento administrativo n.º 08700.004532/2016-14. Demandados: Arteche do Brasil Ltda., Ailton Fabiano Vendramini, Albano de Abreu Lima Junior, Alexandre Kiste Malveiro, et al. Comisionado Luiz Hoffmann.

[4] Véase, por ejemplo, el procedimiento administrativo n.º 08700.003735/2015-02. Demandados: JTEKT Corporation, JTEKT Automotiva Brasil Ltda., NSK Brasil Ltda., NSK Europe Ltd., NSK Ltd., Showa Corporation, Showa do Brasil Ltda., TRW Automotive Ltda. e Yamada Manufacturing Co., Ltd., et al. Comisionado informante João Paulo de Resende.

[5] Según la legislación brasileña, si se interrumpe el plazo de prescripción, este volverá a contarse desde el día cero. Si se suspende un plazo de prescripción, este volverá a contarse teniendo en cuenta el período correspondiente transcurrido.

[6] Hay que tener en cuenta que las personas físicas y las empresas están protegidas por el derecho constitucional a no auto-inculparse, que impone ciertos límites a la capacidad del CADE para obligar a las personas a presentar pruebas.

[7] Véase https://agenciagov.ebc.com.br/noticias/202410/conheca-a-importancia-do-dia-nacional-de-combate-a-carteis.

^[8]. Ley de Defensa de la Competencia, Artículo 86. Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm.

[9] En la Guía del Programa de Clemencia del CADE (actualizada en julio de 2025) se ofrece información detallada sobre cómo obtener un marker y el procedimiento que debe seguirse. Consúltese: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia%20Leniencia%20do%20Cade%202025_EN_v4.pdf.

[10] El solicitante de clemencia puede obtener un marker llamando, programando una reunión o presentando una solicitud dirigida al Jefe de Gabinete de la SG o al Superintendente General Adjunto.

[11] El certificado de marker también puede utilizarse para conseguir una plaza en la cola para una negociación de acuerdo. En este caso, tras la firma de un acuerdo de clemencia, la Superintendencia General del CADE puede invitar al resto de personas de la cola a negociar un acuerdo.

5.1 Abuso de posición dominante

De acuerdo con el artículo 36, punto IV, de la Ley de Defensa de la Competencia, el abuso de posición dominante puede constituir una infracción de la legislación de defensa de la competencia.

El párrafo 2 del artículo 36 define a la posición dominantes como la facultad de una sociedad o grupo de sociedades para alterar las condiciones del mercado de forma unilateral o coordinada, o para disponer de una cuota igual o superior al 20 % de un mercado relevante. Se trata de una presunción iuris tantum que puede variar en función de la estructura del mercado y de los análisis económicos específicos llevados a cabo por el CADE, teniendo en cuenta factores como la rivalidad, las barreras de entrada y la capacidad de negociación compensatoria de los clientes.

En la práctica, el CADE centra su aplicación en casos de abuso de posición dominante con efectos de exclusión, es decir, casos en los que los competidores reales o potenciales verían reducida su capacidad e incentivos para competir con la empresa dominante, debido a la   consecuencia de la conducta investigada. A lo largo de los años, el CADE ha analizado varias prácticas que pueden constituir un abuso de posición dominante, como el trato exclusivo, imposición de precios de reventa , la vinculación y la agrupación, la discriminación de precios y la negativa a negociar, entre otras.

En Brasil, el abuso de prácticas de dominio se analiza bajo el criterio de razonabilidad, en virtud del cual el CADE valora la existencia de una posición dominante, la conducta, sus efectos netos negativos sobre la competencia (considerando tanto los efectos competitivos positivos como negativos), así como las posibles justificaciones y fundamentos

5.2 Restricciones verticales

Las restricciones verticales tienen lugar cuando una sociedad impone restricciones a otras entidades de la cadena de suministro, como proveedores, distribuidores o minoristas, con el consiguiente perjuicio para la competencia. Tales prácticas pueden ser investigadas en virtud del artículo 36 de la Ley n.º 12.529, que prohíbe los actos que limiten, distorsionen o perjudiquen la competencia. En la práctica, el CADE centra sus actuaciones de control de las restricciones verticales en los casos de abuso de posición dominante.

5.3 Otras conductas (competencia desleal, interlocking, infracciones por parte del Estado)

En general, las prácticas de competencia desleal se controlan en virtud de la Ley de Propiedad Intelectual de Brasil (Ley núm. 9.279/1996), que queda fuera del ámbito del sistema brasileño de defensa de la competencia.

En cuanto al interlocking, el CADE no ha investigado los órganos de administración cruzados por sí solos como una conducta anticompetitiva. Sin embargo, el CADE puede examinar si los órganos de administración cruzados pueden facilitar otras conductas anticompetitivas, como los cárteles o el intercambio de información sensible desde el punto de vista de la competencia.

Finalmente, como se ha expuesto, la Ley de Defensa de la Competencia puede aplicarse a las empresas estatales. Sin embargo, esto no significa que el CADE tenga autoridad para impedir que otros organismos, autoridades u órganos del gobierno adopten normas capaces de producir efectos contrarios a la competencia. En este sentido, tal como se expone en el apartado 1.2., el CADE (a través de la DEE) y la SRE pueden promover acciones de defensa, formulando observaciones sobre las normas existentes o las que aún no se han promulgado.

6.1 Marco jurídico

El marco jurídico de control de las concentraciones en Brasil se establece en:

• Los artículos 88 a 91 de la Ley de Defensa de la Competencia^[1], que regulan el régimen de control previo a la concentración y las normas generales de tramitación, definen las operaciones sujetas a notificación y las condiciones generales para denegar o autorizar los casos de concentración;
• Los artículos 107 a 134 del Reglamento Interno del CADE, que regulan con más detalle los procedimientos de control de las concentraciones;^[2]
• La Resolución núm. 33/2022 del CADE, que establece: la definición de grupo económico a los efectos de la Ley de Defensa de la Competencia; las operaciones sujetas a notificación en relación con la adquisición de participaciones sociales; y el procedimiento acelerado para el análisis de determinados casos de concentración. Los Anexos I y II de esta Resolución contienen los formularios abreviado y completo con la información que deben presentar los participantes en la fusión;^[3]
• La Guía para la revisión de operaciones de concentración horizontales, que ofrece pautas sobre el modo en que el CADE evaluará las operaciones de concentración horizontales^;[4]
• La Guía para la revisión de operaciones de concentración no horizontales, que ofrece pautas sobre el modo en que el CADE valorará este tipo de operaciones; y^[5]
• La Guía para las medidas correctivas antimonopolio.^[6]

6.2 Órganos

El CADE es el organismo encargado del control de las concentraciones en materia de defensa de la competencia en el marco del régimen brasileño de aplicación de la ley de defensa de la competencia. Las fusiones en determinados sectores económicos pueden estar sujetas al control de organismos reguladores sectoriales, como la Agencia Nacional de Comunicaciones (Anatel), la Agencia Nacional de Transportes Acuáticos (ANTAQ), entre otros.

6.3 Operaciones sujetas a notificación

Las operaciones de concentración económica están sujetas al control de fusiones, independientemente de su forma, siempre que se cumplan los umbrales de notificación, como se expone a continuación, entre los que se incluyen:[7]

• La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes; ·
• La adquisición de control exclusivo o conjunto;
• La adquisición o canje de acciones, participaciones, valores, bonos convertibles o activos, ya sean tangibles o intangibles;
• Determinadas adquisiciones minoritarias:
• La adquisición del 5 % o más del total de acciones o de las acciones con derecho a voto si las partes están relacionadas horizontal o verticalmente;
• La adquisición del 20 % o más del número total de acciones o de las acciones con derecho a voto si las partes no están relacionadas horizontal o verticalmente.
• Empresas conjuntas (joint ventures), consorcios y «acuerdos de colaboración».
• Según la Ley de Defensa de la Competencia se entiende por «acuerdo de colaboración» aquél que:
• Implica competidores en el mercado objeto de ese acuerdo específico;
• Crea una empresa común para explorar una actividad económica;
• Contempla el reparto de riesgos y de resultados entre las partes[8] y
• Tiene una duración de al menos dos años;
• Este umbral mínimo de dos años se activará siempre que la duración total del contrato supere los dos años en el momento de la renovación.
• Los conceptos de «empresa común», «reparto de riesgos y resultados» y «competidores» se valorarán caso por caso.
• En general, el CADE considera que existe una empresa común cuando las partes mantienen un alto grado de interdependencia y una estructura de gobierno que regula la forma en que éstas coordinarán sus actividades en términos de estrategias, precios, costes y otras decisiones relacionadas con la competencia.^[9]
• El “reparto de riesgos y resultados” se refiere a disposiciones implícitas o específicas relativas a la asignación de riesgos operativos, financieros o económicos, así como a ingresos, reducciones de costes u otras eficiencias.[10]

6.3.1 Exenciones del deber de notificación

La Ley de Defensa de la Competencia contempla algunas exenciones del deber de notificación:

• Empresas conjuntas, consorcios y “acuerdos de colaboración” constituidos con el fin de participar en procesos de contratación pública convocados por la administración pública;[11]
• La adquisición adicional de acciones por parte de un único socio mayoritario.[12]

6.3.2 Reglas especiales

El régimen brasileño de control previo de concentraciones establece normas especiales para algunas situaciones en las que la obligación de suspensión no debe aplicarse por su propia naturaleza o por razones de urgencia.

• Adquisiciones públicas y operaciones bursátiles: Estas operaciones pueden llevarse a cabo antes de obtener la autorización del CADE. Sin embargo, el uso de los derechos de voto vinculados a las acciones adquiridas se suspenderá hasta que los participantes en la fusión obtengan la autorización definitiva, a menos que el CADE autorice expresamente dicho ejercicio para permitir al adquirente proteger el valor íntegro de la inversión.[13]
• Excepción (autorização precária): El Tribunal del CADE puede autorizar preliminarmente el cierre de una operación antes de obtener la autorización definitiva si concurren los siguientes requisitos: (i) que la operación no cause un perjuicio irreparable a la competencia, (ii) que la situación sea fácilmente reversible en caso de prohibición y (iii) que la sociedad objeto de la operación se enfrente a graves pérdidas económicas en caso de no concederse la excepción.[14]
• Bonos convertibles: La adquisición de bonos convertibles solo requiere notificación si:[15]
• La futura conversión de los bonos en acciones dará lugar a la toma de control o a una participación minoritaria suficiente para activar uno de los umbrales de adquisición de participaciones minoritarias aplicables (véase el apartado 7.3. anterior) y
• Los bonos convertibles objeto de adquisición confieren ya al adquirente el derecho a designar miembros del consejo, participar en los órganos de gestión o supervisión del emisor o conceder derechos de voto o de veto en asuntos relevantes desde el punto de vista del derecho de la competencia.

6.4 Umbrales de notificación

Los umbrales de notificación previstos en la Ley de Defensa de la Competencia son cumulativos, lo que significa que una operación solo está sujeta a notificación si se dan los tres umbrales:

• Concentración económica: Como se describe en el apartado 7.3 anterior, la operación debe encajar en uno de los supuestos de operaciones sujetas a notificación;
• Umbrales de ingresos: si (i) al menos uno de los grupos económicos ^–[16][17][18] que participan en la operación obtuvo unos ingresos brutos de al menos 750 millones de BRL[19] en Brasil en el último ejercicio fiscal anterior a la operación y (ii) al menos otro de los grupos económicos intervinientes en la operación haya obtenido ingresos brutos de al menos 75 millones de reales brasileños en Brasil en el último ejercicio fiscal anterior a la operación.^[20]

Efectos en Brasil: como se ha mencionado en el apartado 1.6 anterior, la operación debe surtir efectos reales o potenciales en Brasil.

6.5 Procedimiento de presentación y plazos

Las operaciones deben someterse al CADE antes de su implementación y preferiblemente después de la firma del contrato definitivo. Todas las partes, incluido el vendedor, son responsables de la presentación y cualquiera de ellas puede ser sancionada por gun-jumping[21]

El CADE dispone de un plazo máximo de 240 días para emitir una decisión, a contar desde la fecha de presentación de la solicitud,  que puede prorrogarse 60 días, a petición de las partes, o 90 días, a discreción del propio organismo.[22]

El control de fusiones brasileño tiene dos procedimientos: el llamado procedimiento “acelerado” y el procedimiento ordinario. Independientemente del procedimiento, las operaciones son inicialmente examinadas por la SG del CADE, que puede autorizarlas incondicionalmente u oponerse a ellas ante el Tribunal del CADE, recomendando remedios o prohibiéndolas. En caso de recomendar remedios o se prohíba la operación,   corresponderá al Tribunal del CADE dictar la resolución definitiva. Además, si la SG del CADE autoriza una operación de forma incondicional, los terceros pueden apelar la decisión de la SG del CADE ante el Tribunal del CADE o el Tribunal del CADE puede solicitar la revisión del asunto en un plazo de 15 días naturales a partir de la publicación de la decisión de autorización.[23]

6.5.1 Procedimiento acelerado

La mayoría de las operaciones se someten al llamado procedimiento acelerado, que se aplica a operaciones simples. La Resolución núm. 33/2022 del CADE establece que las siguientes operaciones pueden acogerse al procedimiento acelerado: (i) empresas conjuntas en las que las partes operarán en nuevos mercados; (ii) operaciones que no den lugar a ningún solapamiento horizontal o relación vertical; (iii) operaciones que den lugar a un solapamiento horizontal, pero en las que la cuota de mercado combinada es del 20 % o menos, o el ΔHHI es inferior a 200 puntos (siempre que la cuota de mercado conjunta resultante de la concentración sea inferior al 50 %); (iv) operaciones que dan lugar a relaciones verticales, pero en las que ninguna de las partes tiene el 30 % o más de un mercado relacionado verticalmente.[24]

En los procedimientos acelerados, las partes deben presentar los documentos correspondientes a la operación y la información exigida en el anexo II de la Resolución núm. 33/2022 del CADE, que implica principalmente la información corporativa de las partes y sus grupos económicos, los mercados de referencia y las cuotas de mercado correspondientes al ejercicio anterior a la operación.

Los casos que se tramitan por el procedimiento acelerado deben resolverse en un plazo de hasta 30 días naturales a partir de la notificación formal o pasan al procedimiento ordinario.[25] Según el CADE, el plazo medio de revisión de los expedientes tramitados por el procedimiento acelerado fue de 15 días en 2025.[26]

6.5.2 Procedimiento ordinario

Los casos que no pueden tramitarse por el procedimiento acelerado se tramitan por el procedimiento ordinario. En éste, las partes deben presentar la información exigida en el anexo I de la Resolución núm. 33/2022 del CADE. Deben presentarse más información y documentos, como datos de mercado de los últimos cinco años, estudios de mercado, documentos internos e información más pormenorizada sobre la entrada y la rivalidad, entre otros.

Si bien el plazo máximo para los procedimientos ordinarios es de 330 días, el mismo puede variar según la complejidad del asunto. Según el CADE, el período de revisión medio de los procedimientos ordinarios fue de 120 días en 2025.[27]

6.6 Notificación voluntaria e investigaciones de oficio

En el régimen brasileño de control de operaciones de concentración no existe la notificación voluntaria. Si una determinada operación no alcanza los umbrales de notificación, el CADE tiene la facultad de exigir su notificación hasta un máximo de un año después de la conclusión.[28] Estas investigaciones posteriores al cierre pueden ser iniciadas de oficio por el CADE o como consecuencia de las denuncias de terceros.

En general, las investigaciones posteriores al cierre son poco frecuentes y tienen carácter excepcional, centrándose principalmente en casos que puedan suscitar dudas en materia de competencia. Hasta la fecha y según datos públicos, el CADE solo ha iniciado investigaciones posteriores al cierre en ocho ocasiones y solo ha aplicado medidas correctivas (de comportamiento) en dos casos.[29]–[30]

6.7 Notificación previa

El Reglamento Interno del CADE establece que solo los casos que se sometan al procedimiento ordinario pueden incluir una fase de notificación previa.[31] No existe un procedimiento específico. En general, se recomienda a las partes que mantengan conversaciones previas a la notificación con los responsables del expediente del CADE antes de presentar la solicitud formal. En la práctica, las partes deben remitir un borrador del formulario de solicitud a dichos responsables y concertar una reunión con ellos para recabar sus primeras impresiones. A continuación, el equipo encargado del caso suele solicitar información adicional para incluirla en el formulario de presentación. Por lo general, las partes reciben instrucciones de proceder con la presentación formal una vez que se hayan atendido las solicitudes. No hay un plazo específico para la fase de notificación previa, que puede variar en función de la carga de trabajo del equipo encargado del expediente en el CADE y del tiempo que las partes empleen en atender las solicitudes adicionales. Sin embargo, la fase de notificación previa suele durar entre uno y tres meses.

6.8 Incumplimiento de la obligación de notificación (gun jumping)

Las operaciones sujetas a notificación ante el CADE no pueden cerrarse o implementarse antes de obtener la autorización final por parte de la autoridad de control de concentraciones.[32] Las partes deben permanecer independientes hasta que se obtenga la autorización definitiva y se abstendrán de:[33]

• Intercambiar información sensible desde el punto de vista de la competencia y secretos comerciales, excepto en la medida que sea estrictamente necesaria para negociar la operación;
• Ejercer cualquier tipo de influencia sobre la otra parte y sus negocios;
• Transferir cualquier activo o derecho a la otra parte;
• Integrar operaciones y
• En términos más generales, anticipar la ejecución de la operación.

En caso de incumplimiento de estas normas, las partes se exponen a las siguientes sanciones:

• Multas de entre 60.000 y 60 millones de reales [34];
• Medidas cautelares que declaren nulos los actos realizados en contravención de las normas explicadas anteriormente e
• Investigación del comportamiento de las partes y de su posible responsabilidad por infracción de la legislación de defensa de la competencia.

Se recomienda el uso de protocolos antimonopolio y equipos independientes.

El CADE dispone de hasta cinco años para emprender acciones coercitivas contra las partes que hayan infringido la Ley de Defensa de la Competencia.

La ley establece que el plazo de prescripción es aplicable a las acciones de ejecución, que, en el caso de las infracciones de gun jumping, son: multas, incoación de una investigación de defensa de la competencia y la declaración de nulidad de los actos de cierre y posteriores. Sin embargo, el análisis de control de fusiones de los casos sujetos a presentación obligatoria no está sujeto a prescripción, por lo que el CADE tiene la potestad de analizar el fondo del asunto en cualquier momento.[35]

En cuanto al procedimiento:[36]

• La SG del CADE debe abrir una investigación formal antes de concluir que se ha producido una infracción de gun jumping, en la que las partes tienen derecho a ser oídas (normalmente mediante alegaciones escritas). Tras oír a las partes, la SG del CADE puede cerrar la investigación o aplicar las sanciones mencionadas anteriormente, así como ordenar a las partes que notifiquen la operación (en caso de que aún no haya sido notificada).

Si la SG del CADE decide archivar la investigación, el Tribunal del CADE puede solicitar la revisión de la decisión en un plazo de 15 días naturales a partir de la publicación de la decisión de archivo en el Boletín Oficial de Brasil.

• Las partes pueden apelar la decisión de la Superintendencia General en un plazo de 15 días naturales a partir de la publicación de la decisión de archivo en el Boletín Oficial de Brasil, con el fin de que el asunto se remita al Tribunal para que éste dicte una resolución definitiva.

Las partes deben presentar una solicitud formal en un plazo de hasta 30 días naturales a partir de la fecha en que la decisión que ordena a las partes presentar la solicitud sea definitiva. La decisión se convierte en definitiva – y, en consecuencia, el plazo para la notificación comienza a correr – cuando (i) el Tribunal del CADE deniega el recurso de las partes que pretende eximir a la operación de la presentación obligatoria; o (ii) el plazo de apelación expira sin que las partes presenten un recurso contra la decisión de la SG del CADE que ordena la notificación.

• El CADE puede dictar una medida provisional para evitar que las partes adopten medidas que puedan ir en detrimento de la competencia y que no puedan ser revertidas.

[1] Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm

[2] Consúltese (en portugués y en inglés):

https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/regimento-interno.

[3] Consúltese:

https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?11fcbFkN81DNKUdhz4iilnqI5_uKxXOK06JWeBzhMdu1o7VqyXeq9tKSSC3I_YlnBX8Qjt099g7spbtEu5Ayy1J7fZ6z5AK-E7JynVgVAYniczU5wqJ6a4at3XodqUOL.

[4] Consúltese https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guide-for-Horizontal-Merger-Review.pdf.

[5] Consúltese https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/Guia%20V+/Guia-V+2024.pdf.

[6] Consúltese https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guide-Antitrust-Remedies.pdf.

[7] Véanse artículos 90 de la Ley de Defensa de la Competencia (relativos a tipos generales de concentración), Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529. htm; Artículos 9, 10 y 11 de la Resolución núm. 33/2022 del CADE (relativa a la adquisición de participaciones sociales), Consúltese: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php? 11fcbFkN81DNKUdhz4iilnqI5_uKxXOK06JWeBzhMdu1o7VqyXeq9tKSSC3I_YlnBX8Qjt099g7spbtEu5Ayy1J7fZ6z5AK-E7JynVgVAYniczU5wqJ6a4at3XodqUOL Consúltese: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/normas-e-legislacao/resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20n%C3%BAm. 17/2016 (relativa a los contratos de colaboración) y Resolución núm. 17/2016 de la CADE (relativa a los contratos de colaboración), que es gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/normas-e-legislacao/resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20n%C2%BA%2017_18-10-2016.pdf.

[8] El criterio relativo a la distribución de riesgos y resultados es acumulativo y ambos deben darse en un determinado acuerdo de colaboración.

[9] Véanse, por ejemplo, los casos de fusión n.º 08700.003964/2024-18 (Decolar/TAM) y 08700.002276/2018-84 (Tim/Oi).

[10] Véanse, por ejemplo, los casos de fusión n.º 08700.004121/2019-63 (Astrazeneca/Bayer/otros) y 08700.002276/2018-84 (Tim/Oi).

[11] Artículo 90, párrafo único 4, de la Ley de Defensa de la Competencia, Consúltese:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm.

[12] Artículo 9, párrafo único, de la Resolución núm. 33/2022 del CADE. Consúltese: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php? 11fcbFkN81DNKUdhz4iilnqI5_uKxXOK06JWeBzhMdu1o7VqyXeq9tKSSC3I_YlnBX8Qjt099g7spbtEu5Ayy1J7fZ6z5AK-E7JynVgVAYniczU5wqJ6a4at3XodqUOL

[13] Artículos 108 y 109 del Reglamento Interno del CADE, Consúltese (en portugués e inglés):

https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/regimento-interno.

[14] Artículos 115 a 117 del Reglamento Interno del CADE, Consúltese (en portugués e inglés):

https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/regimento-interno.

[15] Artículo 11 de la Resolución núm. 33/2022 del CADE, Consúltese: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php? 11fcbFkN81DNKUdhz4iilnqI5_uKxXOK06JWeBzhMdu1o7VqyXeq9tKSSC3I_YlnBX8Qjt099g7spbtEu5Ayy1J7fZ6z5AK-E7JynVgVAYniczU5wqJ6a4at3XodqUOL.

[16] A efectos del cálculo de los ingresos de los grupos económicos, el CADE adopta la siguiente definición de grupo económico en relación con las empresas: (a) la entidad directamente relacionada con la transacción; (b) las empresas controladas por el mismo accionista mayoritario que la entidad directamente relacionada con la transacción y (c) todas aquellas entidades en las que las mencionadas en las letras «a» y «b» posean, directa o indirectamente, al menos el 20% del capital social o con derecho a voto. Véase el artículo 4 de la Resolución nº 33/2022 del CADE, disponible en: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?11fcbFkN81DNKUdhz4iilnqI5_uKxXOK06JWeBzhMdu1o7VqyXeq9tKSSC3I_YlnBX8Qjt099g7spbtEu5Ayy1J7fZ6z5AK-E7JynVgVAYniczU5wqJ6a4at3XodqUOL

[17] Existe un debate en curso acerca de si la definición del punto (b) de la nota anterior, relativa a la definición de grupos económicos, se refiere a «cualquier accionista que posea al menos el 20% del capital con derecho a voto o de las acciones de la parte directamente implicada en la transacción» en lugar de a las empresas bajo control común. Este debate aún no está zanjado, y la definición anterior refleja el texto original de la Resolución nº 33/2022 del CADE. Véanse los casos de Gun Jumping nº 08700.000641/2023-83 (Digesto / Jusbrasil) y 08700.006369/2018-88 (Naspers / Delivery Hero).

[18] En el caso de los fondos de inversión, el grupo económico abarca las siguientes entidades: (i) el fondo que participa en la transacción; (ii) todas las sociedades de cartera en las que el fondo que participa en la transacción ostenta, directa o indirectamente, el control o al menos el 20 % del capital social total o de las acciones con derecho a voto y (iii) si procede, el grupo económico de los inversores que posean, directa o indirectamente, al menos el 50 % de dicho fondo (ya sea por sí solos o a través de un pacto de accionistas). Véase artículo 4 de la Resolución núm. 33/2022 del CADE. Consúltese: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?11fcbFkN81DNKUdhz4iilnqI5_uKxXOK06JWeBzhMdu1o7VqyXeq9tKSSC3I_YlnBX8Qjt099g7spbtEu5Ayy1J7fZ6z5AK-E7JynVgVAYniczU5wqJ6a4at3XodqUOL.

[19] Aprox. 121 millones de USD. Tipo de cambio a 31 de diciembre de 2024: 1 USD = 6,1923 BRL. Fuente: Banco Central de Brasil.

[20] Artículo 88 de la Ley de Defensa de la Competencia, Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm; y Resolución Interministerial núm. 994/2012, Consúltese: https://cdn.cade. gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/normas-e-legislacao/portarias/Portaria%20994.pdf.

[21] Artículos 107, caput, y párrafos 1, 2; y artículo 110 del Reglamento Interno del CADE, Consúltese (en portugués e inglés): https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/regimento-interno.

[22] Véanse artículos 88, párrafos 2 y 9, de la Ley de Defensa de la Competencia, Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm

[23] Véase el artículo 9, punto X, de la Ley de Defensa de la Competencia (relativo al papel del Tribunal en los procedimientos de control de fusiones); el artículo 13, punto XII (relativo al papel de la Superintendencia General en los procedimientos de control de fusiones) de la Ley de Defensa de la Competencia; y el artículo 65 de la Ley de Defensa de la Competencia (relativo a los recursos y solicitudes de revisión adicional). Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm.

[24] Véanse artículos 6 y 8 de la Resolución núm. 33/2022 del CADE. Consúltese: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php? 11fcbFkN81DNKUdhz4iilnqI5_uKxXOK06JWeBzhMdu1o7VqyXeq9tKSSC3I_YlnBX8Qjt099g7spbtEu5Ayy1J7fZ6z5AK-E7JynVgVAYniczU5wqJ6a4at3XodqUOL.

[25] Artículo 7, párrafo 2, de la Resolución núm. 33/2022 del CADE. Consúltese: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?11fcbFkN81DNKUdhz4iilnqI5_uKxXOK06JWeBzhMdu1o7VqyXeq9tKSSC3I_YlnBX8Qjt099g7spbtEu5Ayy1J7fZ6z5AK-E7JynVgVAYniczU5wqJ6a4at3XodqUOL.

[26] Véase el informe anual de 2025 del CADE, Consúltese: https://indd.adobe.com/view/a2fa1c3d-6873-450f-be4e-3c12d468c4b8.

[27] Véase el informe anual de 2025 del CADE, Consúltese: https://indd.adobe.com/view/a2fa1c3d-6873-450f-be4e-3c12d468c4b8.

[28] Véase el artículo 88, párrafo 7, de la Ley de Defensa de la Competencia.

[29] Véanse los casos de fusión n.º 08700.006497/2014-06 (Greca / Betunel / Centro Oeste), 08700.009828/2015-32 (Guerbert / Mallinkcrodt), 08700. 006355/2017-83 (SM / All Chemistry), 08700.005079/2019-06 (Sacel / Prosegur), 08700.003903/2020-19 (Fleury / Sabin / Wang & Andra), 08700. 006454/2023-11 (Schwabe / Herbarium), 08700.004240/2023-01 (123 Milhas / Maxmilhas) y 08700.007319/2024-66 (Sintokogio / Elastikos).

[30] Consúltese los casos de fusión 08700.006355/2017-83 (SM / All Chemistry) y 08700.005079/2019-06 (Sacel / Prosegur).

[31] Artículo 114 del Reglamento Interno del CADE, Consúltese (en portugués e inglés): https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/regimento-interno.

[32] Artículo 88, párrafo 3, de la Ley de Defensa de la Competencia, Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm.

[33] Véase la Guía para el análisis de la consumación previa de operaciones de concentración, Consúltese: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guideline-gun-jumping-september.pdf.

[34] La Resolución núm. 24/2019 del CADE establece una metodología detallada para calcular las multas, que comienza con una multa base de 60 000 reales e incluye incrementos basados en factores como la duración del retraso (0,01 % del valor de la transacción por día de retraso) para notificar la operación, la gravedad de la conducta (hasta el 4 % del valor de la transacción) y la intencionalidad (hasta el 0,4 % de los ingresos medios de los grupos económicos implicados). Además, existen reducciones en las multas en función del momento de la notificación: (i) reducción del 50 % para las notificaciones voluntarias antes del inicio de cualquier procedimiento de investigación o reclamación de terceros; (ii) reducción del 30 % para las notificaciones voluntarias después de una reclamación de terceros, pero antes del inicio de un procedimiento de investigación y (iii) reducción del 20 % para las notificaciones voluntarias después del inicio de un procedimiento de investigación, pero antes de la decisión del Tribunal del CADE que ordene la notificación. El CADE está autorizado a considerar otros criterios en casos excepcionales, en los que la imposición de multas siguiendo la metodología prevista en la Resolución sería desproporcionada e injustificada. Consúltese: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/normas-e-legislacao/resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o%2024_2019.pdf.

[35] Véase artículo 46 de la Ley de Defensa de la Competencia, Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm. En cuanto al debate jurisprudencial del CADE en torno al plazo de prescripción aplicable al análisis del control de las fusiones, véase el Procedimiento Administrativo para el Análisis de la Consumación Previa de Operaciones de Fusión n.º 08700.002184/2021-08. Partes: Grand Brasil y Bis Distribuição de Veículos.

[36] Véanse artículos 7 a 13 de la Resolución núm. 24 del CADE, Consúltese: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/normas-e-legislacao/resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o%2024_2019.pdf.

• Régimen aplicable: En lo que respecta a los aspectos sustantivos de las investigaciones antimonopolio, el marco jurídico vigente se encuentra recogido en el artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia, que establece ejemplos de prácticas consideradas violaciones antimonopolio en Brasil. Por su parte, los artículos 66 a 84 de la Ley de Defensa de la Competencia[1] y los artículos 139 a 162 del Reglamento Interno del CADE [2] establecen las normas de procedimiento para las investigaciones antimonopolio llevadas a cabo por dicho organismo.
• Inicio de la investigación: las investigaciones antimonopolio corren a cargo de la SG del CADE y pueden iniciarse:
• Ex officio (a partir de información a la que el CADE o su personal hayan tenido acceso);
• Por orden del Tribunal del CADE;
• Con base en información recabada a través de la negociación de un acuerdo de clemencia o
• A partir de denuncias de terceros (cualquier operador del mercado o particulares; el Congreso Nacional, incluidas denuncias individuales de miembros del Senado y la Cámara de Representantes; la Secretaría de Reformas Económicas del Ministerio de Economía de Brasil; la Oficina del Ministerio Público Federal en el CADE; el Abogado General en el CADE; y otras agencias reguladoras).
• Plazos: en Brasil, existen tres procedimientos para las investigaciones antimonopolio:[3]
• Procedimiento preparatorio (Procedimento Preparatório) – el CADE analiza si las reclamaciones pertenecen al ámbito de la Ley de Defensa de la Competencia. De conformidad con el Reglamento Interno del CADE, la SG del CADE debe decidir si (i) procede con la investigación y abre una investigación administrativa o (ii) desestima la investigación.
• Si la SG del CADE opta por desestimar la investigación, el Tribunal del CADE puede revisarla y ordenar a la misma que prosiga con la investigación.
• La SG del CADE no está obligada a iniciar la investigación mediante el procedimiento preliminar. Si estima que las denuncias aportan indicios suficientes de una infracción de la legislación de defensa de la competencia, la SG puede iniciar directamente una investigación administrativa o un procedimiento administrativo.
• Investigación administrativa (Inquérito Administrativo) – el CADE determina si existen pruebas suficientes para iniciar una investigación formal (procedimiento administrativo) contra las partes investigadas. De conformidad con el reglamento interno del CADE, la investigación administrativa debe concluirse en un plazo de 180 días. Sin embargo, dicho plazo puede ser prorrogado por la SG del CADE sin que exista un límite en el número de prórrogas. Por lo tanto, no existe un plazo específico para la finalización de la investigación administrativa. Una vez finalizado, el SG del CADE debe emitir su opinión (i) archivando la investigación administrativa o (ii) iniciando un procedimiento administrativo.
• Procedimiento administrativo (Processo Administrativo) La SG del CADE acusará formalmente a las partes investigadas de una infracción de la legislación de defensa de la competencia. En la resolución de apertura (despacho), la SG del CADE expondrá los hechos y actos atribuidos a las partes investigadas y las considerará como demandadas. Los demandados pueden presentar sus defensas y solicitar la presentación de pruebas (como audiencias, peritos y testimonios de testigos, etc.). Finalmente, la SG del CADE debe emitir un dictamen con sus resultados y conclusiones. A continuación, debe iniciarse un procedimiento administrativo ante el Tribunal del CADE, que es responsable de dictar una resolución final. No hay un plazo específico para que la SG del CADE concluya el procedimiento administrativo.
• Acta de acusación: la nota de apertura del procedimiento administrativo se considera el documento de acusación inicial, en el que se enumeran los acusados y los hechos y acciones que se les atribuyen. No obstante, al presentar su dictamen final al Tribunal del CADE, es posible que la SG del CADE proponga el sobreseimiento del caso en relación con las sociedades/personas previamente enumeradas como acusadas y acusadas en la nota de apertura.
• Defensas: de acuerdo con los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y de defensa plena, las partes investigadas y los demandados tienen derecho a presentar sus defensas, alegaciones y pruebas en cualquier fase del procedimiento. Sin embargo, a los demandados se les concede un plazo de 30 días naturales para presentar sus defensas y solicitar la aportación de cualquier prueba que consideren necesaria, tras el inicio del procedimiento administrativo. Este período de 30 días solo comienza cuando finaliza la notificación a los demandados (es decir, el proceso en el que el CADE formalmente, por medios electrónicos o servicio postal, hace saber a los demandados que ha iniciado una investigación formal contra ellos, les envía una copia de la Nota de Apertura y les solicita que presenten sus defensas), y todos los demandados son informados de que el Procedimiento Administrativo está en curso.
• Fase probatoria y audiencias: todas las pruebas que los demandados pretendan presentar (incluidos los testimonios de peritos y testigos) deberán presentarse junto con sus defensas tras el inicio del procedimiento administrativo.

Los demandados tienen derecho a solicitar que se presenten pruebas adicionales durante la fase de investigación. Posteriormente, la SG del CADE emitirá una decisión que admita (o deniegue) la solicitud para la presentación de las pruebas solicitadas por los demandados.

La fase de investigación concluye con la emisión de una Nota Final por parte de la SG del CADE y la remisión del caso al Tribunal del CADE para que dicte una resolución definitiva.

• Decisión del organismo: tras la fase de investigación realizada por la SG del CADE, el Tribunal del CADE revisará las pruebas recogidas y determinará si justifican una condena por infracción de la legislación de defensa de la competencia. El Tribunal del CADE debe emitir su decisión (i) condenando al demandado (s) o (ii) archivando el caso.
• Acuerdos de conciliación: se puede presentar una propuesta de conciliación en cualquier procedimiento de investigación (ya sea en casos relacionados con acuerdos horizontales u otras infracciones del derecho de la competencia) y puede ser propuesta por el demandado (s) o por el propio CADE. Cuando el asunto se halla aún en la fase de investigación de los hechos, la SG del CADE negocia los acuerdos y los remite al Tribunal del CADE para su ratificación, acompañados de un dictamen no vinculante de la SG del CADE. Sin embargo, cuando el caso ya ha llegado a la fase de juicio, la propuesta de acuerdo es presentada por el demandado al Comisionado Ponente para su negociación y presentada al pleno del Tribunal del CADE para su aprobación.

Una vez aprobados, los acuerdos de conciliación suspenden la investigación contra el demandante. En la fase de resolución final, el Tribunal del CADE confirmará si el demandado ha cumplido plenamente los términos del acuerdo y, en caso afirmativo, se procederá al archivo de la investigación en relación con ese demandado.

En cualquier caso, la aprobación de la propuesta de acuerdo depende de su conveniencia y oportunidad (por ejemplo, si las pruebas presentadas por el demandado son sólidas, si el CADE aún no ha reunido pruebas suficientes contra el demandado, etc.). En función del tipo de investigación, los acuerdos estarán sujetos a diferentes requisitos, como se detalla a continuación:

• Investigaciones relacionadas con acuerdos horizontales: Véase el apartado 5.4 anterior.
• Investigaciones relacionadas con el abuso de posición dominante y otras restricciones: No se exige necesariamente a los demandados que paguen multas, pero se les puede exigir que lo hagan. Los demandados deben cesar la conducta investigada y/o sus efectos que perjudican la competencia. Para lograr estos objetivos, la SG del CADE puede imponer obligaciones adicionales, como exigir que el cumplimiento de los términos del acuerdo sea supervisado por un fideicomisario.

[1] Consúltese: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm

[2] Consúltese: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/regimento-interno/Regimento-interno-Cade-versao-14-04-2023.pdf

[3] Aunque el Reglamento Interno del CADE establece plazos específicos para la duración del Procedimiento Preliminar y de la Investigación Administrativa, su incumplimiento no conlleva ninguna consecuencia.

El CADE es el organismo encargado de velar por el cumplimiento de la legislación brasileña en materia de competencia a nivel del poder ejecutivo. Sin embargo, sus resoluciones están sujetas a revisión judicial. La legislación brasileña permite a las partes afectadas por las resoluciones del CADE recurrirlas tanto por motivos de procedimiento como de fondo.

En términos generales, la revisión judicial de las resoluciones del CADE suele comenzar en los tribunales federales brasileños (Tribunais Regionais Federais), tanto en el tribunal de primera instancia (primeira instância) como en el de apelación (segunda instância). Las resoluciones pueden ser dictadas por el STJ si están relacionadas con la interpretación de la legislación federal (como es el caso de la Ley de Defensa de la Competencia). Si las resoluciones afectan a cuestiones constitucionales, el asunto puede ser recurrido en última instancia ante el STF,[1] la más alta instancia judicial del país.

En 2020, el Tribunal Supremo Federal de Brasil dictó una importante resolución en la que confirmaba que el poder judicial brasileño debe mostrar deferencia ante las resoluciones sustantivas del CADE y abstenerse de volver a examinar los debates relacionados con la competencia, ya que el CADE es la autoridad dotada de los conocimientos técnicos y la capacidad institucional adecuados para examinar los asuntos relacionados con la competencia. Con lo anterior, el Tribunal Supremo Federal de Brasil establecía que la revisión judicial debía limitarse a examinar la legalidad de las decisiones emitidas por el CADE. No obstante, las consecuencias prácticas de esta decisión del STF todavía no se conocen y queda por ver cómo la considerarán los tribunales inferiores, sobre todo porque las empresas están impugnando cada vez más las decisiones del CADE ante los tribunales por motivos de fondo.[2]^–[3]

[1] Las funciones principales del Tribunal Supremo Federal de Brasil atañen a la protección de la Constitución y la interpretación de las disposiciones constitucionales, mientras que la competencia del Tribunal Superior de Justicia de Brasil se limita a las disputas que implican conflictos entre disposiciones de la legislación federal.

[2] Véase Recurso extraordinario n.º 1.083.995/DF. Ponente: Luiz Fux

[3] Para el debate académico sobre este tema, véase Marntis, Paulo; Vieira, Lucas. Deferência judicial às decisões do conselho administrativo de defesa econômica (Cade): direito adquirido ou conquista diária?. Revista Eletrônica de Direito Processual – UERJ. Año 19. Volumen 26. Número 1. Enero/abril de 2025. Consúltese: https://www.e-publicacoes.uerj.br/redp/article/download/74057/52813/333738. Acceso el 8 de enero de 2025.

9.1 Informes de defensa de la competencia

Como se ha expuesto en el apartado 1.2 anterior, la SRE es responsable de la defensa de la competencia dentro del Sistema Brasileño de Defensa de la Competencia. Participa principalmente en consultas públicas organizadas por los organismos reguladores brasileños, pero también publica otros documentos de defensa que analizan los efectos económicos de los actos legislativos.[1][2]

Paralelamente, el CADE también ejerce funciones de defensa. Por ejemplo, la DEE del CADE ha publicado varios informes que abarcan aspectos competitivos de la legislación propuesta y vigente, así como otras iniciativas reglamentarias. La DEE del CADE también ha participado en asuntos comerciales, analizando medidas antidumping.[3]

9.2 Estudios de mercado

La DEE del CADE publica constantemente estudios de mercado que reflejan la práctica decisoria del CADE en sectores específicos, que pueden incluir análisis concretos sobre fusiones y conductas. Hasta la fecha, la DEE ha publicado alrededor de 20 estudios de mercado sobre varios sectores, entre ellos la sanidad, la educación, los servicios portuarios y el transporte marítimo, los pagos, los productos agrícolas y las plataformas digitales.[4]

9.3 Guías

Véase apartado 1.1 anterior.

9.4          Dictámenes para la redacción de reglamentos

Véase el apartado 9.1 anterior.

9.5 Consulta

De acuerdo con la Resolución núm. 12/2015 del CADE, las sociedades, asociaciones comerciales y personas físicas pueden iniciar un procedimiento de consulta para conocer la opinión del CADE sobre: (i) el modo de interpretar la Ley de Defensa de la Competencia en el marco de fusiones o conductas específicas; (ii) si determinadas conductas o contratos propuestos o ya vigentes constituyen una infracción de la normativa de defensa de la competencia.

Los procedimientos de consulta solo pueden ser iniciados por aquellas empresas y personas directamente relacionadas con la conducta o fusión que se debatirá durante la consulta, o por asociaciones comerciales que actúan en nombre de más de una empresa que se vea afectada por determinada conducta o fusión. Los procedimientos de consulta solo pueden abordar situaciones específicas y bien definidas, no situaciones meramente teóricas.

Las consultas se presentan directamente ante el Tribunal del CADE, y uno de los Comisionados del CADE es el encargado de ser el Comisionado Ponente encargado y llevar el caso al resto del tribunal. La decisión vincula al Tribunal del CADE y al solicitante durante cinco años a partir de su emisión y únicamente puede ser revisada por el Tribunal del CADE durante dicho plazo si se dispone de nueva información.

Si el Tribunal del CADE entiende que la conducta podría ser ilegal, tiene la potestad de abrir una investigación contra el solicitante.

[1] Véase https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes-institucionais/estudos-economicos/advocacy.

[2] Véase https://www.gov.br/fazenda/pt-br/composicao/orgaos/secretaria-de-reformas-economicas/publicacoes/notas-informativas.

[3] Las contribuciones y actividades de CADE DEE se pueden consultar en: https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes-institucionais/estudos-economicos/notas-tecnicas y https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes-institucionais/estudos-economicos/advocacy.

[4] Véase https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes-institucionais/estudos-economicos/cadernos-do-cade.

El artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia permite a cualquier persona o sociedad presentar demandas ante los tribunales brasileños para resarcirse de los daños causados por infracciones de la legislación de defensa de la competencia y solicitar una orden de cese y desistimiento. La presentación de una demanda no afecta a los procedimientos administrativos llevados a cabo por el CADE.

Las demandas privadas todavía no están muy extendidas, pero existen precedentes.

En 2022, el Congreso brasileño introdujo nuevas disposiciones en la Ley de Defensa de la Competencia, mediante la Ley n.º 14.470/2022, con el fin de incentivar las reclamaciones por daños y perjuicios. Los principales cambios son: (i) los demandantes pueden ahora obtener una indemnización por daños y perjuicios por el doble en caso de infracciones de cárteles (en otros supuestos de prácticas anticompetitivas, sigue aplicándose una indemnización por daños y perjuicios única); (ii) los solicitantes de clemencia y de acuerdo extrajudicial no están sujetos a una indemnización por daños y perjuicios por el doble (solo una indemnización por daños y perjuicios única), y no responden solidariamente por la infracción de otras personas/entidades que participan en el cártel; (iii) las decisiones del CADE que condenan a un cártel permiten a los tribunales conceder medidas cautelares contra las entidades implicadas en el contexto de demandas privadas; (iv) sin embargo, los demandantes siguen teniendo la carga de la prueba en relación con la existencia de precios supracompetitivos  y otros daños causados por el cártel; (v) el plazo de prescripción de las demandas privadas se ha ampliado de tres a cinco años a partir del día de la publicación de la resolución del CADE en el Boletín Oficial de Brasil.

1.1          Marco normativo

El régimen chileno de Libre Competencia está contenido en los siguientes cuerpos legales:

• Constitución Política de Chile: El artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de Chile establece la base del sistema nacional de competencia. Dicho artículo garantiza el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público y la seguridad nacional.
• Decreto Ley N^o 211: El DFL N^o 1 de 2005 fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211, que contiene la normativa chilena sobre libre competencia (“DL 211” o “Ley de Competencia”). De acuerdo con el DL 211, la promoción y defensa de la libre competencia corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) y a la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”).
• Otras leyes: Otras leyes relevantes son:
• Ley N^o733 sobre Libertades de Opinión, Información y Ejercicio del Periodismo;
• Ley Nº 19.542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal;
• F.L. Nº 323, de 1931, Ley de Servicios De Gas;
• Ley Nº 20.920 sobre Gestión de Residuos, la Responsabilidad Extendida del Productor y Fomento al Reciclaje;
• Ley No 20.169 de Competencia Desleal;
• Ley No 19.496 de Protección al Consumidor;
• Código de Procedimiento Civil que rige los aspectos procedimentales de los procedimientos ante el TDLC; y,
• Código Procesal Penal que rige supletoriamente en el ejercicio de las medidas intrusivas por parte de la FNE para casos de colusión.
• Regulaciones del TDLC: El TDLC ha dictado 30 regulaciones internas (Auto Acordados), 19 de las cuales se encuentran actualmente vigentes^[1]. Los principales Auto Acordados son los N^os 5, 16 y 19. El primero, establece la forma de tramitación de demandas o requerimientos, por una parte, y de consultas, por la otra, cuando recaigan sobre unos mismos hechos, en relación con la aplicación del procedimiento denominado “no contencioso”. El segundo, regula el procedimiento para la declaración de confidencialidad y reserva de los documentos acompañados ante el TDLC, y para la elaboración de sus respectivas versiones públicas. El tercero se refiere a la tramitación electrónica de los procesos.

Por otra parte, el TDLC también cuenta con la potestad para dictar “Instrucciones de Carácter General” (ICG) que deben ser consideradas por los privados. Esta potestad regulatoria ha sido ejercida por el TDLC en un limitado número veces, pudiéndose destacar: (i) las ICG N°5 Respecto de las Condiciones de Competencia en el Mercado de los Medios de Pago con Tarjetas de Crédito, Tarjetas de Débito y Tarjetas de Pago con Provisión de Fondos^[2]; (ii) las ICG N°1 sobre el Mercado de Servicios de Recolección, Transporte y Disposición de Residuos Sólidos Domiciliarios^[3]; y (iii) las ICG N°2 sobre la Provisión de Servicios de Telefonía Móvil y la Oferta Conjunta de Servicios de Telecomunicaciones^[4] (modificadas por las ICG N°4^[5]).

• Jurisprudencia: Chile se rige por el sistema de derecho continental de modo que el precedente judicial no es vinculante para los tribunales. Sin embargo, la jurisprudencia del TDLC y la Corte Suprema ha ido llenando de contenido la regulación del DL 211, que es un texto legal relativamente breve. Lo mismo ocurre con las resoluciones de la FNE, en relación con el sistema de control previo y obligatorio de fusiones (que se encuentra a cargo de esta autoridad).
• Soft-law: La FNE frecuentemente elabora guías mediante las cuales orienta a los usuarios respecto de los criterios o requisitos que tendrá en consideración al momento de iniciar investigaciones por la comisión de un determinado ilícito, revisar operaciones de concentración, elaborar estudios de mercado, entre otros. Si bien no tienen el carácter de vinculantes, estas guías frecuentemente son tomadas en consideración por los privados en los procedimientos de libre competencia. Además, adquieren particular importancia cuando están destinadas a orientar a los usuarios respecto de los procedimientos administrativos que son de exclusiva competencia de la FNE, tales como el procedimiento de control preventivo de operaciones de concentración, o la solicitud de delación compensada. Las principales guías emitidas por la FNE son:
• La Guía Interna para Solicitudes de Multa^[6];
• La Guía Interna para la Interposición de Querellas por el Delito de Colusión^[7];
• La Guía Interna para el Desarrollo de Estudios de Mercado^[8];
• La Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales^[9]
• La Guía Práctica para la Aplicación de Umbrales de Notificación de Operaciones de Concentración en Chile^[10];
• La Guía para el Análisis de Restricciones Verticales^[11];
• La Guía de Competencia (de la FNE para conocer de operaciones de concentración)^[12]; y
• La Guía de Remedios^[13].

1.2          Diseño institucional

El sistema actual contempla un modelo judicial en que una agencia administrativa –la FNE- investiga y presenta casos ante un tribunal -el TDLC- que para estos efectos desempeña funciones de naturaleza jurisdiccional (resolver conflictos con efectos de cosa juzgada), y cuyas decisiones son susceptibles de ser reclamadas ante la Corte Suprema.

Adicionalmente, el TDLC es revestido de potestades extra-jurisdiccionales propias de un órgano administrativo (artículo 18, N°s 2 a 4 del DL 211). Estas potestades consisten en: (i) la dictación de Instrucciones de Carácter General que deben ser cumplidas por los agentes de una determinada industria o mercado; (ii) la recomendación, al Presidente de la República, de modificaciones normativas a preceptos legales o reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, así como la dictación de estos cuando sea necesario para fomentar la competencia; y (iii) la resolución de consultas relacionadas con hechos, actos o contratos que podrían afectar la libre competencia^[14].

La FNE, sin embargo, también cuenta con atribuciones diferentes de las que tradicionalmente son delegadas a los órganos fiscalizadores o investigadores administrativos (art. 39 DL 211), tales como: (i) elaborar estudios de mercado; (ii) proponer al Presidente de la República modificaciones normativas a preceptos legales o reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, o la dictación de estos cuando sea necesario; y, (iii) la tramitación y resolución de solicitudes de operaciones de concentración sujetas al control preventivo.

1.3          Evolución del sistema

El primer estatuto relacionado con la Libre Competencia en Chile, la Ley 13.305, fue redactado el año 1959. Dicha norma reproducía ideas y conceptos de la Sherman Act y creaba una Comisión para conocer de reclamos por conductas anticompetitivas.

Sin embargo, el sistema actual de Libre Competencia fue instaurado el año 1973, mediante el DL 211. Dicha norma ha sido modificada en varias ocasiones, tales como: (i) la Ley N°19.911 de 2003, que creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, asegurando la independencia, especialización y dedicación de las autoridades; (ii) la Ley N°20.361 de 2009, que introdujo una serie de cambios con el propósito de dotar de mayor efectividad las investigaciones de la FNE, entre los que destacan el aumento de multas, la introducción de atribuciones para realizar interceptaciones telefónicas y allanamientos, la creación del mecanismo de delación compensada y la ampliación del plazo de prescripción de las conductas anticompetitivas;  y (iii) la Ley N^o 20.945 de 2016, dentro de la cual destacan las siguientes reformas:

• Criminalización de los carteles duros;
• Eliminación del requisito consistente en que los acuerdos que involucren a “competidores entre sí” revistan a las partes de poder de mercado en el caso de los carteles duros;
• Prohibición del Interlocking entre empresas competidoras;
• Obligación de informar, ex post, adquisiciones de participaciones minoritarias en empresas competidoras;
• Aumento de las multas hasta un 30% de las ventas del período o el doble del beneficio obtenido;
• Creación de un sistema de control preventivo de operaciones de concentración; y,
• Otorgamiento al TDLC de la facultad para conocer los casos de daños derivados de las infracciones a la libre competencia.

La última reforma al DL 211 fue incorporada con la Ley 21.595 de 2023 sobre Delitos Económicos (LDE). Los cambios introducidos al sistema de libre competencia en esta ley son pequeños, pudiéndose resumir de la siguiente forma: (i) se derogan los incisos tercero y cuarto del art. 62 del DL 211, que establecían un sistema “especial” de graduación de las penas, remitiéndose en cambio al marco establecido en la ley de Delitos Económicos, con las circunstancias especiales contempladas para las atenuantes por reglas de cooperación (art. 63 LDE); y (ii) las penas de inhabilidades fueron sacadas del inciso segundo del art. 62 del DL 211 para incorporarse en las disposiciones generales de la LDE.

1.4          Tipificación de actos contrarios a la libre competencia y ámbito de acción

El tipo genérico establecido por el DL 211 se encuentra tipificado en el inciso primero del artículo 3°, que prohíbe la ejecución o celebración, individual o colectiva, de cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos^[15]. Esto quiere decir que se trata de un tipo abierto e indeterminado, no limitado a ejemplos específicos de infracción a la competencia.

De esta forma, son la Corte Suprema o el TDLC los órganos que deben dar contenido al DL 211, por la vía de resolver casos individuales, adoptando, sin embargo, definiciones de política pública relevantes en materia de libre competencia.

Sin perjuicio de lo anterior, el mismo artículo 3°, en su inciso segundo, provee de ejemplos concretos de conductas que se consideran hechos, actos o convenciones que impiden restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos^[16]. Tales son:

• Acuerdos o prácticas concertadas: Son contrarios a la libre competencia, los acuerdos o prácticas concertadas, que involucren a competidores “entre sí” y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, o que afecten los resultados de procesos de licitación. Los acuerdos horizontales que no recaigan sobre variables comprendidas en la descripción anterior, por su parte, resultarán contrarios a la libre competencia en la medida que se acredite que el acuerdo o practica resulta apta para conferir poder de mercado a sus integrantes^[17]).
• La explotación abusiva de una posición dominante en el mercado: se entregan una serie de ejemplos de abuso de posición dominante que pueden ser considerados contrarios a la libre competencia (como imponer a una venta, la venta de otro producto). Esta explotación puede ser realizada por uno o varios agentes económicos.
• Practicas predatorias o de competencia desleal: ambas hipótesis se regulan en conjunto y son consideradas ilícitas en la medida que sean realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
• La posición simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes en dos o más empresas competidoras: esta disposición, conocida como prohibición del interlocking, solo es aplicable en la medida que ambas empresas superen un umbral de ingresos anuales por ventas establecido en la misma ley[18].

Por su parte, el artículo 3° bis tipifica las distintas hipótesis de infracciones al deber de notificar operaciones de concentración que se encuentren sujetas al régimen de control previo obligatorio (“Gun Jumping”)[19].

1.5          Sujetos pasivos de las acciones de libre competencia

Las demandas o requerimientos pueden dirigirse contra todo aquel “que ejecute o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”^[20], sin importar si se trata de personas naturales o jurídicas, o de entes públicos o privados.

En una jurisprudencia reiterada y uniforme, el TDLC y la Corte Suprema han reconocido la llamada “doctrina de la única entidad económica”, conforme a la cual el sujeto pasivo de una demanda o requerimiento puede incluir a todas las empresas que forman parte de su mismo grupo económico, siendo determinante para esto distinguir cuándo una matriz puede ejercer influencia decisiva sobre su filial^[21].

1.6          Extraterritorialidad

El TDLC ha declarado su jurisdicción sobre conductas ejecutadas en el exterior que producen efectos en Chile:

“(…) debe tenerse presente que este Tribunal ha manifestado en reiteradas oportunidades que, si se siguiera la argumentación de la requerida Whirlpool, la presunta conducta ilícita quedaría reducida únicamente al lugar en que supuestamente se comete, celebra o acuerda, sin alcanzar al lugar en el que se producirían los efectos actuales o potenciales de la misma, con lo que se llegaría al extremo de no poder juzgarse en Chile restricciones a la competencia efectuadas en el extranjero pero que afecten a alguno de nuestros mercados, o al de juzgar conductas realizadas en Chile que no sean aptas para producir efectos anticompetitivos en el país, perdiendo con ello sentido la normativa del D.L. N° 211, cuyo propósito es el de velar, dentro del territorio de la República de Chile, por el desenvolvimiento competitivo de sus mercados”.

“[U]na postura contraria a la expuesta precedentemente generaría el incentivo perverso de dejar en la impunidad a quienes, queriendo vulnerar la competencia en los mercados chilenos, adoptasen ex profeso sus decisiones anticompetitivas o ejecutasen las acciones tendientes a implementarlas fuera de Chile, viajando con tal propósito a otro país, o utilizando medios de comunicación o intermediarios no situados en Chile, pues de esta forma, aunque los efectos de esas decisiones y acciones afectasen nuestros mercados, no habría manera de someterlos al conocimiento de este Tribunal”^[22].

Esta visión ha sido corroborada por la Corte Suprema, que en el mismo proceso recién analizado afirmó que:

“(…) teniendo en consideración que la finalidad de la normativa contenida en el Decreto Ley Nº 211 es tutelar la libre competencia en Chile, es claro que nuestros tribunales sí tienen competencia para conocer de aquellos atentados contra ese bien jurídico que han producido efecto en Chile o que tenían la aptitud para hacerlo, cualquiera sea el lugar en que se ejecuten o celebren.”^[23]

Asimismo, en el art. 6° del Código Orgánico de Tribunales chileno (COT), en su numeral 11°,se establece expresamente que el delito penal de colusión (tipificado en el artículo 62 del DL 211), se encuentra sometido a la jurisdicción chilena cuando fuere perpetrado fuera del territorio chileno, pero afecte los mercados chilenos. Hasta la fecha, sin embargo, no han existido querellas penales por dicho tipo penal.

Todo lo anterior es coherente con algunos tratados de libre comercio suscritos por Chile, en los cuales se señala la obligación de que los Estados parte del acuerdo apliquen sus normas de competencia en todas las actividades comerciales llevadas a cabo en su territorio, pero reconociéndose además la posibilidad (y eventuales mecanismos) para conocer de una conducta que ejecutada fuera de su territorio que produzca efectos al interior de él^[24].

^[1] Ver autos acordados por el TDLC en el siguiente link: https://www.tdlc.cl/auto-acordados/.

^[2] Disponible en: https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/2022/08/ICG_5-2022.pdf.

^[3] Ver texto refundido en:

https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/instrucciones_generales/Instruccion_General_03_2013.pdf

^[4] Ver texto original en:

https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/instrucciones_generales/Instruccion_General_02_2012.pdf;

^[5] Ver modificación en:

https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/instrucciones_generales/Instruccion_General_04_2015.pdf.

^[6] Ver documento de agosto de 2019 en:

https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2019/08/Gu%C3%ADa-de-multas.pdf.

^[7] Ver documento de junio de 2018 en:

https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2018/06/Gu%C3%ADa-de-Querellas-final-definitiva.pdf.

^[8] Ver documento de mayo de 2017 en:

https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Guia_Estudios_Mercado_Final_oct2017.pdf.

^[9] Ver documento de mayo de 2022 en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2022/05/20220531.-Guia-para-el-Analisis-de-Operaciones-de-Concentracion-Horizontales-version-final-en-castellano.pdf.

^[10] Ver documento de 2019 en:

https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2019/08/Guia_Umbrales-08.2019.pdf.

^[11] Ver documento de 2014 en:

https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Gu%C3%ADa-Restricciones-Verticales-1.pdf.

^[12] Ver documento de 2017 en:

https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Guia-de-competencia.pdf.

^[13] Ver documento de 2017 en:

https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Guia-de-remedios-.pdf.

^[14] El sentido original de esta potestad era entregar certeza jurídica para los actores de los mercados, quienes pueden tener dudas respecto de si un determinado hecho o acto celebrado, o por celebrarse, puede llegar a infringir la libre competencia, sin que exista un “conflicto” de trascendencia jurídica. Sin embargo, en la práctica, este procedimiento ha sido utilizado para ventilar asuntos que son propios de los procedimientos contenciosos, ver: Mario Ybar, “Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: Una propuesta”, Diálogos CeCo (marzo 2022), pp. 33-36, https://centrocompetencia.com/dialogo-hoja-de-ruta-para-la-libre-competencia-en-chile-una-propuesta/.

^[15] DL 211, art. 3.

^[16] El inciso segundo del artículo 3 señala que:

“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos:

1. a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores.
2. b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
3. c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
4. d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participación simultánea en tales cargos.

^[17] Sobre esto, véase: TDLC, Sentencia N°187/2023, C°17. Ficha disponible en:

https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-calquin-pegasus-faasa-colusion/

[18] 100.000 Unidades de Fomento (equivalentes a USD 4.593.000, aprox.).

[19] Artículo 3°, Bis: “Podrán también aplicarse las medidas del artículo 26, así como aquellas medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias, a quienes: a) Infrinjan el deber de notificación que establece el artículo 48; b) Contravengan el deber de no perfeccionar una operación de concentración notificada a la Fiscalía Nacional Económica y que se encuentre suspendida de acuerdo con lo establecido en el artículo 49; c) Incumplan las medidas con que se haya aprobado una operación de concentración, al tenor de lo dispuesto en los artículos 31 bis, 54 ó 57, según sea el caso; d) Perfeccionen una operación de concentración en contra de lo dispuesto en la resolución o sentencia que haya prohibido dicha operación, de conformidad a lo establecido en los artículos 31 bis ó 57, según corresponda; y, e) Notifiquen una operación de concentración, de conformidad al Título IV, entregando información falsa”.

^[20] DL 211, art. 3.

^[21] Ver: Nicolás Palma, “Doctrina de la Única Unidad Económica en el Derecho de la Competencia: Aplicación y Límites”, Investigaciones CeCo (agosto 2022), https://centrocompetencia.com/doctrina-unidad-economica-derecho-competencia/.

^[22] Sentencia TDLC Nº 122 (2012), “FNE v. Tecumseh Do Brasil Ltda. y otra”, cº. 6 y 7, https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_122_2012.pdf.

^[23] Corte Suprema (2013), Caso N° 5308-2012, “FNE v. Tecumseh Do Brasil Ltda. y otra”, c. 2, https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_122_Corte_Suprema.pdf.

^[24] Ver, por ejemplo: Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, Capítulo 16 “Política de Competencia”, disponible en https://www.subrei.gob.cl/docs/default-source/tratado-tpp11/16–politica-de-competencia.pdf?sfvrsn=51c0d4da_2; y Acuerdo de Libre Comercio Chile-Perú, Capítulo 8 “Política de Competencia”, disponible en https://www.subrei.gob.cl/docs/default-source/acuerdos/peru/capitulos-peru/9-capitulo-8-pol%C3%ADtica-de-competencia.pdf?sfvrsn=1321fe64_2.

El artículo 26 del DL 211 permite al TDLC imponer diferentes tipos de sanciones administrativas, dentro de las cuales se comprenden:

• Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;
• Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;
• Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta por ciento (30%) de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción. En caso de que no sea posible estimar el beneficio económico ni las ventas, se pueden imponer multas de hasta 60.000.- Unidades Tributarias Anuales (UTAs), que equivalen a un aproximado de USD 50.000.000[1].

Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo^[2].

Existe, además, una Guía Interna para Solicitudes de Multa de la FNE, que establece la metodología sobre la cual este órgano determinará las sanciones que solicitará al TDLC en cada caso^[3], aunque carece de fuerza vinculante respecto de las multas que en definitiva imponga el TDLC y, en último término, la Corte Suprema.

[1] Conversión realizada a la fecha de redacción de este documento.

^[2] Por ejemplo, constituyen decisiones en que se han aplicado multas a personas naturales las Sentencias N^os: 145 (2015), “FNE c. Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble y otros” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_145_2015.pdf); 133 (2014) “FNE c. Pullman Bus Costa Central y otros” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_133_2014.pdf); 128 (2013), “FNE c. ACHAP A.G. y otros” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_128_2013.pdf); 74 (2008), “FNE c. AM Patagonia S.A. y otros” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_74_2008.pdf¨); y 185 (2023) “FNE c. Pegasus South America Servicios Integrales de Aviación SpA e Inaer Helicopter Chile S.A.” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2023/09/Sentencia_N_185_2023-3-1.pdf).

^[3] FNE, “Guía Interna para Solicitudes de Multa de la Fiscalía Nacional Económica” (agosto de 2019), disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2019/08/Gu%C3%ADa-de-multas.pdf.

En marzo de 2020, el Gobierno presentó al Congreso un proyecto de ley que introduce varias reformas al DL 211 (Boletín Nº 13925-03). Este proyecto no ha tenido avances en trámite legislativo desde abril de 2020. Las principales reformas del proyecto de ley son las siguientes:

• Facultades de la FNE en materia de colusión: El proyecto de ley propone otorgar facultades investigativas adicionales a la FNE para casos de colusión, tales como solicitar el levantamiento del secreto bancario y fotografiar, filmar y grabar a las personas.
• Aumento de la pena de prisión por colusión: El proyecto de ley propone sancionar la colusión sobre bienes o servicios de primera necesidad con hasta cinco a diez años de prisión (en lugar de tres a diez años de prisión, como se hace actualmente por colusión sobre tales bienes y servicios y otros).
• Denunciante anónimo: El proyecto de ley propone crear la figura de denunciantes anónimos individuales, además de la regulación de Clemencia (delación compensada), y la posibilidad de realizar una denuncia ante la FNE solicitando la confidencialidad de la identificación del denunciante.

Sin perjuicio de lo señalado, parece poco factible que las modificaciones referidas sean aprobadas por el Congreso.

4.1          Fiscalía Nacional Económica (DL 211, arts. 33 a 45):

• Composición: El Fiscal Nacional Económico es el representante del interés económico de la colectividad y cabeza de la FNE. Debe ser abogado, con diez años de ejercicio profesional o tres años de antigüedad en el servicio.
• Designación: Por el Presidente de la República de una terna provista por el Consejo de Alta Dirección Pública, luego de celebrado un proceso de selección de candidatos mediante este mecanismo.
• Períodos: 4 años, renovables.
• Remoción:
• Término del período legal de su designación;
• Renuncia voluntaria aceptada por el Presidente de la República;
• Destitución por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones; o,
• Incapacidad.

Estas últimas dos causales deberán ser dispuestas por el Presidente de la República, con el informe favorable de la Corte Suprema, a requerimiento del Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción.

• Número de profesionales: De acuerdo con información pública de la FNE, a diciembre de 2025 se desempeñaban 111 funcionarios con contrato permanente en la institución (sean “de planta” o “a contrata”)^[1].
• Unidades internas: El Fiscal Nacional Económico es secundado por el Subfiscal Nacional. Además, la FNE se estructura en las siguientes Divisiones o Unidades:
• Litigios;
• Antimonopolios (principalmente para investigaciones de abuso de posición dominante, acuerdos verticales, e informes sobre licitaciones);
• Anti-Carteles;
• Fusiones;
• Estudios de Mercado; y,
• Fiscalización.
• Presupuesto: El presupuesto asignado a la FNE en el año 2025 fue de $8.638.323.000 CLP, lo que equivale a un aproximado de $9,415,800 USD ^[2].
• Atribuciones de investigación: De acuerdo con el artículo 39, letra a), del DL 211 la FNE podrá instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a dicha norma. Al efecto, la FNE contará con las siguientes atribuciones:
• Requerir de los organismos y servicios públicos que pongan a su disposición los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones, denuncias o querellas que se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir^[3].
• Requerir de los organismos técnicos del Estado los informes que estime necesarios y contratar los servicios de peritos o técnicos^[4];
• Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios con motivo de las investigaciones que practique[5];
• Llamar a declarar, o pedir declaración por escrito a los representantes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones[6]; y,
• En casos graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar conductas de las descritas en la letra a) del artículo 3° del DL 211, solicitar, mediante petición fundada y con la aprobación previa del TDLC, autorización al Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago que corresponda de acuerdo al turno, para que Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección del funcionario de la FNE que indique la solicitud, proceda a ejecutar las potestades intrusivas a que se hace referencia en el numeral 5.iii^[7].
• Percepción técnica: De acuerdo con una encuesta realizada a los abogados más destacados de Chile a fines del año 2024, la FNE sería ampliamente valorada en la profundidad de su análisis tanto económico, como jurídico[8]. Además, de acuerdo con la percepción de los abogados encuestados, la FNE demostraría un elevado nivel de: (i) actualización conforme a los avances del derecho comparado y estándares internacionales en materia de competencia[9]: (ii) resguardo de la información confidencial aportada en procedimientos[10];
  (iii) profesionalismo en todas sus áreas[11]; y (iv) desempeño en la litigación[12] y la tramitación de fusiones[13].

4.2 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (DL 211, arts. 5 a 32):

• Composición: El TDLC se compone de cinco ministros titulares. De estos, tres deben ser abogados y dos licenciados o con posgrados en ciencias económicas. Uno de los abogados ejerce como presidente, quien debe contar con 10 años de ejercicio profesional y destacada actividad profesional o académica. Existen, además, dos ministros suplentes (uno de cada área profesional).
• Designación: El Presidente del TDLC será designado por el Presidente de la República a partir de una nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público de antecedentes. Dos integrantes, uno de cada área profesional, serán designados por el Consejo del Banco Central previo concurso público de antecedentes y los otros dos integrantes, también uno de cada área profesional, serán designados por el Presidente de la República, a partir de dos nóminas de tres postulantes, una para cada designación, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, también mediante concurso público de antecedentes.
• Períodos: El cargo de ministro titular y suplente del TDLC se extiende por seis años, pudiendo ser designados por sólo un período sucesivo.
• Remoción:
• Término del período legal de su designación;
• Renuncia voluntaria;
• Destitución por notable abandono de deberes;
• Incapacidad sobreviniente; o
• No cumplir con las normas sobre dedicación exclusiva.

Las medidas de las letras a, b y c precedentes se harán efectivas por la Corte Suprema, a petición del Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sin perjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema.

• Número de profesionales: De acuerdo con información pública de esta institución, en diciembre de 2025 se desempeñaban 26 profesionales de forma permanente, además de los cinco ministros titulares y dos ministros suplentes^[14].
• Unidades internas: Además de los Ministros titulares y suplentes, el tribunal cuenta con un secretario abogado. Bajo la supervisión de dicho secretario se encuentran: (i) los relatores abogados; (ii) el equipo de economistas; (iii) una unidad de estudios; (iv) una oficina judicial; (v) el área de administración y finanzas; (vi) una unidad de informática y tecnología; y (vii) la oficina de partes. El equipo de economistas, en conjunto con los relatores abogados, supervisan el trabajo de los proveedores abogados^[15].
• Presupuesto: Si bien aún no se encuentra publicada la información presupuestaria del TDLC para el año 2026, en el año 2025 el presupuesto asignado a esta institución fue de $2.801.847.000.- CLP, equivalente a un aproximado de $3.000.000.- USD.
• Percepción técnica: De acuerdo con la misma encuesta realizada a los abogados más destacados de Chile a fines del año 2024, preparada por CeCo, el TDLC sería ampliamente valorado en la profundidad de su análisis tanto económico, como jurídico^[16]. Además, de acuerdo con la percepción de los abogados encuestados, el TDLC demostraría un elevado nivel de: (i) independencia^[17]: (ii) actualización conforme a los avances del derecho comparado y estándares internacionales en materia de competencia^[18]; y (iii) protección de la información confidencial aportada a los procedimientos^[19].

^[1] Ver información disponible en: Portal Transparencia [sitio web oficial], Transparencia Activa, Fiscalía Nacional Económica,  https://www.portaltransparencia.cl/PortalPdT/directorio-de-organismos-regulados/?org=AH005.

^[2] Esta información fue levantada usando como referencia el aporte fiscal de la glosa presupuestaria correspondiente a la FNE, disponible en: Portal Transparencia [sitio web oficial], Transparencia Activa, Fiscalía Nacional Económica, https://www.dipres.gob.cl/597/articles-363446_doc_pdf.pdf.

^[3] Artículo 39, letra g), del DL 211.

^[4] Artículo 39, letra k), del DL 211.

[5] Artículo 39, letra g), del DL 211. De acuerdo con el inciso cuarto de este numeral, “quienes, con el fin de dificultar, desviar o eludir el ejercicio de las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica, oculten información que les haya sido solicitada por la Fiscalía o le proporcionen información falsa, incurrirán en la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio”.

Asimismo, de conformidad con el inciso quinto “quienes estén obligados a dar respuesta a las solicitudes de información efectuadas por el Fiscal Nacional Económico e injustificadamente no respondan o respondan sólo parcialmente, serán sancionados con una multa a beneficio fiscal de hasta dos unidades tributarias anuales por cada día de atraso”.

^[6] Artículo 39, letra j), del DL 211.

^[7] Artículo 39, letra n), del DL 211.

[8] Respecto de la profundidad de su análisis jurídico, los abogados encuestados evaluaron a la FNE con una calificación promedio de 4,94 (en una escala del 1 al 7). Por su parte, la calificación promedio obtenida en su análisis económico fue de 5,21 (en una escala del 1 al 7). Ver: CeCo y GWU: «Estudio de Percepción de la Institucionalidad de Libre Competencia 2024 en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú». (Abril 2025), disponible en https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2025/04/Informe-Encuesta-Final-2025.pdf

[9] Calificación promedio de 5,87 (en una escala de 1 a 7). Ver: Ídem, pág. 17.

[10] Calificación promedio de 6,19 (en una escala de 1 a 7). Ver: Ídem, pág. 18.

[11] Todas obtuvieron una Calificación promedio superior a 4,88 (en una escala de 1 a 7). Ver: Ídem, pág. 20.

[12] Calificación promedio de 5,5 (en una escala de 1 a 7). Ver: Ídem, pág. 21.

[13] Calificación promedio de 5,7 (en una escala de 1 a 7). Ver: Ídem, pág. 22.

^[14] Ver información disponible en: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia [sitio web oficial], El Tribunal, Dotación de Personal, https://www.tdlc.cl/dotacion-de-personal/.

^[15] Ver información disponible en: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia [sitio web oficial], El Tribunal, Organigrama, https://www.tdlc.cl/organigrama/.

[16] Respecto de la profundidad de su análisis jurídico, los abogados encuestados evaluaron al TDLC con una calificación promedio de 5,53 (en una escala del 1 al 7). Por su parte, la calificación promedio obtenida en su análisis económico fue de 5,57 (en una escala del 1 al 7). Ver: CeCo y GWU: «Estudio de Percepción de la Institucionalidad de Libre Competencia 2024 en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú». (Abril 2025), disponible en https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2025/04/Informe-Encuesta-Final-2025.pdf

[17] Calificación promedio de 6,38 (en una escala de 1 a 7). Ver: Ídem, pág. 13.

[18] Calificación promedio de 5,85 (en una escala de 1 a 7). Ver: Ídem, pág. 17.

[19] Calificación promedio de 5,56 (en una escala de 1 a 7). Ver: Ídem, pág. 19.

• Normativa aplicable: Como ya se anticipó, el ilícito genérico contenido en el inciso primero del artículo 3°, establece que:

“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”^[1].

Adicionalmente, el artículo es complementado con cuatro letras que proveen ejemplos de conductas anticompetitivas. De esta forma, la regla del inciso primero hace las veces de conducta genérica, capaz de abarcar diversas hipótesis de actos anticompetitivos, sin perjuicio de que, en la letra a) del inciso segundo del mismo artículo, se especifique que son hechos, actos o convenciones anticompetitivos:

“Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores”^[2].

Dada la modificación introducida por la Ley N°20.945 (2016), el nuevo artículo 3 letra a) considera dos clases de conductas colusorias: (i) las que para ser sancionadas requieren que se acredite que por su intermedio se ha conferido poder de mercado a los ejecutores (determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores); y aquellas en que (ii) no se necesita acreditar que los ejecutores adquirieron poder de mercado a través del acuerdo (fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación). Tal como se indicó supra, a esta segunda clase de conducta le sería aplicable la regla per se.

• Prescripción: La regla general es que las acciones en sede de libre competencia prescriban en un plazo de tres años, que se cuenta desde “la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan” (art. 20 DL 211).

Sin embargo, las acciones para perseguir los acuerdos entre competidores descritos en la letra a) del artículo 3°, tienen un plazo de prescripción especial de cinco años que no comienza a correr mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción.

• Facultades específicas: La FNE puede solicitar fundadamente, y con la aprobación previa del TDLC, autorización a un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, para que dos de las principales fuerzas de orden y seguridad de Chile (Carabineros o la Policía de Investigaciones): (i) entren a recintos públicos o privados y, en su caso, allanen y descerrajen el lugar; (ii) registren e incauten toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infracción; (iii) autoricen la interceptación de toda clase de comunicaciones, y (iv) ordenen a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y registros de las que hayan sido transmitidas o recibidas por ella. Todo lo anterior bajo la supervisión del funcionario que la FNE determine.

Estas medidas (llamadas coloquialmente “intrusivas”), solo pueden ser adoptadas en casos “graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar conductas de las descritas en la letra a) del artículo 3°”, es decir, única y exclusivamente para casos de colusión por conductas tipificadas en la letra a) ya descrita.

• Delación compensada (Leniency): Quienes intervienen en alguna de las conductas de la letra a) del artículo 3 del DL 211 y cumplen con los requisitos de la delación compensada, pueden ser eximidos de: (i) la sanción de disolución de la persona jurídica contemplada en la letra b) del artículo 26; (ii) la multa impuesta en conformidad con la letra c) del artículo 26; y (iii) la responsabilidad penal por el delito de colusión[3]. Sin embargo, la delación compensada no protege a los beneficiarios de eventuales acciones de perjuicios que sean interpuestas en contra de sus beneficiarios.

De acuerdo con el artículo 39 bis del DL 211, para acceder a este beneficio, el delator debe:

• Ser la primera persona que entregue “antecedentes precisos, veraces y comprobables” a la FNE, y que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el TDLC;
• Abstenerse de divulgar la solicitud hasta que la FNE formule el requerimiento, ordene archivar el caso, o autorice expresamente su divulgación; y
• Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud.

Por otra parte, el beneficio de la delación compensada puede ser revocado si se acredita que el beneficiario de la misma: (1) fue el organizador de la conducta ilícita; y (2) coaccionó a los demás para que participen en ella.

La legislación chilena también contempla el beneficio de delación compensada para el segundo delator, el que podrá acceder a una reducción de hasta un 50% de la multa y a la rebaja en un grado de la pena por el delito penal de colusión. Para esto, además de cumplir con los requisitos del primer delator, el segundo postulante debe aportar antecedentes adicionales que sean “precisos, veraces y comprobables, y representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento”.La FNE publicó en marzo de 2017 la “Guía Interna sobre Delación Compensada en Casos de Colusión”[4], que reemplazó a la “Guía Interna sobre Beneficios de Exención y Reducción de Multas en Casos de Colusión” de octubre de 2009.

• Sanciones particulares: El DL 211 establece una sanción especial aplicable únicamente al ilícito de colusión, a saber:

“La prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la administración centralizada o descentralizada del Estado, con organismos autónomos o con instituciones, organismos, empresas o servicios en los que el Estado efectúe aportes, con el Congreso Nacional y el Poder Judicial, así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por el Estado, hasta por el plazo de cinco años contado desde que la sentencia definitiva quede ejecutoriada”^[5].

• Criminalización: La reforma del año 2016 criminalizó el delito de colusión creando un tipo penal especial, tipificado en el artículo 62 del DL 211 (que es bastante similar -aunque no idéntico- al ilícito de libre competencia establecido en el artículo 3, letra a), del DL 211[6]). El artículo 62 sanciona al:

“[…] que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos” ^[7].

Las sanciones para este delito pueden oscilar entre tres y diez años (presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo).

Las investigaciones penales por el delito de colusión se inician por querella formulada por la Fiscalía Nacional Económica, la que solo puede ser interpuesta luego de que la existencia del acuerdo haya sido establecida previamente por una sentencia definitiva ejecutoriada del TDLC (o la Corte Suprema, en su caso).

La decisión de querellarse en contra de personas naturales condenadas por el delito de colusión corresponde al Fiscal Nacional Económico, quién deberá emitir una resolución fundada explicando por qué decidió no interponer la querella, si así lo determinare[8].

Sin embargo, el Fiscal Nacional Económico se encuentra obligado interponer la acción criminal cuando se trate de hechos que comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados[9].

Los criterios y el análisis que la FNE considera para ponderar qué casos corresponden a cada escenario, son abordados en la Guía Interna para la Interposición de Querellas por el Delito de Colusión^[10].

Además de la privación de libertad, la LDE establece una serie de penas accesorias consistentes en prohibiciones para: (i) ejercer cargos públicos; (ii) contratar con el Estado; (iii) ejercer cargos gerenciales, de dirección, o de ejecutivo principal, en cualquier sociedad sometida a la fiscalización de la Comisión Para el Mercado Financiero. Dichas inhabilidades pueden prolongarse entre tres y diez años, dependiendo de las circunstancias agravantes y atenuantes que procedan (ver arts. 30-39 del DL 211).

• Tendencias: La FNE ha sido tremendamente exitosa en los casos de colusión presentados al TDLC, obteniendo sentencias condenatorias ratificadas por la Corte Suprema en la gran mayoría de ellos. Por su parte, la delación compensada parece haberse estancado como mecanismo de persecución de carteles en los últimos años[11].

Sin embargo, cabe notar que, hasta la fecha de redacción de este documento, no se ha iniciado ningún procedimiento de persecución penal por el delito de colusión. Esto se explicaría por el hecho de que, desde la reforma legal que introdujo la penalización de esta conducta (Ley 20.945 del 2016), solo un caso ha llegado a un estado procesal en que puede ser perseguido penalmente (y respecto del cual el Fiscal Nacional Económico determinó no interponer querella[12]).

Otra tendencia relevante es que, el Fiscal Nacional Económico, en la celebración del día de la competencia 2024, anunció la creación de la Unidad de Inteligencia, un equipo multidisciplinario compuesto actualmente por un abogado jefe, un científico de datos y un desarrollador de software, cuyo objeto es desarrollar herramientas investigativas digitales para fortalecer la persecución de carteles. Ello, sumado al anuncio de un nuevo estudio de mercado sobre comercio electrónico, permiten visualizar que el análisis de los mercados digitales se ha convertido en una prioridad para la FNE.

• Situación particular de los acuerdos de cooperación: A pesar de que el tenor literal del artículo 3 a) del DL 211 parece englobar dentro de los ilícitos per se algunos acuerdos de colaboración entre competidores, tanto el TDLC como la Corte Suprema han señalado que los mismos deben ser sujetos a un análisis que contraponga riesgos y eficiencias de acuerdo con el inciso primero del artículo 3 del DL 211^[13].
• Con todo, una falencia del sistema chileno es que no existe un mecanismo institucional eficaz y de aplicación general para que las partes de un acuerdo de colaboración soliciten voluntariamente su revisión ex ante con el objeto de obtener certeza jurídica respecto de su compatibilidad con la libre competencia^[14]. En efecto, el procedimiento no contencioso de Consulta antes descrito, que por su naturaleza podría servir para absolver este tipo de materias, adolece de una duración excesiva que ha desaconsejado su utilización para estos efectos^[15].
• Así, los únicos acuerdos de colaboración susceptibles de revisarse preventivamente, y de forma voluntaria, son aquellos que cumplen los requisitos para considerarse una operación de concentración, esto es, cuando dos o más empresas se asocian bajo cualquier modalidad para conformar un agente económico independiente, distinto de ellos, que desempeñe sus funciones de forma permanente^[16].

^[1] DL 211, art. 3.

^[2] DL 211, art. 3.

[3] Ver arts. 39 bis y 63 del DL 211, y: FNE, “Guía Interna sobre Delación Compensada en Casos de Colusión”, documento de marzo de 2017, disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/03/Guia_Delacion_Compensada.pdf.

[4] https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/03/Guia_Delacion_Compensada.pdf

^[5] DL 211, art. 3, letra d).

[6] Las diferencias son: (i) que el artículo 62 especifica que el tipo de licitaciones que caen bajo la norma son las realizadas por empresas públicas, empresas privadas prestadoras de servicios públicos y por órganos públicos, y (ii) que el artículo 62 no se refiere a las prácticas concertadas.

^[7] DL 211, art. 62.

[8] Hasta la fecha de redacción de este documento, existe un caso en que el Fiscal Nacional Económico decidió no ejercer la acción penal por existir una serie de elementos que hacían del caso uno de menor gravedad (el acuerdo no era secreto, no existía conciencia de la ilicitud, etc. Ver: FNE, Resolución Exenta Nº683 que “Emite Decisión Fundada del Inciso Tercero del Artículo 64 del Decreto Ley N°211 de 1973”, disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2023/12/Resolucion-Exenta-N.-683.pdf.

^[9] Artículo N° 64, inciso 2 del DL 211.

^[10] Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2018/06/Gu%C3%ADa-de-Querellas-final-definitiva.pdf

[11] Ello, sin perjuicio de que el año 2024 la actual administración presentó dos requerimientos por colusión en las industrias de casinos de juego y gases industriales fundadas en solicitudes de delación compensada y en el año 2025 en el mercado de compra de centolla magallánica.

[12] Ver Resolución Exenta Nº683 del año 2023, ya referido en una nota al pie supra.

^[13] Ver: Juan Pablo Iglesias, “Acuerdos de I+D, Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual: Una Propuesta de Puerto Seguro para Chile”, Diálogos CeCo (mayo 2023), pp. 48-49, disponible en: https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2023/05/Acuerdos-ID-Derecho-competencia-y-PI-Juan-Pablo-Iglesias-1.pdf.

^[14] Mario Ybar, “Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: Una propuesta”, Diálogos CeCo (marzo 2022), pág. 27, disponible en: https://centrocompetencia.com/dialogo-hoja-de-ruta-para-la-libre-competencia-en-chile-una-propuesta/.

^[15] Según una investigación previa de CeCo, el promedio de días que toma al TDLC adoptar una decisión en materia no contenciosa es de 432: CentroCompetencia, “¿Cuánto tarda el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema en resolver asuntos de Libre Competencia? (2022)”, Investigaciones CeCo (julio 2022), pág. 6, disponible en: https://centrocompetencia.com/cuanto-tarda-el-tribunal-de-defensa-de-la-libre-competencia-y-la-corte-suprema-en-resolver-asuntos-de-libre-competencia-2022/.

^[16] Cabe mencionar, sin embargo, que con la dictación de la Ley 20.920 de Responsabilidad Extendida del Productor, se incluyó la posibilidad de que los productores de residuos que deban cumplir con la obligaciones y metas de reciclaje, establecidos en esa misma ley, puedan hacerlo mediante un sistema de gestión colectivo. Dicho sistema, tiene que necesariamente ser manejado por una persona jurídica distinta, que no distribuya utilidades y a la cual deben estar asociados los productores (no es independiente). Además, tanto sus estatutos como las licitaciones para la gestión de sus residuos deben ser revisados previamente por el TDLC, mediante un procedimiento no contencioso (idéntico en su regulación al de la Consulta). En este sentido, la experiencia del TDLC y la FNE en el cumplimiento y tramitación de la Ley 20.920, podrían servir para el diseño de una eventual reforma que permita dar a los agentes del mercado certeza ante la suscripción de esta clase de acuerdos.

6.1          Abuso de posición dominante

• Normativa aplicable: Según se señaló, la norma fundante de la libre competencia nacional es aquella contenida en el Artículo N°3 del DL 211. Según esta, “cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado (…)”^[1].

Adicionalmente, el artículo es complementado con cuatro letras que proveen ejemplos de conductas anticompetitivas, dos de las cuales -las letras b) y c)- se refieren a conductas unilaterales: el abuso de posición dominante, por una parte, y las prácticas predatorias y de competencia desleal, por otra^[2].

• Posición dominante: De acuerdo con el TDLC, una posición dominante implica la existencia de:

“[Un] agente económico que tiene un poder de mercado sustantivo y que puede actuar con independencia de otros competidores, clientes y proveedores, porque no existe una presión competitiva eficaz que pueda ser ejercida contra él – esto es, un poder disciplinador por parte de los competidores actuales o potenciales o bien, de un eventual poder de contrapeso-, de modo que está en posición de fijar condiciones que no habrían podido ser obtenidas de no mediar la existencia de ese alto poder de mercado”^[3].

Complementando tal definición, y dado que el DL 211 tampoco define “posición dominante” ni brinda mayores lineamientos para su valoración, diferentes sentencias han establecido algunos elementos que pueden ser indicativos de su existencia, tales como:

• El número de empresas y la concentración en el mercado relevante^[4];
• La cuota de mercado de una empresa^[5];
• La presencia de barreras a la entrada y a la expansión^[6];
• El tamaño de los competidores^[7];
• Si un producto tiene sustitutos^[8];
• La estructura de costos de una empresa^[9];
• La importancia de la innovación^[10];
• La diferenciación de los productos^[11];
• La contestabilidad del mercado^[12];
• La presencia de un insumo o instalación esencial^[13]; etc.

En cuanto al sujeto activo de una posición de dominio, el artículo 3 del DL 211 considera tanto la existencia de posiciones dominantes individuales como colectivas.

• Conductas abusivas: Se pueden clasificar en:
• Exclusorias: Constituyen la mayoría de los casos de abusos de posición dominante conocidos y fallados por el TDLC. Se incluyen dentro de éstos, entre otras, la negativa de venta, estrangulamiento de márgenes, precios predatorios, venta atada, empaquetamiento, los contratos de exclusividad y los descuentos condicionales.

Respecto de las “prácticas predatorias” y de “competencia desleal”, el artículo 3 letra c) solamente exige que estas sean realizadas “con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”, por lo que no es un requisito sine qua non que sean realizadas por empresas que detenten una posición dominante en forma previa a la ejecución de la conducta.

• Explotativas (de precios): Si bien la jurisprudencia del TDLC ha oscilado, la posición mayoritaria actual es que, en casos extremos, los actos explotativos pueden ser sancionados en sede de libre competencia.

El test de abuso explotativo ha sido desarrollado a propósito de los precios excesivos, y se divide en dos etapas: (a) determinar que el demandado tiene una posición dominante que no es el resultado de inversiones o innovaciones pasadas, y que existen barreras de entrada altas y no transitorias; y (b) determinar que los precios cobrados son extremadamente altos en comparación con determinados benchmarks (o “umbrales”) que sirven como puntos de referencia^[14]–[15].

Jurisprudencia reciente del TDLC ha aclarado también que las barreras a la entrada deben ser mayores que las que comúnmente se exigen para los casos de abusos de posición dominante exclusorios, por lo que en los casos de abusos explotativos se debería detentar una posición de “supra dominancia”^[16]. Asimismo, otras sentencias del TDLC, abrirían la puerta a la sanción de conductas discriminatorias con efectos explotativos por parte de agentes con posición dominante^[17].

• Explotativas (non-pricing):Existe un tercer grupo de conductas sancionadas por el TDLC referidas a conductas explotativas no vinculadas a precios[18].
• Tendencias: La mayor parte de los juicios por abuso de posición dominante han sido iniciados por actores privados, y no por la FNE, la que no se ha caracterizado por un actuar muy intenso en este ámbito. Adicionalmente, la mayor parte de las sentencias existentes en la materia son absolutorias, lo que ha impedido el desarrollo de una jurisprudencia sólida en la materia.

6.2 Restricciones verticales

• Normativa aplicable: El artículo 3 del DL 211 no menciona expresamente, dentro de los ejemplos provistos en sus distintas letras, a las restricciones verticales como conductas susceptibles de ser contrarias a la libre competencia. Sin embargo, resulta pacífico el entendimiento de que éstas sí pueden ser conocidas y juzgadas de conformidad con la regla general, establecida en el inciso primero de dicho artículo.

Adicionalmente, la FNE emitió una Guía de Restricciones Verticales que, si bien no resulta vinculante para el TDLC ni la Corte Suprema, constituye un relevante elemento de análisis^[19].

• Regla de minimis y excepciones: De acuerdo con la Guía sobre Restricciones Verticales, la FNE conducirá el análisis de estas analizando sus efectos y no su forma. En este sentido, evaluará:
• Las participaciones de mercado de las partes;
• Los riesgos asociados a la restricción vertical; y,
• Las eficiencias asociadas a la restricción vertical.

La FNE establece una regla de minimis, de acuerdo con la cual, en principio, si ambas partes involucradas en una restricción vertical exhiben una participación de mercado inferior al 35%, no abrirá investigación^[20].

• Tendencias: La FNE no ha requerido por restricciones a la competencia provenientes de acuerdos verticales, ni existen sentencias condenatorias sobre la materia. Ello, sin perjuicio de que muchos acuerdos verticales han sido conocidos y/o sancionados respecto de la parte que impone la restricción como un abuso de posición dominante[21].

6.3 Competencia desleal

• Normativa aplicable: El artículo 3° de la Ley de Competencia Desleal prescribe que “es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”. Acudir a esta otra ley es necesario, pues a través de ella se puede complementar lo señalado en el DL 211 sobre competencia desleal.

En Chile, la competencia desleal es generalmente sancionada en sede civil (ante tribunales ordinarios), pero cuando el acto de competencia desleal resulta apto para permitir a su ejecutor alcanzar o mantener una posición dominante, se puede sancionar por el DL 211^[22] (ante el TDLC).

Al respecto, la letra c) del artículo 3° del DL 211, dispone que se considerarán, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, “las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

• Clasificación (tipos de conductas): Existe jurisprudencia del TDLC respecto de determinadas conductas constitutivas de competencia desleal^[23]:
• Abuso de derecho: El TDLC ha establecido ciertos elementos para identificar cuándo el ejercicio de acciones judiciales y administrativas puede convertirse en un litigio simulado^[24], tales son:
• El demandado debe haber interpuesto las acciones;
• Estas deben perseguir, en forma inequívoca, restringir o dificultar la entrada de competidores al mercado;
• En caso de que el demandado haya ejercido dos o más acciones, éstas deben ser contradictorias; y,
• Las actuaciones deben haber impedido o retrasado la entrada de competidores, o tendido a producir tales efectos.

Dichos criterios han sido aplicados por el TDLC para absolver y condenar a los acusados de abuso de derecho^[25].

• Aprovechamiento indebido de la reputación ajena: La imitación de signos distintivos, como las marcas, o logos, podría constituir una práctica anticompetitiva si resulta apta para alcanzar o mantener una posición dominante^[26].
• Actos de desprestigio: El envío de cartas o la realización de comunicaciones verbales o campañas publicitarias destinadas a desprestigiar un producto o servicio de un competidor pueden infringir el DL 211, si es que las mismas resultan aptas para alcanzar o mantener una posición dominante.
• Publicidad engañosa: La publicidad falsa relativa a las características de un determinado producto o servicio que permita provocar la compra por error de un producto que, en ausencia de dicha publicidad, no se habría comprado, podría eventualmente resultar apta para alcanzar o mantener una posición dominante en el mercado^[27].
• Tendencias: La jurisprudencia reciente del TDLC y la Corte Suprema, en materia de competencia desleal, apuntan al hecho de que, cuando la competencia desleal se funda en la existencia de actos “ilegales” cuyo conocimiento sea competencia de autoridades distintas del TDLC, se requiere prejudicialidad^[28].

6.4 Interlocking

• Normativa aplicable: La Ley 20.945 tipificó esta conducta como una infracción a la libre Competencia al añadir una nueva letra (la “d”), al artículo 3° del DL 211. Esta norma, prohíbe:

“La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario”.

• Tratamiento administrativo/jurisprudencial: La FNE ha presentado dos requerimientos en contra de distintas empresas y personas naturales vinculadas al mercado financiero^[29], por presuntas infracciones a dicha normativa.

De los requerimientos de la FNE se colige que, para la autoridad, se trata de una infracción per se, que no requiere prueba de efecto, merecedora de importantes reproches -lo que se acredita por la importante multa solicitada-, y que no cubre únicamente la hipótesis de interlocking directo, en que un mismo ejecutivo desarrolla funciones relevantes en dos empresas competidoras, sino que además, hipótesis de interlocking indirecto (del tipo “matriz-filial”) en que se ejercen funciones en la matriz de la empresa que compite con otra donde también se desarrollan funciones ejecutivas.

El TDLC, en sentencias de junio de 2025, acogió los requerimientos presentados, condenando a los requeridos al pago de multas y considerando, en síntesis, el interlocking como una infracción per se, cuyo sujeto activo puede ser tanto una persona natural como una jurídica, y que consiste tanto en la hipótesis de interlocking directo como en la indirecta. A la fecha de redacción de este documento, ambos casos se encuentran pendientes de resolución en la Corte Suprema donde se interpusieron recursos de Reclamación por parte de las requeridas.

6.5 Actos de autoridad

• Normativa aplicable, soft law y leyes especiales: El inciso 1 del artículo 3 del DL 211 es “neutro” respecto de quiénes pueden infringir la libre competencia (“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención […]”). De esta forma, la norma chilena no exime a órgano alguno -público o privado, y cualquiera sea su estructura societaria- del cumplimiento del DL 211, ni establece excepciones sectoriales a su aplicación.

Consistentemente, tanto la FNE como privados han accionado en contra del Estado en esta sede, existiendo incluso condenas en la materia.
Adicionalmente, la FNE ha desarrollado dos Guías que tienen como destinatario al sector público: “Sector Público y Libre Competencia”^[30] y “Guía para la Elaboración de Licitación Pública de Terminales Terrestres Interurbanos”^[31].

Además, el artículo 4° del DL 211 establece que “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice”. Vale la pena detenerse en la excepción mencionada al final del artículo 4°, pues un organismo estatal sí puede actuar de manera prima facie anticompetitiva cuando la ley así lo autoriza.

• Clasificación (tipos de conductas): De acuerdo con la Guía “Sector Público y Libre Competencia”, los órganos del Estado pueden infringir la libre competencia de dos maneras: (i) por medio del desarrollo directo de actividades de naturaleza económica, esto es, como comprador o proveedor de bienes y servicios; o (ii) mediante el ejercicio de sus facultades discrecionales al establecer el marco jurídico e institucional en que los mercados operan.

^[1] DL 211, art. 3.

^[2] DL 211, art. 3, letras b) y c):

“b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

1. c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”

^[3] Sentencia 174 (2020), “Banco BICE v. Banco Estado” c. 88,(https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_174_2020.pdf) y, en el mismo sentido, Sentencia N^o 176 (2021), “Sindicato de Trabajadores Independientes Chile Taxi v. Maxi Mobility Chile II SpA. y otros”, c. 76 (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_176_2021.pdf).

^[4] Sentencias N^os: 7 (2004), “FNE v. Lechera del Sur, y otras”, c. 46; y 9 (2004), “Consulta AGIP sobre conducta de Supermercados Líder” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_09_2004.pdf), C. 16; “Voissnet S.A. v. Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.”, c. 43.

^[5]Sentencia N^os: 31 (2005) “FNE v. Rendic Hnos. S.A.” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_31_2005.pdf), C°12; y 26 (2005), “Philip Morris v. Chiletabacos”, C°10 y 11 (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_26_2005.pdf).

^[6] Sentencias N^os: 26 (2005), TDLC, C°15; 39 (2006), “Quimel S.A. v. James Hardie Fibrocementos Ltda”, C°6; 55 (2007), “FNE v. LAN”, C°33; y 176 (2021), “Sindicato de Trabajadores Independientes Chile Taxi v. Maxi Mobility Chile II SpA”, C°98.

^[7] Sentencias N^os: 103 (2010), “Comercial Arauco Ltda. v. D&S y otro”, C°24; 110 (2011), “Sociedad Will S.A. v. Claro Chile S.A”, C°18.

^[8] Sentencias N^os: 97 (2010), “Voissnet S.A. v. Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.”,C°33-35; y 100 (2010), Nutripro S.A. v. PTLA y el Fisco”, C°29.

^[9] Sentencias N^os: 78 (2008), “GPS Chile S.A. v. Entel PCS S.A.”, C°16; 99 (2010), Comasa v. Capel, C°23.

^[10] Sentencia N°161 (2018), “TVI v. VTR”, C°37.

^[11] Sentencias N^os: 80 (2009), “Reebok Chile S.A. v. Reebok International Limited y otro”, C°45-48; 154 (2016), “Conadecus v. Telefónica Móviles Chile S.A. y otros”, C°47.

^[12] Sentencias N^os: 29 (2005), “FNE v. Transbank”, C°30-32; 55 (2007) “FNE v. Lan Airlines S.A. and Lan Chile Cargo S.A.”, C°33; 97 (2010), “Voissnet S.A. v. Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.”,C°44; 78 (2008), “GPS Chile S.A. v. Entel PCS S.A.”, C°25; 103 (2010), “Comercial Arauco Ltda. v. D&S y otro”, C°34; y 161 (2018), “TVI v. VTR”, C°37.

^[13] Sentencias N^os: 47(2006), “FNE v. Sociedad Punta de Lobos S.A.”, C°60; 104 (2010), “FNE v. Telefónica Móviles de Chile S.A. y otros”, C°19; 124 (2012) “FNE v. Cámara de Comercio de Santiago A.G.”, C°30; y 129 (2013), “AFEX y otro v. Banco de Chile”, C°9-11.

^[14] Sentencia N^o 140 (2014), “Condominio Campomar v. Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Ltda.”, C°16-18 (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_140_2014.pdf). Se trató de una decisión 3-2 en que la posición minoritaria rechazó la posibilidad de que la institucionalidad de libre competencia resulte apta para sancionar precios excesivos.

^[15] Sobre los benchmarks ver: Eduardo Saavedra y Javier Tapia, “El control de los precios excesivos en el derecho de la libre competencia: análisis y propuesta”, Revista Estudios Públicos, Vol. 153 (verano 2019), pp. 95-140, disponible en https://www.estudiospublicos.cl/index.php/cep/article/view/34/39; y Sebastián Cañas, “Explotación de datos personales como precio excesivo: Una revisión del caso Bundeskartellamt c. Facebook”, Investigaciones CeCo (octubre 2023), disponible en https://centrocompetencia.com/explotacion-de-datos-personales-como-precio-excesivo-una-revision-del-caso-bundeskartellamt-c-facebook/.

^[16] Sentencia N°181 (2022), “Redtec v. Walmart”, C°60 (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/06/Sentencia_181_2022.pdf).

^[17] Sentencia N°186 (2023), “FNE v. BCI”, C°189 (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2023/11/Sentencia-TDLC-FNE-v.-BCI.pdf); y Resolución N°78 (2023), “Consulta de Socofar sobre condiciones de comercialización de laboratorios farmacéuticos”, párr. 72 (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2023/07/Resolucion_N%C2%B078_2023.pdf).

[18] Sentencias N^os: 76 (2008), “GTD Teleductos S.A. v. EFE” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_76_2008.pdf); 85 (2009), “Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. v. Aguas Nuevo Sur Maule S.A.” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_85_2009.pdf); Sentencia N° 100 (2010) Nutripro S.A. v Puerto Terrestre Los Andes; y Corte Suprema (2019), Caso N° 24.828-2018, “Consulta de Cruz Verde sobre sistema tarifario de Transbank” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Resolucion_53_2018.pdf).

^[19] Ver documento de 2014 en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Gu%C3%ADa-Restricciones-Verticales-1.pdf.

^[20] Guía de Restricciones Verticales, p. 7-8. Este umbral no constituye un “safe harbor” absoluto, toda vez que no aplicará si restricciones verticales acordadas por partes cuya participación no excede del 35% producen un efecto acumulativo en el mercado, o en otros casos determinados por la FNE (tales como la fijación de precios de reventa). Ibid.

[21] Sentencias N°^s26 (2005), “Philip Morris v. Chiletabacos”, C°23; 90 (2009), “FNE v. Cía. Chilena de Fósforos S.A.”, C°99 (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_90_2009.pdf).

^[22] Ver: Sentencia N^°176 (2021), “Sindicato de Trabajadores Independientes Chile Taxi v. Maxi Mobility Chile II SpA. y otros”, C°32.

^[23] Según el TDLC la definición legal del concepto de competencia desleal, contenida en la Ley 20.169, permite interpretar la disposición del artículo 3 letra c) del DL 211, con la única diferencia de que además se exige acreditar un interés público comprometido (libre competencia). Al respecto ver sentencia N°:   164 (2018), “Morales v. Trefimet”, C°6 (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_164_2018.pdf).

En este sentido, el artículo 4° de la Ley de Competencia Desleal proporciona ejemplos de actos constitutivos de esta conducta:

“a) Toda conducta que aproveche indebidamente la reputación ajena, induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de un tercero.

b) El uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos, que induzcan a error sobre la naturaleza, proveniencia, componentes, características, precio, modo de producción, marca, idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o cantidad y, en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes o servicios ofrecidos, propios o ajenos.

c) Todas las informaciones o aseveraciones incorrectas o falsas sobre los bienes, servicios, actividades, signos distintivos, establecimientos o relaciones comerciales de un tercero, que sean susceptibles de menoscabar su reputación en el mercado. Son también ilícitas las expresiones dirigidas a desacreditarlos o ridiculizarlos sin referencia objetiva.

d) Las manifestaciones agraviantes que versen sobre la nacionalidad, las creencias, ideologías, vida privada o cualquier otra circunstancia personal del tercero afectado y que no tenga relación directa con la calidad del bien o servicio prestado.

e) Toda comparación de los bienes, servicios, actividades o establecimientos propios o ajenos con los de un tercero, cuando se funde en algún antecedente que no sea veraz y demostrable, o, cuando de cualquiera otra forma infrinja las normas de esta ley.

f) Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros contratantes a infringir los deberes contractuales contraídos con un competidor.

g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado.

h) La imposición por parte de una empresa a un proveedor, de condiciones de contratación para sí, basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a empresas competidoras de la primera, para efectos de obtener mejores condiciones que éstas; o, la imposición a un proveedor de condiciones de contratación con empresas competidoras de la empresa en cuestión, basadas en aquellas ofrecidas a ésta. A modo de ejemplo, se incluirá bajo esta figura la presión verbal o escrita, que ejerza una empresa a un proveedor de menor tamaño cuyos ingresos dependen significativamente de las compras de aquélla, para obtener un descuento calculado a partir del precio pactado por ese mismo proveedor con algún competidor de la primera empresa.

i) El establecimiento o aplicación de cláusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los proveedores, el incumplimiento sistemático de deberes contractuales contraídos con ellos o de los plazos dispuestos en la ley Nº 19.983 para el cumplimiento de la obligación de pago del saldo insoluto contenido en la factura.”

^[24] Sentencia N^o 125 (2012), “Laboratorio Recalcine S.A. v. Roche Chile Ltda.”, c. 22 (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_125_2012.pdf). La FNE, por su parte, ha cerrado investigaciones sobre la materia fundada en el incumplimiento de dichos requisitos. Ver considerandos 28-30, del informe de archivo de la FNE, del año 2014, en relación con “denuncia de asociación gremial en contra del Colbún por potenciales conductas anticompetitivas”.

^[25] Ver, por ejemplo, sentencias N^o 46 (2006), “Recalcine S.A. v. Novartis S.A. y 47 (2006), “FNE v. Sociedad Punta de Lobos S.A.” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_47_2006.pdf).

^[26] Sentencia N^o 24-2005, “Laboratorio Knop Ltda., en contra de Farmacias Ahumanda S.A. y otros.”, c. 9 (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_24_2005.pdf).

^[27] Sentencia N^o 58-2007, “Ricardo Rodríguez y Cía Ltda. v. Epson Chile S.A.”, c. 21 (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_58_2007.pdf), y Sentencia N° 103 (2010), “Comercial Arauco Ltda. v. D&S” (https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/03/Sentencia_103_2010.pdf).

^[28] Sentencia N^°176 (2021), “Sindicato de Trabajadores Independientes Chile Taxi v. Maxi Mobility Chile II SpA. y otros”, C°32.

^[29] Ver causas: C-437-2021 Requerimiento FNE contra Juan José Hurtado Vicuña y otros y C-436-2021 D Requerimiento de la FNE en contra de Hernán A. Büchi Buc y otros.

^[30] Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/06/Guia-final-sector-publico.pdf.

^[31] Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2022/06/Guia-para-la-elaboracion-de-bases-Terminales-Consulta-Publica.pdf.

7.1 Normativa aplicable y soft law

La Ley N°20.945 estableció, en la nueva sección IV del DL 211, el sistema de control previo de operaciones de concentración, cuya vigencia se inició en junio de 2017.

La regulación legal ha sido complementada por distintas resoluciones y guías emanadas de la FNE y otras autoridades, entre las que destacan:

La Resolución Exenta N°157 (2019), que establece los umbrales de notificación de las concentraciones^[1];

• El Reglamento sobre operaciones de concentración de dos de noviembre de 2021, que establece la información que debe acompañarse a la notificación^[2];
• Los formularios ordinarios y simplificados de notificación, que aclaran e interpretan el Reglamento referido^[3];
• La Guía de Competencia, de junio de 2017, de la FNE, que explica los criterios jurisdiccionales de análisis^[4];
• La Guía de Remedios de la FNE, que proporciona la mirada de la FNE respecto de las medidas de mitigación que le son ofrecidas^[5];
• La Guía de Interpretación de Umbrales de 2019, que describe la forma de contabilizar las ventas a efecto de determinar si los umbrales de notificación son alcanzados^[6];
• El Instructivo sobre pre-notificaciones de operaciones de concentración^[7]; y
• La Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración, de mayo de 2022, que establece la mirada sustantiva con que la FNE analizará las operaciones de concentración que le sean notificadas^[8].

7.2 Autoridades

La autoridad a cargo del sistema de control de concentraciones es la FNE. Ella recibe las notificaciones, investiga y finalmente decide si aprobar las mismas de manera pura y simple, sujeto a las condiciones de mitigación ofrecidas por las partes, o rechazar las mismas. El TDLC puede intervenir únicamente en caso de que las partes de la operación eleven un recurso de revisión especial en contra de la decisión de la FNE, cuando esta prohíba la operación. Además, la Corte Suprema ha intervenido excepcionalmente en este procedimiento. Esto ocurrió tras la interposición de un recurso de queja por una de las partes de una operación prohibida, caso que resultó en que la Corte Suprema aprobara una fusión que fue rechazada tanto por la FNE como el TDLC[9].

7.3 Operaciones de concentración notificables

Constituye una operación de concentración notificable a la FNE todo hecho, acto o convención, o conjunto de ellos, que tenga efectos en Chile, y en virtud del cual “dos o más agentes económicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su independencia en cualquier ámbito de sus actividades mediante alguna de las siguientes vías” (art. 47°):

Tabla Nº 1
Hipótesis de operaciones de concentración cubiertas por el DL 211

Las operaciones que no impliquen un cese de independencia entre dos agentes económicos previamente independientes (por ejemplo, restructuraciones dentro de un mismo grupo empresarial), que no produzcan efecto en Chile, o que no se materialicen mediante alguna de las cuatro vías descritas no deben ni pueden ser notificadas a la FNE, ni conocidas por ésta en el marco del sistema de control preventivo de operaciones de concentración.

7.4 Umbrales de notificación obligatoria

Una operación de concentración debe ser obligatoriamente notificada a la FNE de manera previa a su materialización, cuando se cumple el doble umbral previsto en el artículo 48 del DL 211, y fijado por la propia FNE[11]:

• Umbral conjunto: La suma del valor de ventas anuales en Chile, del agente económico adquiriente y su grupo económico, así como del agente económico adquirido y de los agentes sobre los cuales este ejerza control, correspondiente al ejercicio fiscal anterior al de la operación, debe ser igual o mayor a 2.500.000 Unidades de Fomento (aproximadamente US$ 108.5 millones, el 2025); y,
• Umbral individual: El valor de ventas anuales en Chile de al menos dos de las empresas involucradas en la operación correspondiente al ejercicio fiscal anterior al de la operación, debe ser igual o mayor a 450.000 Unidades de Fomento (aproximadamente US$ 19.5 millones, el 2025).

7.5 Notificación voluntaria e investigación de oficio

Las operaciones de concentración que, cumpliendo los requisitos previstos en las letras a) y b) del art. 48 del DL 211, no alcancen los umbrales de notificación referidos en dicha sección, pueden igualmente ser voluntariamente notificados a la FNE, debiendo ésta sujetar su análisis al mismo procedimiento de las notificaciones obligatorias.

Por otra parte, la FNE podrá, dentro del plazo de un año contado desde su perfeccionamiento, investigar de oficio aquellas operaciones que, cumpliendo los requisitos mencionados, no alcancen los umbrales de notificación, aunque en este caso dicha investigación se sujetará a las reglas generales (investigación por la FNE, y decisión del TLDC) y no al procedimiento previsto en el nuevo Título IV. La FNE ejerció dicha facultad durante los años 2024 y 2025^[12].

7.6 Pre-notificación

La FNE permite y promueve que, antes de notificar una operación de concentración, las partes contacten a la División de Fusiones con el fin de plantear consultas previas a la notificación. Mediante dicho mecanismo pueden discutirse materias tales como:

• Si la transacción puede o no ser calificada jurídicamente como operación de concentración, conforme al artículo 47 del DL 211;
• La existencia de intención real y seria de las Partes de celebrar una operación de concentración;
• Cuál será la vía que se usaría para perfeccionar la operación de concentración, en relación con el artículo 47 del DL 211;
• Cuál sería el momento de perfeccionamiento de una operación de concentración;
• La existencia o inexistencia de transacciones interrelacionadas y/o sucesivas;
• El vínculo geográfico de la operación de concentración con Chile;
• Los criterios para sumar las ventas a efectos del cálculo de los umbrales en relación al artículo 48 del DL 211;
• La existencia o inexistencia de traslapes de producto y geográficos;
• Dificultades en la definición de los mercados relevantes; y
• Alcance y tipo de información que debe acompañarse conforme al Reglamento sobre la Notificación de una Operación de Concentración.

7.7 Procedimiento y tiempos

Dependiendo de si existen traslapes horizontales o verticales, y de la magnitud de estos, o de si existen relaciones de control conjunto previas a la adquisición de control individual por parte de la entidad adquirente, la operación deberá notificarse de conformidad con el formulario simplificado u ordinario de notificación^[13].

El procedimiento ordinario de notificación involucra una mayor cantidad de información requerida que en el caso de los procedimientos simplificados. En cuanto a los tiempos, estos dependerán, principalmente, de los riesgos identificados por al FNE en sus análisis, y las consecuentes fases de revisión. Estas fases son las siguientes:

• Fase I: Desde la notificación, la FNE cuenta con 10 días hábiles (es decir, que no sean, sábados, domingos o festivos) para determinar si se trata de una notificación completa. En caso de que lo sea, la FNE debe ordenar el inicio de la investigación y comunicar la resolución al notificante. En caso de no sea completa, debe comunicar dicha situación a las partes notificantes dentro del plazo de 10 días referido.

Presentada una nueva notificación, la FNE contará nuevamente con 10 días hábiles para declarar si la presentación está completa o no. Ni el DL 211 ni guía alguna establecen un número máximo de ocasiones en que la FNE puede declarar incompleta la presentación.

Iniciada la investigación, comienza a tramitarse la Fase 1, que tiene una duración máxima de 30 días hábiles. Durante esta, expediente de investigación tiene el carácter de confidencial, de modo que ni las partes ni los terceros pueden acceder al mismo.

Durante la investigación, la FNE podrá utilizar todas las atribuciones que le confiere el artículo 39° del DL 211 para la investigación de conductas, con excepción de aquellas que son exclusivas para casos de colusión. Dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se haya iniciado la investigación, la FNE debe: (i) aprobarla pura y simplemente (sin condiciones), si llega a la convicción de que no resulta apta para “reducir sustancialmente la competencia”; (ii) aprobarla, bajo la condición de que se cumplan las medidas ofrecidas por el notificante, si llega a la convicción de que con tales medidas, no resulta apta para reducir sustancialmente la competencia, o (iii) extender la investigación hasta un máximo de noventa días adicionales (“Fase II”), cuando estime que, de perfeccionarse en forma pura y simple o sujeta a las medidas ofrecidas por el notificante, en su caso, puede reducir sustancialmente la competencia. En la Fase I, el procedimiento puede suspenderse por una vez, de común acuerdo entre la FNE y las partes, hasta por treinta días hábiles. Asimismo, se suspende por 10 días hábiles adicionales, cada vez que las notificantes ofrezcan medidas de mitigación. Según las estadísticas de la FNE, para el año 2023, la duración promedio de los procedimientos finalizados en la Fase I con aprobación incondicional fue de 23 días hábiles, mientras que los procedimientos finalizados en esta misma fase sujetos a remedio duraron, en promedio, 35 días hábiles^[14].

Nótese que dichos plazos no consideran el tiempo que transcurre entre que se realiza la presentación y el momento en que la FNE la declara completa, el cual, según un estudio de CeCo, dura en promedio 32 días naturales^[15].

• Fase II: Si la FNE decide extender la investigación a Fase II, debe dictar una resolución al efecto y acompañarla a las autoridades directamente concernidas y a los agentes económicos que puedan tener interés en la operación. Estos, así como cualquier tercero interesado en la fusión, pueden aportar antecedentes a la FNE dentro de veinte días. Según las estadísticas de la FNE, para el año 2023, la duración promedio de los procedimientos finalizados en la Fase II fue de 142 días hábiles[16].

Durante la Fase II el expediente es público, sin perjuicio de que el Fiscal Nacional Económico puede disponer -de oficio o a petición del interesado- la reserva o confidencialidad de ciertas piezas del mismo, en los términos de la letra a) del artículo 39.

7.8 Recursos

La resolución que prohíbe una operación puede ser impugnada por el notificante ante el TDLC, dentro del plazo de 10 días contados desde su notificación. Dicho mecanismo se llama “Recurso de Revisión Especial”. La decisión aprobatoria no es impugnable.

7.9 Incumplimiento obligación de notificar o “Gun Jumping”, y otras conductas

Como ya se adelantó, el artículo 3 bis contempla una serie de hipótesis de incumplimiento del deber de notificar, en forma previa, una operación de concentración que cumpla con los umbrales ya descritos (“Gun Jumping”). Dicho artículo señala que se pueden aplicar las medidas del artículo 26 del DL 211 “así como aquellas medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias”, a quienes: (i) infrinjan el deber de notificación de una operación de concentración; y (ii) contravengan el deber de no perfeccionar una operación de concentración notificada a la FNE.

Además, el mismo artículo sanciona a quienes (i) incumplan las medidas con que se haya aprobado una operación de concentración; (ii) perfeccionen una operación de concentración en contra de lo dispuesto en la resolución o sentencia que haya prohibido dicha operación; y, (iii) notifiquen una operación de concentración entregando información falsa.

Adicionalmente, en el caso del incumplimiento de la obligación de notificar una operación de concentración, el TDLC podrá aplicar, además de las sanciones ya referidas, una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias anuales por cada día de retardo contado desde el perfeccionamiento de la operación de concentración.

7.10 Test sustantivo en cada tipo de operación

El estándar de análisis de concentraciones consagrado en la norma es el de “reducción sustancial de la competencia”. Dicha reducción de la competencia puede producirse como consecuencia de riesgos unilaterales y riesgos coordinados.

La entidad de los primeros dependerá de las condiciones de entrada, así como del grado de concentración de la industria y participación de las partes en mercados homogéneos, mientras que en mercados heterogéneos se considerará, además, el grado de cercanía competitiva entre las partes. Por otra parte, la FNE, en su Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales, ha señalado que, habitualmente, las operaciones que afectan a mercados cuyos índices de concentración no sobrepasan un determinado umbral de concentración^[17] tienen un escaso potencial para reducir sustancialmente la competencia^[18].

7.11 Medidas de mitigación

De acuerdo con el artículo 53° del DL 211, las partes tienen siempre derecho a ofrecer a la FNE las medidas que estimen aptas para mitigar los riesgos que la operación pueda producir para la libre competencia. La FNE, por su parte, debe limitarse a aceptarlas o no, como suficientes, sin estar autorizada para imponer medidas unilateralmente.

Por otra parte, la Guía de Remedios establece que las medidas de mitigación deben: (i) ser efectivas (o “idóneas») para impedir que la operación de concentración modificada a través de ellas resulte apta para reducir sustancialmente la competencia; (ii) ser factibles de implementar, ejecutar y monitorear; y, (iii) ser proporcionales al problema de competencia detectado.

En cuanto a la efectividad de las medidas de mitigación, la FNE ha señalado una preferencia por las medidas de tipo estructural, al señalar que:

“Por lo general, la FNE exigirá que tratándose de operaciones de concentración horizontal las medidas de mitigación propuestas por las partes impliquen la desinversión de activos a un comprador adecuado. Ello no obsta a que se adopten otros remedios como complemento a las medidas de desinversión”^[19].

7.12 Participaciones minoritarias

La Ley N^o 20.945 incluyó el nuevo artículo 4 bis, que establece la obligación de informar a la FNE, a más tardar sesenta días después de su perfeccionamiento “la adquisición, por parte de una empresa o de alguna entidad integrante de su grupo empresarial, de participación, directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora”.

Dicha obligación de informar sólo se aplica cuando la empresa adquirente, o su grupo empresarial (según sea el caso), y la empresa cuya participación se adquiere tengan, cada una por separado, ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario.

Hasta el momento, se han producido muy pocos casos relacionados con esta nueva regulación. Estos casos se han referido a adquisiciones de participaciones minoritarias no comunicadas o informes presentados fuera de plazo^[20].

^[1] Disponible en:

https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2019/03/Resoluci%C3%B3n-exenta-157.pdf.

^[2] Disponible en:

https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/11/Reglamento-N%C2%B041-D.O.-02.11.2021.pdf.

^[3] Disponibles en:

https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/11/Formulario-de-Notificacion-02.11.2021.pdf.

^[4] Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Guia-de-competencia-.pdf.

^[5] Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Guia-de-remedios-.pdf.

^[6] Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2019/08/Guia_Umbrales-08.2019.pdf.

^[7] Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/05/20210416.-Instructivo-Pre-Notificacion-rev-CI-30.04.pdf.

^[8] Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/05/Guia-para-el-Analisis-de-Operaciones-de-Concentracion-Horizontales-mayo-VF.pdf.

[9] Al respecto, ver la Nota CeCo “Aprobación de la fusión Nueva Masvida y Colmena por la Suprema: análisis crítico de un fallo desconcertante”. Disponible en: https://centrocompetencia.com/aprobacion-fusion-nueva-masvida-y-colmena-por-la-suprema-analisis-critico-fallo-desconcertante/

[10] DL 211, art. 47.

[11] La última fijación de umbrales la efectuó la FNE mediante la Resolución Exenta N° 157, de 2019. Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2019/03/Resoluci%C3%B3n-exenta-157.pdf

[12] https://www.df.cl/empresas/industria/la-fne-pone-la-lupa-sobre-dos-operaciones-ya-cerradas-abre

^[13] Estas hipótesis se señalan en el artículo 4° del Reglamento Sobre Notificación de una Operación de Concentración, y son profundizadas en el “Formulario de Notificación de Operaciones de Concentración” de la FNE.

^[14] Ver: FNE [sitio web oficial], Fusiones, Estadísticas, disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2024/06/Estadisticas-Division-Fusiones-Ano-2023.pdf.

^[15] CentroCompetencia, “¿Cuánto tardan las investigaciones de la Fiscalía Nacional Económica en materia de fusiones? (2022)”, Investigaciones CeCo (julio 2022), disponible en: https://centrocompetencia.com/cuanto-tarda-fne-fusiones-2022/.

[16] Ver: FNE [sitio web oficial], Fusiones, Estadísticas, disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2024/06/Estadisticas-Division-Fusiones-Ano-2023.pdf.

^[17] Ello ocurrirá cuando el índice de concentración sea: a) inferior a IHH 1.500; b) Superior a un IHH de 1500 e inferior a un IHH de 2500, con una variación proyectada del IHH menor a 200; y c) Superior a un IHH de 2500 (índice expresivo de un mercado altamente concentrado), con una variación proyectada del IHH menor a 100. FNE, “Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales”, parr. 35.

^[18] Con las siguientes excepciones:

a) Cuando una de las partes involucradas en la Operación sea un competidor potencial, o un entrante reciente, con una cuota de mercado pequeña que no necesariamente refleje la participación que podría razonablemente alcanzar en un futuro cercano;

b) Cuando una de las partes involucradas en la Operación sea un innovador importante o un competidor especialmente vigoroso e independiente (un agente económico maverick) en un sentido que no se refleje en sus cuotas de mercado;

c) Cuando las partes que se concentran sean competidores cercanos;

d) Cuando existan vínculos relevantes entre los actores del mercado respectivo, ya sea estructurales (ej. participaciones minoritarias) o contractuales (ej. acuerdos de cooperación, de colaboración o suministro, acuerdos de financiamiento, etc.), que puedan reducir su independencia y/o autonomía competitiva;

e) Cuando el mercado refleje estructura tendiente a la coordinación, o hayan existido indicios de coordinación en el pasado reciente;

f) Cuando existan reparos relevantes de consumidores en relación con los efectos de la Operación, o bien aprensiones del mismo tenor sobre las dinámicas competitivas del mercado o industria respectiva;

g) Cuando en Operaciones similares en Chile o a nivel comparado se haya concluido la existencia de riesgos para la competencia por la autoridad correspondiente; y/o

h) Cuando exista evidencia o cualquier otro indicio de posibles riesgos competitivos con ocasión de la Operación. Ídem, párrafo 36.

^[19] FNE, “Guía de Remedios”, párr. 35.

^[20] Ver: CentroCompetencia, “Primeros requerimientos de la FNE por no notificar participación en competidores”, Actualidad (febrero de 2020), disponible en https://centrocompetencia.com/primeros-requerimientos-de-la-fne-por-no-notificar-participacion-en-competidores/; y Resolución aprobatoria del TDLC del Acuerdo Extrajudicial N^o 15-18, entre la FNE e International Minstream Renewable Power Limited.

8.1 Normativa aplicable

Artículos 39 a 42 del DL 211 e Instructivo interno para el desarrollo de investigaciones de la FNE^[1].

8.2 Inicio

Las investigaciones pueden iniciarse de oficio o por denuncia, a través de un formulario electrónico por medio de la página web^[2], o por escrito en las dependencias de la FNE.

8.3 Admisibilidad

Toda denuncia se encuentra sujeta a un examen de admisibilidad con el propósito de determinar si corresponde investigar, o no, conforme con los artículos 39 inciso 1°^[3] y 41^[4] del DL 211.

8.4 Plazos

De acuerdo con el Instructivo referido “las investigaciones de la FNE deberán desarrollarse dentro de un plazo razonable de tramitación”^[5].

Así, las investigaciones de la FNE no se encuentran sujetas a plazos máximos legales, constituyendo el plazo de prescripción su único límite.

8.5 Discrecionalidad

De acuerdo con el artículo 39 del DL 211, el Fiscal Nacional Económico, podrá “defender los intereses que le están encomendados en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones”^[6].

Esta norma, junto a la necesidad de que exista acuerdo entre el Presidente de la República y la Corte Suprema respecto de la necesidad de remoción del Fiscal Nacional Económico, constituyen los aspectos esenciales del diseño institucional tendiente a garantizar su independencia y autonomía en el cumplimiento de sus funciones.

8.6 Resultados de las investigaciones de la FNE

Las investigaciones podrán terminar mediante las siguientes vías:

• Resolución de archivo de la investigación^[7], la cual podrá condicionarse al cumplimiento de ciertos compromisos ofrecidos por las partes investigadas.
• La presentación de acciones, solicitudes o informes al TDLC^[8].
• La celebración de un acuerdo extrajudicial, reglado en el artículo 39 letra ñ) del DL 211. Se trata ésta de una facultad de la FNE para llegar a acuerdos con las partes investigadas, los que resultan vinculantes una vez ejecutoriada su aprobación por parte del TDLC.

^[1] Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Instr._investigaciones_2013-1.pdf.

^[2] www.fne.gob.cl

^[3] Que dispone que “El Fiscal Nacional Económico podrá Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley”.

^[4] Que dispone que “Para determinar si corresponde investigar o desestimar las denuncias que se formulen, la Fiscalía podrá solicitar, dentro del plazo de 60 días de recibida la denuncia, antecedentes a particulares, como también llamar a declarar a cualquier persona que pudiere tener conocimiento del hecho denunciado”.

^[5] Instructivo Interno Para el Desarrollo de Investigaciones de la Fiscalía Nacional Económica, N° 38.

^[6] Énfasis agregado.

^[7] El Fiscal podrá disponer el archivo de la investigación mediante resolución fundada, en particular, en los siguientes casos:

(i) Cuando no se ha podido comprobar la existencia de hechos, actos o convenciones que sean constitutivos de infracciones al DL 211, o la participación en los mismos de una o más personas naturales o jurídicas;

(ii) Cuando no existen antecedentes suficientes en la investigación que permitan fundar una acción ante el TDLC o los tribunales de justicia; (

(iii) Cuando existe un pronunciamiento previo del TDLC o los tribunales de justicia, respecto de la materia;

(iv) Cuando se ha producido un cambio en las circunstancias, de modo que han dejado de observase efectos contrarios a la libre competencia. Lo anterior, sin perjuicio de los compromisos de los agentes económicos relevantes que puedan considerarse como antecedente y fundamento de la decisión;

(v) Cuando existieren razones de eficiencia y eficacia que hagan estimar no procedente perseverar en ella, considerando la naturaleza de la investigación, las personas afectadas por la misma y los efectos en el(los) mercado(s);

(vi) Cuando, conforme lo establece el artículo 39 inciso 1 del DL 211, según sus propias apreciaciones, no pareciere proporcional ni justificado en el interés general de la colectividad en el orden económico ni para el resguardo de la libre competencia en los mercados, el perseverar en la investigación. Instructivo Interno para el Desarrollo de Investigaciones de la FNE. Párrafo 88. Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Instr._investigaciones_2013-1.pdf.

^[8] Dentro de estas posibilidades están:

a) Presentar un requerimiento ante el TDLC, por infracciones al DL 211;

b) Incoar una consulta o promover un asunto no contencioso ente el TDLC, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse;

c) Requerir, mediante una solicitud al TDLC, la dictación de instrucciones de carácter general a que deban sujetarse los particulares con el fin de resguardar la libre competencia;

d) Requerir, mediante una solicitud al TDLC, la expedición de un informe, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del DL 211, en cuanto le sean encomendados al TDLC en virtud de disposiciones legales especiales;

e) Solicitar al TDLC proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la derogación o modificación de preceptos legales o reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, o la dictación de 16 aquellos que sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas; o,

f) Presentar informes o aportar antecedentes en los casos en que la ley lo disponga o el TDLC lo solicite. Instructivo Interno para el Desarrollo de Investigaciones de la FNE. Párrafo 87. Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Instr._investigaciones_2013-1.pdf.

9.1 Medidas prejudiciales

• Medidas cautelares. El DL 211 en su artículo 25 indica que el TDLC podrá decretar todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el interés común.

La amplia potestad cautelar que ostenta el TDLC hace que pedirlas de manera prejudicial sea una alternativa beneficiosa de cara a preparar un juicio y asegurar su resultado. Sin embargo, la medida cautelar prejudicial trae aparejada una carga procesal, ya que el solicitante deberá formalizar el requerimiento o la demanda en el plazo de veinte días hábiles o en el término mayor que fije el Tribunal, contado desde la notificación de aquélla. En caso contrario, quedará sin efecto de pleno derecho.

• Medidas prejudiciales probatorias. Adicionalmente, aludiendo a la regulación general del procedimiento ordinario, el TDLC permite solicitar de manera prejudicial la rendición de prueba que permita sostener una futura acción contenciosa. En este sentido, la exhibición de documentos que se solicite ante el TDLC permite hacerse con la evidencia necesaria para cumplir con los requisitos para que la demanda sea admisible.

Es este sentido, si bien es similar a la institución anglosajona de Discovery, la medida prejudicial probatoria se ve limitada ya que debe cumplir con dos requisitos generales, (i) que se tenga conocimiento de que la información obra en poder de la parte solicitada y (ii) que sirva para sustentar la acción que se pretende deducir en juicio. Así, es una potestad limitada que no se asimila, en ningún caso, a las facultades incautación que posee la FNE en la fase investigativa, sino que va dirigida a antecedentes conocidos que permitan sustentar una acción en juicio.

9.2 Demanda y contestación

El procedimiento contencioso se inicia con la presentación de una demanda o requerimiento (según si se trata de un privado o la FNE respectivamente), mediante el cual se acusa a una entidad pública o privada de haber infringido la libre competencia, solicitándole al TDLC que: (i) declare la existencia de una infracción; (ii) sancione el incumplimiento de la normativa de competencia y, (iii) eventualmente, adopte medidas preventivas destinadas a impedir que dichos hechos se cometan el futuro.

Se pueden notificar a las filiales o agencias constituidas en Chile de una empresa extranjera los requerimientos o demandas que se deduzcan en su contra por infracciones de esta ley, no siendo válidas las limitaciones estatutarias de dicha filial o agencia para estos efectos.

Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, se confiere el traslado, para que aquellos en contra de quienes fue interpuesta contesten dentro del plazo de quince días hábiles o el término mayor que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.

9.3 Conciliación

Vencido el plazo para contestar, el Tribunal puede llamar a las partes a conciliación. En caso de que las partes lleguen a un acuerdo, el TDLC debe aprobarlo, siempre que no atente contra la libre competencia. La decisión del TDLC puede ser impugnada por quienes hayan sido excluidos del acuerdo, mediante el recurso de reclamación.

9.4 Término probatorio

Si el TDLC considera que no es necesario llamar a conciliación, o en caso de que este trámite fracase, debe “recibir la causa a prueba” por un período de veinte días hábiles.

Iniciado este período, las partes tienen cinco días hábiles para presentar una lista de testigos.

La prueba instrumental puede presentarse hasta 10 días antes de la fecha fijada para la vista de la causa.

9.5 Sentencia

La sentencia definitiva debe ser “fundada”, es decir, debe “enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia” (art. 26). Además, debe contener los fundamentos de los votos de minoría (en caso de que los haya).

El plazo para dictar esta sentencia es de cuarenta y cinco días, contados desde que el proceso se encuentre en “estado de fallo”. Sin embargo, se trata de un plazo judicial, cuya inobservancia no acarrea ninguna sanción procesal para las partes del proceso.

9.6 Recursos

El DL 211, establece dos tipos de recursos para las resoluciones dictadas en los procedimientos contenciosos: (i) el recurso de reposición; y (ii) el recurso de reclamación. El primero, consiste en un recurso mediante el cual la parte “agraviada” por una resolución intermedia del TDLC, solicita a este mismo tribunal que la enmiende conforme a derecho. El segundo recurso, sin embargo, solo procede en contra de la sentencia definitiva que condene o absuelva a una de las partes de la aplicación de las medidas establecidas en el artículo 26 del DL 211[1].

El recurso de reclamación, en cuanto a su “extensión”, se asemeja a lo que típicamente, a nivel comparado, se conoce como recurso de apelación, por contraposición a una casación o nulidad^[2].

En cuanto a la legitimidad para interponerlo, el recurso de reclamación puede ser interpuesto por el Fiscal Nacional Económico o cualquiera de las partes, dentro del plazo de 10 días hábiles desde la respectiva notificación.

Si bien este recurso es interpuesto ante el TDLC, el tribunal a cargo de resolverlo es la Corte Suprema (específicamente, la Tercera Sala de dicho tribunal).

La interposición del recurso no suspende el cumplimiento de la sentencia, salvo para el pago de multas. Sin embargo, a petición de parte, la Corte Suprema puede suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente.

9.7 Tipo de prueba

El TDLC debe apreciar la prueba conforme con las reglas de la “Sana Crítica”. Ello requiere que la persuasión que ocasiona el medio en el juez no se realice obedeciendo a cualquier fundamento, sino sobre la base de un análisis razonado que explicite el magistrado en su decisión, atendiendo a las máximas de la experiencia, las leyes de la lógica y los conocimientos científicamente afianzados.

9.8 Carga de la prueba

La carga de la prueba de la existencia de una conducta anticompetitiva y de sus efectos corresponde al que acusa, mientras que corresponde a la parte demandada acreditar las hipotéticas eficiencias o justificaciones asociadas a la conducta impugnada.

9.9 Confidencialidad

El deber de confidencialidad tiene rango legal. El DL 211 regula en términos generales dicha obligación, estableciendo, en primer término, que en las investigaciones que sean instruidas por el Fiscal Nacional Económico, este puede disponer que ciertas piezas del expediente sean reservadas o confidenciales, siempre que: (i) tengan por objeto proteger la identidad de quienes hayan efectuado declaraciones, (ii) que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular; o (iii) aquello sea necesario para resguardar la eficacia de investigaciones de la FNE^[3].

Asimismo, se contempla la obligación de los demás funcionarios de la FNE de guardar reserva sobre toda información, dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del ejercicio de sus labores y, especialmente, aquellos obtenidos en virtud de ciertas facultades, tales como: (i) instruir investigaciones; (ii) requerir antecedentes a autoridades; (iii) solicitar información a particulares; o (iv) recibir las notificaciones de operaciones de concentración. Las sanciones en caso de infracción a esta prohibición abarcan desde la suspensión del empleo y aplicación de medidas disciplinarias, hasta multas e incluso reclusión^[4].

Asimismo, bajo el Título IV De las Operaciones de Concentración existen reglas sobre la publicidad tanto del expediente (en la segunda fase de investigación) como de ciertas resoluciones dictadas por la FNE (en la primera fase). En caso de contener información confidencial que deba ser publicada, se exigirán en estos procedimientos versiones públicas de la misma, donde la información sensible aparecerá tarjada^[5]. Por otra parte, en los procedimientos ante el TDLC, este puede decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso. Además, incluso puede decretar confidencialidad respecto de las demás partes de aquellos instrumentos que contengan información cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular^[6].

9.10 Otras sedes jurisdiccionales

En principio, la única sede judicial que interviene en temáticas de libre competencia, distinta del TDLC y la Corte Suprema, es el ministro de turno de la Corte de Apelaciones de Santiago encargado de autorizar que Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección del funcionario de la Fiscalía Nacional Económica que indique la solicitud, proceda a la realización de las medidas intrusivas referidas en la sección 3 c).

Fuera del ámbito del TDLC y la Corte Suprema, ciertos casos de libre competencia han derivado a otras sedes tales como el Tribunal Constitucional^[7].

9.11 Estadísticas

A 2023, los procedimientos contenciosos duran en promedio 763 días (2,09 años) en el TDLC y 428 días (1,17 años) en la Corte Suprema. Los tiempos de duración han ido aumentado en los últimos años de la mano con la presentación de una mayor cantidad de demandas y consultas (ver próxima sección) en sede de libre competencia^[8].

[1] En caso de que el TDLC deniegue el otorgamiento de este recurso, la parte agraviada podrá interponer directamente ante la Corte Suprema un recurso de hecho, solicitándole que enmiende la resolución errónea dictada por el TDLC, otorgando consecuentemente el recurso de reclamación.

^[2] Para toda esta sección, ver: CentroCompetencia, “Recursos Procesales”, Glosario CeCo, disponible en https://centrocompetencia.com/recursos-procesales/.

^[3] DL 211, art. 39, letra a).

^[4] DL 211, art. 42.

^[5] DL 211, arts. 51 y ss.

^[6] DL 211, art. 22.

^[7] Ver: CentroCompetencia, “El Tribunal Constitucional reafirma la facultad del TDLC para dictar instrucciones”, Actualidad (mayo 2023), disponible en https://centrocompetencia.com/tc-reafirma-la-facultad-del-tdlc-para-dictar-instrucciones/.

^[8] Ver: CentroCompetencia, “¿Cuánto tarda el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema en resolver asuntos de libre competencia? (2022)”, Investigaciones CeCo (julio 2022), disponible en https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/07/CeCo-UAI-2022-Cuanto-tarda-el-TDLC-y-la-CS-en-Libre-Competencia.pdf.

Según señalamos, el TDLC puede ejercer funciones de índole administrativa (también denominada “no contenciosa”), a través de distintos procedimientos regulados en el DL 211. Tales son:

10.1 Procedimiento de consulta

En virtud de este procedimiento el TDLC puede:

“Conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las que se refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”^[1].

En virtud de este procedimiento, el Consultante solicita al TDLC pronunciarse acerca de si determinados hechos, actos o contratos se ajustan a la normativa sobre libre competencia y, en la negativa, que establezca las condiciones necesarias para que éstos se puedan llevar a cabo sin lesionar la libre competencia.

Los hechos, actos o contratos objeto de la Consulta pueden ser propios o de un tercero. En este último caso, siempre se generan dudas (y al respecto existe jurisprudencia oscilante) respecto de los límites entre la Consulta y el Procedimiento Contencioso.

10.2 Instrucciones de carácter general

En virtud de este procedimiento el TDLC puede:

“Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella”^[2].

Es un procedimiento reglado, público y participativo, que concluye con una decisión motivada, a través de la cual el TDLC dicta normas de general aplicación a los particulares en actos o contratos (potestad regulatoria), en la medida que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella.

Esta potestad tiene como límites el ámbito que la Constitución ha reservado a la ley y no pueden contravenir normas de ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, así como materias técnicas de competencia sectorial.

Esta facultad se ha ejercido muy restrictivamente^[3].

10.3 Recomendación Normativa

Mediante este procedimiento el TDLC puede:

“Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas”^[4].

En este caso, el procedimiento no contencioso tendrá por objeto decidir si resulta apropiado proponer al Poder Ejecutivo la derogación, modificación o creación de normas, con el objeto de fomentar la libre competencia. Como su nombre lo indica, este procedimiento deriva únicamente en una recomendación no vinculante al poder ejecutivo.

^[1] DL 211, art. 18, N^o 2.

^[2] DL 211, art. 18, Nº 3.

^[3] Véase, supra:  Marco normativo

^[4] DL 211, art. 18, Nº 4.

Según el artículo 30 DL 211:

“La acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar con motivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante ese mismo Tribunal y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario”.

El TDLC debe fundar su fallo en los hechos establecidos en su sentencia que sirvan de antecedente a la demanda, apreciando la prueba conforme a la sana crítica.

Esta norma consagra en Chile un sistema de resarcimiento de daños del tipo “follow on actions”, es decir, que requiere necesariamente la existencia de una sentencia condenatoria previa en sede de competencia (que declare la existencia del ilícito)[1].

Respecto de la legitimación para interponer la acción de daños se debe distinguir:

• Daños a consumidores

Según el artículo 51 de la Ley 19.496 (sobre protección a los derechos de los consumidores), cuando, producto de la conducta anticompetitiva, se vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores, la acción puede ser interpuesta por:

• El Servicio Nacional de Consumidor;
• Una Asociación de Consumidores con 6 meses de antigüedad; y
• Un grupo de 50 o más consumidores afectados en un mismo interés.

En estos casos, la acción indemnizatoria se someterá a las reglas del procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, regulado en la Ley 19.496 (art. 51 de la Ley 19.496).

• Daños a empresas

Debe ser interpuesta por las empresas directamente afectadas por la conducta acreditada en sede infraccional, probándose el vínculo causal entre la conducta sancionada y el daño alegado. En estos casos, la acción indemnizatoria se someterá a las reglas del procedimiento sumario, regulado en el Código de Procedimiento Civil (art. 30 del DL 211).

[1] La sentencia condenatoria previa debe encontrarse “ejecutoriada”, es decir, no deben existir recursos pendientes en su contra.

1.1          Marco normativo

El régimen del Derecho de la Competencia en Colombia se encuentra regulado en las siguientes disposiciones:

• Constitución Política de Colombia: En el artículo 333[1] de la Constitución se consagran una serie de principios en materia de derecho de la competencia: (i) la actividad económica y la iniciativa privada son libres y se enmarcan dentro de los límites del bien común; (ii) la libre competencia económica es un derecho de todos los colombianos que supone responsabilidades; (iii) la empresa cumple una función social; y (iv) el Estado impedirá que se restrinja la libre competencia y evitará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado.
• Normas de rango legal:
• Ley 155 de 1959, “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. Esta norma contiene la prohibición general en materia de competencia, y prohíbe de manera indeterminada “toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”. Asimismo, incluyó la primera norma referente a las integraciones en el país y a la competencia desleal.
• Decreto 2.153 de 1992: Este Decreto estructuró inicialmente la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”), y reúne las prohibiciones a los actos contrarios a la libre competencia, a los acuerdos contrarios a la libre competencia y al abuso de la posición de dominio. Si bien es un Decreto, tiene rango legal.
• Ley 256 de 1996, “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”. Esta norma desarrolla el régimen en materia de competencia desleal. En esta norma se incluye la prohibición general del régimen propio de competencia desleal.
• Ley 1.340 de 2009, “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. Esta norma actualizó la normatividad en materia de protección de la competencia. Con este fin modificó el régimen general de sanciones, desarrolló las normas relativas al control de integraciones empresariales, introdujo los beneficios por colaboración y fortaleció las facultades de la SIC.
• Otras normas relevantes:
• Decreto 4.886 de 2011, modificado por el Decreto 092 de 2022, “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. Este Decreto modifica el Decreto 2.153 de 1992 y define las funciones generales de la SIC, el Superintendente y sus distintas Delegaturas. Tiene rango de Decreto.
• Decreto 663 de 1993, “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”. Este Decreto, con fuerza de ley, y sus normas modificatorias, regulan las integraciones de instituciones financieras o entidades aseguradoras vigiladas en los artículos 55 y siguientes.
• Decreto 226 de 2026 “Por el cual se modifica el Título 34 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con el nombramiento y remoción del Superintendente de Industria y Comercio, del Superintendente Financiero y del Superintendente de Sociedades». Este reciente Decreto modificó los requisitos para ocupar el cargo de Superintendente de Industria y Comercio, quien es el máximo responsable en la aplicación del régimen de libre competencia en Colombia.
• Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (RAC 5), adoptado mediante el artículo primero de la Resolución No. 01174 del 21 de junio de 2021. El literal a) del numeral 5.160 de la norma citada establece las disposiciones aplicables para las integraciones entre explotadores de servicios aerocomerciales.
• Regímenes especiales: Algunos sectores especializados cuentan con reglas que limitan la libre competencia, diferentes a las ya enunciadas. En primer lugar, en el sector salud, el artículo 15 de la Ley 1.122 de 2007 regula las integraciones entre las Empresas Promotoras de Salud (“EPS”). Por otro lado, en el caso del sector de energía, el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 establece las reglas de integración propias de dicho sector.
• Comunidad Andina: la Decisión 608 de 2005 es la norma que establece el Sistema de Protección y Promoción de la Libre competencia en la Comunidad Andina. Por lo tanto, es una norma de importante consulta en el contexto de constantes transacciones transfronterizas.
• Regulación interna expedida por la SIC: La SIC, en desarrollo de sus facultades, expide por medio de la Circular Única[2] los actos administrativos de carácter general que reúne todas las reglamentaciones e instrucciones generales. Lo anterior, con la finalidad de facilitar a los supervisados y funcionarios la consulta de los actos que expide la autoridad y las reglas aplicables a las situaciones concretas que se inscriben dentro de su ámbito de competencia. La Circular Única trata de manera particular en el Título VII y en los anexos 9.1 y 9.2 asuntos relacionados con la libre competencia, integraciones empresariales y competencia desleal administrativa.[3]
• Jurisprudencia: La Ley 1.340 de 2009 en su artículo 24 estableció la carga para la SIC de compilar y actualizar periódicamente las decisiones ejecutoriadas adoptadas en materia de libre competencia. Unido a lo anterior, señaló el criterio de doctrina probable cuando se presenten tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto. La Corte Constitucional en Sentencia C-537 de 2010, precisó que el criterio de doctrina probable de las decisiones de la SIC solo aplica para la entidad, pero no para los jueces que deban conocer asuntos relacionados con la materia, bien en asuntos jurisdiccionales que tramite la autoridad, bien a jueces por fuera de la SIC.

1.2          Diseño institucional

La autoridad nacional de protección de la competencia en Colombia es la SIC, encabezada por el Superintendente de Industria y Comercio. La SIC es una entidad de naturaleza administrativa y está adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la rama ejecutiva del poder público. Dentro de la SIC se encuentran diferentes delegaturas, una de ellas es la Delegatura para la Protección de la Competencia, quien es la responsable de atender las quejas, realizar las averiguaciones preliminares y, en caso de encontrar mérito, adelantar las investigaciones sobre libre competencia.

Una vez terminada la fase de investigación, la Delegatura produce un Informe Motivado donde recomienda al Superintendente de Industria y Comercio el cierre de la investigación o sanción de las conductas investigadas. Con fundamento en el Informe Motivado, las pruebas que obran en el expediente y el concepto del Comité Asesor, el Superintendente de Industria y Comercio toma la decisión del caso por medio de un acto administrativo particular y motivado, frente al cual cabe el recurso de reposición. Una vez agotada la etapa administrativa, los sancionados pueden acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa para demandar los actos administrativos sancionatorios a través de diferentes medios de control, como el de nulidad simple o el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por su parte, la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la SIC ejerce funciones jurisdiccionales de protección al consumidor, competencia desleal y propiedad industrial. Así, esta Delegatura se encarga de decidir judicialmente sobre los derechos subjetivos entre particulares, mientras que la Delegatura para la Protección de la Competencia decide bajo funciones administrativas y en pro de la protección del derecho colectivo de la libre competencia. Las sentencias de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales pueden ser apeladas ante otros jueces de la República.

En adición, conforme a la Ley 1.340 de 2009, en asuntos especializados, el control de las integraciones empresariales está a cargo de entidades diferentes a la SIC. En este sentido, la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil tiene la competencia para evaluar, aprobar o rechazar las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves. Asimismo, en los procesos de integración o reorganización empresarial que involucren exclusivamente a entidades bajo la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia (entidad administrativa que ejerce inspección, vigilancia y control en el sector financiero), esta entidad es la responsable de conocer y decidir acerca de la viabilidad de dichas operaciones.

1.3          Evolución del Sistema

La Ley 155 de 1959 es la primera ley de protección de la libre competencia en Colombia, estando parcialmente vigente en la actualidad. El artículo 1° de dicha norma consagra la cláusula de “prohibición general” del régimen de competencia. Este artículo comprende todas las prácticas, procedimientos o sistemas que restringen la libre competencia, siendo una prohibición autónoma dentro del régimen de libre competencia y que está destinada a evaluar aquellos comportamientos que potencialmente restringen la competencia pero que no fueron previstos como prohibiciones taxativas dentro del régimen.

El Decreto 2.153 de 1992, expedido por el Gobierno en desarrollo del artículo 20 Transitorio de la Constitución Política de 1991, modificó y modernizó la estructura administrativa de la SIC; además, estableció un catálogo de prohibiciones sobre acuerdos, actos y abuso de la posición dominante. En la actualidad, la estructura de la SIC, incluida las funciones relacionadas con la libre competencia, se encuentra reguladas en el Decreto 4.886 de 2011, modificado por el Decreto 092 de 2022.

La Ley 256 de 1996 regula los actos de competencia desleal, estableciendo una (1) prohibición general y doce (12) prohibiciones particulares, entre las que se encuentran, la desviación de la clientela, actos de desorganización, confusión, engaño, descrédito, comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual, violación de normas y pactos desleales de exclusividad.

Una actualización fundamental del régimen de libre competencia en Colombia fue introducida por la Ley 1.340 de 2009. Esta norma fortaleció las funciones en cabeza de la SIC, en especial, al establecer esta entidad como la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia e incrementar su capacidad sancionatoria. Unido a lo anterior, reglamentó temas relativos a las integraciones empresariales, consagró el régimen actual del plan de beneficios por colaboración y modificó el sistema de ofrecimiento de garantías.

Posterior a la Ley 1.340 de 2009, como mecanismo para dotar de mayor capacidad disuasoria el régimen de competencia, se promulgó la Ley 1.474 de 2011, conocida como el “Estatuto Anticorrupción”, el cual adicionó el artículo 410A del Código Penal colombiano, que criminaliza la colusión en los procesos de licitación pública (“bid rigging”).

1.4          Tipología de prohibiciones y ámbito de acción

El ámbito general de aplicación del régimen de derecho de la competencia colombiano es el “relativo a las prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales”[4]. Una descripción del catálogo de prohibiciones sería el siguiente:

• Prohibición general

Como se mencionó, el régimen de protección de la libre competencia contiene una prohibición general, prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Dicha norma prohíbe “(…) en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.”. En ese sentido, este articulado no contempla una tipología como tal, sino que cobija todas las conductas que puedan tener este resultado en el mercado.

• Abuso de posición dominante

Se encuentra tipificado en el artículo 50 del Decreto 2.153, y comprende seis (6) tipologías de prohibiciones, principalmente hipótesis de conductas exclusorias.

• Acuerdos contrarios a la libre competencia

Tipificados en el artículo 47 del Decreto 2.153, contempla diez (10) tipologías distintas sobre acuerdos que restringen la competencia. El artículo 45 del mismo Decreto define los acuerdos como “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”, señalando la multiplicidad de formas que pueden ser objeto de reproche en la modalidad de acuerdos restrictivos de la competencia.

• Infracción al deber de notificar una operación de concentración (gun jumping):

El artículo 13 de la Ley 1.340 de 2009 regula la orden de reversión de una operación de integración empresarial “cuando esta no fue informada o se realizó antes de cumplido el término que tenía la Superintendencia de Industria y Comercio para pronunciarse, si se determina que la operación así realizada comportaba una indebida restricción a la libre competencia, o cuando la operación había sido objetada o cuando se incumplan las condiciones bajo las cuales se autorizó”. Unido a lo anterior, el artículo 25 establece multas hasta por 100.000 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (“SMLMV”) por “el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones”.

• Competencia Desleal:

La Ley 256 de 1996, sobre competencia desleal, establece como ámbito de aplicación que dichos actos deben ser realizados en el mercado y tener fines concurrenciales para ser relevantes a la regulación y ser considerados como contrarios a la ley. Los fines concurrenciales se definen por la misma ley como la aptitud de que la conducta sea objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado. Asimismo, se define la competencia desleal como “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial”.[5]

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 6° de la Ley 1.340 de 2009 también contempla la posibilidad de que la SIC sancione de forma administrativa las infracciones a la normativa de competencia desleal.

• Interlocking:

Esta figura se regula en tres cuerpos distintos en Colombia. La primera es la Ley 155 de 1959, que incluye esta figura expresamente mediante una prohibición per se, para ejecutivos relevantes que participen de los directorios de dos empresas “cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos”.[6] El segundo cuerpo que la proscribe es el Decreto 2.153, que en su artículo 46 prohíbe todas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados. Por último, también se podría entender incorporada en el régimen de control obligatorio de concentraciones, a propósito de la concentración de cargos administrativos en sociedades.

1.5          Sujetos pasivos

El artículo 25 de la Ley 1.340 destaca que existe la posibilidad de imponer sanciones “por cada violación y a cada infractor (…)”. Se resalta que el artículo no hace distinciones entre personas naturales o jurídicas, por lo que la norma no requiere un sujeto cualificado como sujeto pasivo. De igual manera, el artículo 2° de la misma Ley indica que la normatividad aplica respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales. Se une a lo anterior que el artículo 26 del mismo estatuto faculta a la SIC para imponer multas hasta por 2.000 SMLMV a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia.

En lo relativo al régimen de competencia desleal, el artículo 22 de la Ley 256 de 1996 establece que las acciones de infracción a los actos de competencia desleal podrán dirigirse “contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal” que se haya realizado en el mercado y con fines concurrenciales. Asimismo, el propio articulado aclara que cuando el acto desleal haya sido realizado por trabajadores en ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones deberán dirigirse contra el empleador.

1.6          Extraterritorialidad

El artículo 2° de la Ley 1.340 de 2009 dispone que el ámbito de aplicación del régimen de protección a la libre competencia comprende todas las conductas con la potencialidad de tener efecto en el mercado colombiano. En adición, respecto del régimen de competencia desleal, el artículo 4 de la Ley 256 de 1996 establece que la ley se aplicará a todos los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar en el mercado colombiano. Por ende, este régimen también cobija las conductas realizadas por fuera de territorio colombiano, si generan efectos en el territorio colombiano.

[1] El art. 333 de la Constitución Política de Colombia establece lo siguiente: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

[2] Ver la Circular Única de la SIC en el siguiente enlace https://www.sic.gov.co/circular-unica

[3] Ver el Título VII de la Circular Única de la SIC en el siguiente enlace https://www.sic.gov.co/sites/default/files/normatividad/042021/TITULO%20VII%20Res27512021%20%281%29.pdf Anexo 9.1 , Guía de Pre-evaluación de integraciones Empresariales en los siguientes enlaces, en el siguiente enlace www.sic.gov.co/sites/default/files/normatividad/022021/Anexo_No_9.1.pdf y Anexo 9.2 , Guía de estudio de fondo de Integraciones Empresariales en el siguiente enlace https://www.sic.gov.co/sites/default/files/normatividad/022021/Anexo_No_9.2.pdf

[4] Art. 2 Ley 1340 de 2009, que adiciona el artículo 46 del Decreto 2.153 de 1992.

[5] Artículo 7° de la Ley 256 de 1992.

[6] Artículo 5° de la Ley 155 de 1959.

El Decreto 2.153, en el artículo 2, faculta a la SIC para “imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia”. Respecto al monto de las multas, estas se clasifican según la naturaleza de la participación en el comportamiento reprochado por la autoridad. El artículo 25 de la Ley 1.340 de 2009 faculta imponer multas a todo agente económico que viole el régimen de libre competencia hasta por 100.000 SMLMV o, si resulta ser mayor la tasación de la sanción, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: (i) el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, (ii) la dimensión del mercado afectado, (iii) el beneficio obtenido por el infractor con la conducta, (iv) El grado de participación del implicado, (v) la conducta procesal de los investigados, (vi) la cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción, y (vii) el patrimonio del infractor.

La normativa de competencia, como se indicó anteriormente, también faculta a la SIC para imponer multas a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, hasta por 2.000 SMLMV. Para efectos de graduar la multa, la SIC tendrá en cuenta los siguientes criterios: (i) la persistencia en la conducta infractora, (ii) el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, (iii) la reiteración de la conducta prohibida, (iv) la conducta procesal del investigado, y (v) el grado de participación de la persona implicada.

En los casos de competencia desleal administrativa, los cuales están a cargo de la Delegatura de Protección de la Competencia, la SIC se encuentra facultada para imponer las mismas sanciones descritas anteriormente para agentes económicos y facilitadores.

Algunas conductas, como la colusión en licitaciones públicas, mantienen un régimen de sanciones especiales, las cuales serán tratadas a propósito de cada figura en particular.

A la fecha, no existen proyectos normativos relevantes en tramitación.

Las principales características de la estructura orgánica de la SIC se encuentran en el Decreto 4886 de 2011 y se detallan de la siguiente manera:

• Composición: el Superintendente de Industria y Comercio es el jefe del organismo y quien dirige la SIC. El Superintendente ejerce las funciones jurisdiccionales que le hayan asignado, a través de Delegaturas (estos son grupos internos de trabajo designados por el Superintendente).
• Designación: El Presidente de la República nombra al Superintendente, en tanto la SIC es una entidad adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y hace parte de la Rama Ejecutiva.
• Periodo: 4 años
• Remoción:
• Término del período legal de su designación;
• Renuncia voluntaria aceptada por el Presidente de la República;
• Retiro del servicio: El Presidente puede declarar insubsistente al Superintendente y removerlo, dado que es un cargo de libre nombramiento y remoción.
• Número de profesionales: Al mes de septiembre de 2025 se reportaron 573 funcionarios activos en la SIC.
• Unidades internas: el Superintendente de Industria y Comercio es el jefe del organismo. Sin embargo, la SIC está compuesta por distintas delegaturas y cada delegatura se enfoca en un área distinta y está encabezada por un Superintendente Delegado. Existen las siguientes divisiones:
• Despacho del Superintendente.
• Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.
• Despacho del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial.
• Despacho del Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor.
• Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales.
• Despacho del Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales.
• Despacho del Superintendente Delegado para la Metrología Legal.
• Secretaría General.
• Órganos de Asesoría y Coordinación.

El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia es el encargado de la División de Promoción de Competencia y es quien instruye las investigaciones relativas a las prácticas contrarias al régimen de la libre competencia.

La Delegatura para la Protección de la Competencia está conformada por distintos grupos de trabajo, entre ellos se encuentran: Grupo de Integraciones Empresariales, Grupo de Protección y Promoción de la Libre Competencia, Grupo de Prácticas Restrictivas, Grupo de Abogacía, Grupo Élite Contra Colusiones y la Dirección de Cumplimiento. Cada grupo de trabajo tiene un enfoque distinto, como su nombre lo indica.

• Presupuesto: La SIC tuvo un presupuesto para el año 2025 de $ 371.669.992.139 COP^[1] (aproximadamente 97 millones de dólares).

[1] Sección de Presupuesto general de ingresos, gastos e inversión de la Superintendencia de Industria y Comercio: https://www.sic.gov.co/presupuestos-para-la-vigencia.

5.1 Normativa aplicable

El artículo 47 del Decreto 2.153 de 1992 dispone lo relativo a los acuerdos restrictivos de la competencia de forma general, sin diferenciar entre acuerdos verticales u horizontales.

Las siguientes conductas, establecidas en el artículo 47 del Decreto 2.153 de 1992, son consideradas como acuerdos contrarios a la libre competencia:

• Acuerdos para la fijación directa o indirecta de precios;
• Acuerdos sobre condiciones de venta y comercialización discriminatorias;
• Acuerdos de repartición de mercado;
• Acuerdos para la asignación de cuotas de producción o suministro;
• Acuerdos para la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos o productos;
• Acuerdos para la limitación de desarrollos técnicos;
• Acuerdos de ventas atadas: subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que no constituyen objeto del negocio;
• Acuerdos para afectar los niveles de producción de un bien o servicio;
• Acuerdos colusorios en procesos de contratación pública;
• Acuerdos para la obstrucción de terceros al mercado o canales de comercialización.

5.2          Caducidad (prescripción)

El artículo 27 de la Ley 1.340 de 2009 dispuso que la facultad sancionatoria de la SIC para sancionar las prácticas contrarias al régimen de libre competencia caduca una vez transcurridos 5 años desde el último hecho constitutivo de la respectiva infracción.

5.3          Facultades específicas

El recaudo de los elementos necesarios para la comprobación de una infracción al régimen de competencia se encuentra sujeto al principio de la libertad probatoria. La SIC se encuentra facultada para realizar toda clase de pruebas que resulten eficaces para acreditar la comisión de la conducta contraria a la libre competencia. Dentro de los medios probatorios autorizados, se encuentran:

• Las visitas administrativas de inspección: consisten en el recaudo de toda clase de elementos probatorios en la sede de los agentes de mercado. Estas se suelen realizar de forma sorpresiva, sin un acto de notificación previo.
• Recolección de información (física y digital): se pueden “solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones” (Núm. 63, Art. 1 del Decreto 4.886 de 2011).
• Declaraciones testimoniales: la SIC puede interrogar a cualquier persona que resulte del interés de la Autoridad, para determinar la existencia de una práctica comercial restrictiva.

5.4          Programa de Beneficios por Colaboración (“PBC”)

El PBC se introdujo en Colombia a través del artículo 14 de la Ley 1.340 de 2009, el cual estableció lo siguiente:

“La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección de la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes”.

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 2.896 de 2010 y posteriormente reformada por el Decreto 1.523 de 2015, que disponen dos tipos de requisitos diferentes para acceder al programa:

• Los requisitos necesarios para acceder al programa. La solicitud para acceder al programa requiere: (i) reconocer la participación del solicitante en el acuerdo anticompetitivo; y (ii) suministrar información, por lo menos sucinta, sobre la existencia del acuerdo, su forma de operación, el o los productos involucrados y los participantes del acuerdo.
• Los requisitos necesarios para suscribir el Convenio de Beneficios por Colaboración. Estos son: (i) reconocer la participación en el acuerdo anticompetitivo; (ii) suministrar información, o pruebas útiles sobre el acuerdo y su forma de operación; (iii) atender oportunamente los requerimientos o solicitudes de la SIC en el curso de la negociación del Convenio; y (iv) terminar su participación en el acuerdo según lo fije la SIC.

En cualquier momento antes de suscribir el Convenio, el solicitante puede retirar su solicitud. Asimismo, en caso de que la solicitud no cumpla con los requisitos para ser admitidos al PBC, se puede retirar el material probatorio allegado en un término de diez (10) días hábiles.

5.5          Sanciones particulares

El artículo 27 de la Ley 1.474 de 2011, conocida como el Estatuto Anticorrupción, estableció la siguiente sanción únicamente aplicable al ilícito de la colusión en licitaciones públicas: “El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual” tendrá inhabilidad para contratar con entidades estatales por 8 años.

5.6          Criminalización

Como se mencionó, la Ley 1.474 de 2011 penalizó la colusión en licitaciones públicas. Esta Ley adicionó el artículo 410A del Código Penal Colombiano y dispuso que “el que en un proceso de licitación pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años”. Hasta el momento, solo se ha proferido una decisión judicial relacionada con la comisión de este delito.

5.7          Tendencias

En los últimos años, la Autoridad de Competencia se ha destacado por iniciar indagaciones e investigaciones sobre presuntas prácticas restrictivas de la competencia, dirigidas tanto a entidades privadas como públicas en diversos sectores de la economía. En este contexto, la Autoridad ha recurrido con frecuencia a la prohibición general de prácticas restrictivas de la competencia establecida en el artículo 1 de la Ley 1.959 como fundamento de sus actuaciones.

6.1          Abuso de posición dominante

6.1.1         Normativa aplicable

La Constitución Política de Colombia, dispone en términos generales que el Estado tiene dentro de sus funciones “evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

Este mandato fue luego desarrollado por el Decreto 2.153 de 1992, el cual en su artículo 50 enlista, de manera taxativa, seis (6) tipos de conductas que pueden considerarse como abusos de la posición de dominio.

Vale la pena resaltar frente a lo anterior que, si una conducta no se enmarca en los supuestos enlistados por el artículo 50 del Decreto 2.153, la autoridad de competencia puede sancionar esta práctica mediante la aplicación de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

6.1.2         Posición dominante

El artículo 50 del Decreto 2.153 define la posición de dominio como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”.

A este respecto, la SIC ha señalado que un agente económico tendrá posición de dominio en un mercado:

“Cuando esté en capacidad de modificar significativamente y unilateralmente cualquier variable relevante del mercado, esto es, si cuenta con suficiente poder de mercado para manipular las variables de competencia y para comportarse de manera independiente en el mismo en relación con sus competidores y si dicha decisión tiene vocación de permanencia y las condiciones del mercado se modifican durante un período significativo, en el cual tanto la reacción de sus actuales o futuros competidores, así como las decisiones de los consumidores, son insuficientes para disuadir a dicho agente de la realización de tal conducta”.[1]

6.1.3         Conductas abusivas

El artículo 50 del Decreto 2.153 enlista las siguientes seis (6) conductas como constitutivas de abuso de la posición de dominio:

• Precios predatorios que busquen eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos.
• La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.
• Las que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio (ventas atadas).
• La venta a un comprador en condiciones diferentes a las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.
• Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
• El incumplimiento en la fecha pactada para el pago de una obligación dineraria cuando el proveedor tenga la calidad de PYME o MYPYME.

Se resalta que las conductas de abuso de posición de dominio enunciadas por el artículo 50 del Decreto 2.153 de 1993 deben cumplir estrictamente con los supuestos de hecho señalados en la norma para poder afirmar su configuración e infracción al régimen de protección de la competencia. No obstante, de acuerdo por lo señalado por el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, se encuentran prohibidas «toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”. En este orden de ideas, aquellos abusos de dominio que no se encuentren enmarcados en los supuestos de hecho del artículo 50 del Decreto 2.153 de 1993, cuentan con la alternativa de verse enmarcados por el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, independientemente si se trata de conductas exclusorias o explotativas.

6.1.4         Tendencias

La SIC ha seguido la misma tendencia de actuación de la Comisión Europea y de las autoridades estadounidenses, consistente en investigar a grandes empresas tecnológicas por posibles abusos de posición dominante derivados de impedir a terceros acceder al mercado o a canales de comercialización digitales. En estas jurisdicciones, las autoridades de competencia han reconocido que las plataformas digitales, por su escala, capacidad de recolección de datos y facultad para definir reglas de acceso, presentan riesgos estructurales que facilitan la ejecución de conductas de exclusión de otros agentes del mercado.

En este contexto, en agosto de 2025, a través de la Resolución N° 60099 de 2025, la SIC inició una investigación contra Apple por presuntas restricciones al acceso de nuevos participantes en el mercado de distribución de aplicaciones digitales, así como por posibles obstáculos al acceso de desarrolladores de aplicaciones nativas para iOS y iPadOS a los canales de comercialización. En la práctica, ello implicaría que los desarrolladores no podrían ofrecer a sus usuarios métodos de pago alternativos para la adquisición de servicios y suscripciones digitales dentro de sus aplicaciones, situación que habría sido aprovechada por Apple para incrementar sus utilidades. Además, la SIC consideró que esta limitación presuntamente afectaría la experiencia del usuario al restringir funcionalidades de los servicios, opciones de pago y el acceso a información relevante.

6.2          Restricciones verticales

6.2.1         Normativa aplicable

Como se mencionó, el artículo 47 del Decreto 2.153 de 1992 contiene las conductas constitutivas de acuerdos contrarios a la libre competencia. Dentro de este articulado también se enmarcan los acuerdos verticales restrictivos de la libre competencia.

La SIC precisó que las restricciones verticales pueden generar efectos “anticompetitivos, neutrales, o incluso procompetitivos, por lo que el efecto neto en la competencia y en la eficiencia no es obvio a priori”.[2] Además, como los acuerdos verticales no son per se anticompetitivos, su investigación resulta ser más compleja.

6.2.2         Tendencias

Como ya se comentó, la SIC reconoció que los acuerdos verticales no son anticompetitivos per se. No obstante, existe un número significativo de sanciones impuestas por la SIC. Particularmente en lo relativo a la fijación de precios en casos donde el proveedor tiene suficiente influencia para exigirle al vendedor unos estándares específicos de precios. En estos escenarios, donde los precios fijados por el vendedor no responden a las dinámicas del mercado sino a las exigencias del proveedor, la SIC ha impuesto sanciones.

6.3          Otras infracciones

• Actos restrictivos de la competencia

El numeral 2 del artículo 45 del Decreto 2.153 define la palabra Acto como “Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica”. Con todo, es importante destacar que dicha norma deja claro que la única cualificación que se exige para el sujeto activo de los actos competitivos es la de ejercer una actividad económica. Por ende, no es relevante que quien ejerza la actividad económica tenga la forma de una empresa como tal, por lo que también puede ser una asociación, un gremio, una persona natural o hasta una entidad del sector público.

En este sentido, de conformidad con el artículo 46 del Decreto 2.153 de 1992, adicionado por el artículo 2° de la Ley 1.340 de 2009, se encuentran prohibidos todos los “actos” que afecten la libre competencia en los mercados. En particular, el artículo 48 enumera algunas hipótesis de actos considerados restrictivos, tales como: (i) la infracción a las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor; (ii) influenciar a una empresa para que incremente o mantenga sus precios; (iii) la negativa de venta o discriminación contra una empresa como “retaliación” por su política de precios.

• Competencia desleal

• Normativa aplicable

Las normas relativas al régimen de competencia desleal están contenidas en la Ley 256 de 1996. Esta tiene por objeto “garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado”.

• Clasificación (tipos de conductas)^[3]
• Prohibición general: prohíbe todos los actos de competencia desleal, estos son, todos los actos o hechos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles y al principio de la buena fe comercial.
• Actos de desviación de clientela: Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
• Actos de desorganización: Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno.
• Actos de confusión: Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
• Actos de engaño: Se considera desleal inducir al público al error sobre toda la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
• Actos de descrédito: Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
• Actos de comparación: Se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables.
• Actos de imitación: Se considera desleal la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
• Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
• Violación de secretos: Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente.
• Inducción a la ruptura contractual: Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.
• Violación de normas: Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica.
• Pactos desleales de exclusividad: Se consideran desleales los pactos de exclusividad cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios.

Los actos que no se enmarquen dentro de las conductas enlistadas se pueden reprochar a través de la prohibición general del artículo 7 de la Ley 256. Esto, siempre y cuando se detecte un acto contrario a la buena fe y a las buenas costumbres en el ámbito mercantil.

• Prescripción

El artículo 23 de la Ley 256 de 1996 establece que las acciones de competencia desleal prescriben una vez transcurridos dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la comisión de acto de competencia desleal y, en todo caso, por el transcurso de tres (3) años a partir del momento de la realización del acto.

Si bien en 2018 se planteó la distinción entre actos de competencia desleal instantáneos, es decir, ejecutados en un único momento, y continuados, por mantenerse en el tiempo, para efectos del cómputo de la prescripción, dicha tesis ya no resulta aplicable. La Corte Suprema de Justicia, máximo ente judicial en materia civil, determinó que los actos de competencia desleal, sin importar si son continuados o instantáneos, prescriben a los 2 años desde que el legitimado identifica al infractor o, en todo caso, a los 3 años contados desde la realización de la conducta^[4].

Este pronunciamiento de parte de la Corte marca la manera en la que, en la práctica, deben interpretarse las normas aplicables al cómputo de la prescripción contenidas en la Ley 256 de 1996 en materia de competencia desleal.

• Interlocking

• Normativa aplicable

El “Interlocking”, también conocido como “Board Interlocking” ocurre cuando una misma persona es miembro de la junta directiva de dos o más empresas dentro de un mismo mercado. La Ley 155 de 1959, a pesar de ser la norma más antigua en el régimen de competencia, contempla la prohibición a esta conducta. Sin embargo, su vigencia es controvertida en tanto el artículo al que hacía referencia fue derogado.

Existen otras normas que hacen alusión al concepto como el artículo 75 de la Ley 663 de 1993, o en el régimen comercial el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Incluso la prohibición general contemplada en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 puede ser utilizada para sancionar esta conducta.

• Tratamiento administrativo/jurisprudencial

No existen casos relacionados con la comisión de esta conducta en el régimen colombiano de competencia.

• Acciones del Estado

El régimen de protección de la competencia aplica respecto de “todo aquel que desarrolle una actividad económica o que afecte ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tenga o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualesquiera sea la actividad o sector económico”, tal como lo dispone el artículo 2 de la Ley 1.340 de 2009. En este sentido, el régimen de competencia aplica a todo agente que desarrolle una actividad económica, independientemente de su naturaleza y del sector en el que participa.

De esta forma, la norma colombiana no exime a órgano alguno -público o privado- del cumplimiento del régimen de protección de la competencia, existiendo incluso sanciones a entidades adscritas al Estado.

[1] Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado presentado en el expediente radicado con el no. 13-54936. “Por el cual se recomienda el archivo de la investigación”. Caso “Angelcom”.

[2] Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución N° 16562 (14 de abril de 2014). “Por la cual se imponen sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia y se dicta órdenes e instrucciones”.

[3] Conductas contenidas en los artículos 7-19 de la Ley 256 de 1996.

[4] Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC 370-2023. M.P: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

7.1          Normativa aplicable

La primera norma en el ordenamiento colombiano relativa a las integraciones empresariales fue el artículo 4 de la Ley 155 de 1959. Esta norma estableció una serie de condiciones para determinar qué empresas estarían obligadas a informar a la SIC en caso de “fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada”. Hoy en día, el compendio de normas que regulan el control previo de las integraciones empresariales incluye: la Ley 1.340 de 2009 y la Resolución 2.751 de 2021.

7.2          Autoridades

La autoridad encargada de autorizar las integraciones empresariales es la SIC, específicamente la Delegatura para la Protección de la Competencia. Sin embargo, la Ley 1.340 de 2009 dispone dos grandes excepciones a lo anterior: (i) en el caso de las integraciones en el sector aeronáutico, la autoridad competente para autorizar dichas operaciones es la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil,[1] (ii) en concentraciones en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta será la autoridad que conocerá y decidirá sobre la concentración.[2]

7.3          Operaciones notificables

La SIC ha definido las integraciones empresariales como “cualquier mecanismo utilizado para adquirir el control de una o varias empresas, o para adquirir el control de una empresa en otra ya existente, o para crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente”.[3] Por ende, la forma para determinar si se ha perfeccionado una integración, es establecer si se adquirió el control en una empresa, entendiéndolo como “la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”.[4]

En este sentido, no importa el vehículo que se adopte como medio de la integración. Por ello, siempre que se adquiera el control en una empresa se entiende perfeccionada la integración empresarial. La forma jurídica de la integración se puede materializar a través de cualquier modalidad que facilite el cambio de control de un grupo empresarial a otro. Estas pueden tomar forma de fusiones, adquisición de acciones, escisiones, compra de activos, alianzas empresariales o hasta contratos de franquicia.

7.4          Umbrales de notificación obligatoria

Una integración debe ser notificada a la SIC de manera previa si se cumplen con los siguientes dos criterios.

• Criterio subjetivo: este criterio se cumple en caso de que: (i) las empresas intervinientes desempeñen la misma actividad económica; o (ii) cuando las empresas intervinientes se encuentren en la misma cadena de valor.
• Criterio objetivo: se cumple: (i) cuando las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales, o activos superiores a 7.074.307,43 Unidad de Valor Básico (aproximadamente 23 millones de dólares).

Las empresas que cumplan con el criterio subjetivo y objetivo deben abstenerse de materializar la integración hasta tanto: (i) no cuenten con autorización de la SIC para el caso en que superen el 20% de participación en el mercado relevante; o (ii) no hayan recibido el acuse de recibo de la notificación de la operación por parte de la SIC en caso de que cuenten con menos del 20% de participación en el mercado relevante.

7.5          Trámites y tiempos del procedimiento

El trámite del control previo de integraciones se puede dividir en dos procedimientos: notificación o preevaluación. Como se mencionó, la preevaluación procede cuando las empresas intervinientes cuenten en conjunto o individualmente con más del 20% de cada uno de los mercados involucrados. Por el otro lado, las empresas intervinientes solo deben notificar cuando cuenten con menos del 20% de participación en el mercado relevante correspondiente.

La notificación consiste en el envío de una comunicación a la SIC con la información requerida por la Resolución 2.751 de 2021. La información será confirmada como recibida por la SIC, o se manifestará la necesidad de implementar un trámite de preevaluación dentro de los diez días siguientes al recibo de la comunicación.

En caso de que la autoridad de competencia requiera el trámite de preevaluación, este se divide en dos fases:[5]

• Fase I:
• La Resolución 2.751 de 2021 enlista la información que debe incluir la solicitud de preevaluación. A los tres días siguientes a la recepción de la solicitud, la SIC verificará que ésta contenga la información pertinente. En caso de que no cumpla con los requisitos de la Resolución 2.751, se requerirá a las empresas intervinientes la información faltante y el término de decisión se suspenderá hasta que se allegue la información.
• Una vez se haya verificado la solicitud, la SIC publicará el inicio del procedimiento en su página web, por si es el caso que terceros deseen suministrar información a la autoridad dentro de los diez días hábiles siguientes a su publicación.
• Dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la solicitud completa de preevaluación, la SIC determinará si se autoriza la integración y se da por terminado el procedimiento o si el estudio de la supuesta integración continúa a la Fase II. El trámite de preevaluación procederá a Fase II cuando, de acuerdo con la información disponible, la SIC no pueda descartar los efectos negativos sobre la competencia que podría generar la operación de integración. En la Fase II se realiza un estudio de fondo que le permite a la SIC contar con más información para entender los efectos potenciales de la operación.
• Fase II:
• La decisión de continuar con la Fase II será notificada a las partes, las cuales contarán con quince días hábiles para aportar la información establecida en el Anexo 2 de la Resolución 2.751 de 2021.
• Luego de que se haya allegado la información relativa al Anexo 2, la SIC tendrá tres meses para tomar una decisión final sobre la integración autorizada. La autoridad podrá autorizar la integración, la podrá autorizar con condicionamientos o la podrá objetar.

7.6          Recursos

Frente a la decisión del Superintendente de Industria y Comercio de objetar, condicionar o aprobar una integración, se puede interponer el recurso de reposición.

7.7          Incumplimiento de la obligación de informar e investigación de oficio

El trámite de control de integraciones empresariales se debe realizar de manera previa a la materialización de la integración. El artículo 13 de la Ley 1.340 dispone que las empresas que tengan la obligación de tramitar una autorización previa de integración ante la SIC y no lo realicen, se verán sujetas a una investigación por prácticas restrictivas de la competencia. Adicionalmente, la SIC podrá ordenar la reversión de una operación de integración empresarial si ésta no fue informada o si se realizó antes de que la SIC emitiera una decisión al respecto. Lo anterior, en caso de que la autoridad determine que la operación tenía efectos contrarios al régimen de protección de la libre competencia.

7.8          Test sustantivo en cada tipo de operación

Con el fin de establecer la concentración y poder de mercado de los agentes que buscan integrarse, la SIC utiliza los siguientes índices económicos para verificar los grados de concentración de las intervinientes en las participaciones de mercado:

• Índice de concentración de Herfindahl y Hirschman (“IHH”): Este índice busca determinar la concentración del mercado. Si el IHH es menor a 1500, se entiende que el mercado es desconcentrado, por lo que no se requeriría un análisis tan severo sobre la concentración. Dentro de 1500 y 2500 el mercado es moderadamente concentrado, y si el IHH es superior a 2500 el mercado es altamente concentrado.
• Índice de asimetría KWOKA: “Este índice varía entre 0 y 1, 1 es el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio”.[6] Consecuentemente, cuando la asimetría aumenta, hay mayor riesgo de dominancia.
• Índice de dominancia STENBACKA: Esta prueba se realiza para determinar si la empresa que se busca integrar tiene una posición dominante en el mercado. Toma en cuenta “la participación en el mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, el índice de STENBACKA arroja un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio”.[7]

Para aprobar, condicionar u objetar la integración, la SIC toma en cuenta estos tres índices con el fin analizar los grados de concentración existentes en los mercados relevantes analizados.

[1] Parágrafo, del Artículo 8 de la Ley 1.340 de 2009.

^[2] Artículo 9 de la Ley 1.340 de 2009

[3] Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Guía de análisis de integraciones empresariales.

[4] Numeral 4, del Artículo 45 del Decreto 2.153 de 1992.

[5] Ley 1.340 de 2009, Resolución 2.751 de 2021.

[6] Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 23645 del 27 de abril de 2022 “Por la cual se condiciona una operación de integración.”.

[7] Ibid.

8.1          Normativa aplicable

El artículo 52 del Decreto 2.153 de 1992 reúne lo esencial respecto del procedimiento administrativo para determinar la existencia de una práctica comercial restrictiva. El artículo ha sido sujeto de una serie de modificaciones, en particular, por parte de la Ley 1.340 de 2009. Adicionalmente, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1.437 de 2011) también es aplicable en lo no regulado por las normas enunciadas.

8.2          Inicio de la investigación

La SIC puede iniciar la etapa preliminar de un proceso de oficio o por solicitud de un tercero, con el fin de determinar la necesidad de abrir una investigación administrativa. Respecto de la admisibilidad de las denuncias de terceros (ciudadanos), esta etapa tiene el propósito de determinar si los hechos que han sido objeto de la denuncia ameritan iniciar una investigación preliminar, o si no ameritan ser analizados por la SIC. Una vez se hayan aclarado los hechos objeto de la investigación, se inicia formalmente la averiguación preliminar. En esta etapa, la autoridad procede a analizar si los hechos que son de su conocimiento pueden generar una infracción al régimen de libre competencia.

Vale destacar que las actuaciones y la información que se recauden durante el período de averiguación preliminar tienen el carácter de reservado.

8.3          Plazos

El procedimiento y los términos de las etapas de la investigación se encuentran regulados en el artículo 52 del Decreto 2.153 de 1992, el cual ha sido modificado y adicionado por la Ley 1.340 de 2009 y el Decreto 19 de 2012 (conocido como el decreto anti-trámites). Con base en lo dispuesto en esta norma, una vez la SIC ordena abrir investigación, deberá notificar a los investigados de su decisión para que en un término de veinte (20) días hábiles formulen sus descargos, soliciten y aporten las pruebas que consideren pertinentes para su defensa.

Luego de haber sido instruida la investigación y practicadas las pruebas solicitadas y aportadas por los investigados. así como aquellas que la SIC decida practicar de oficio, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará a las partes para que formulen de manera verbal sus alegatos de conclusión. Con posterioridad a dicha audiencia, el Delegado presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si existió o no una infracción, al cual los investigados y terceros interesados reconocidos durante la investigación tendrán veinte (20) días para pronunciarse sobre su contenido. La etapa subsiguiente relativa a la decisión del Superintendente respecto de declarar o exonerar de responsabilidad a los investigados no cuenta con un término expreso, distinto al supuesto en que si la decisión resulta desfavorable a los investigados, estos tendrán un término de diez (10) días siguientes a la notificación de la decisión para formular recurso de reposición en su contra, el cual será resuelto por el mismo Superintendente.

8.4          Pruebas

La SIC cuenta con las facultades para requerir información, practicar testimonios y efectuar visitas de inspección. En la fase de la averiguación preliminar, se obtiene el material probatorio que le permitirá cerrar la averiguación preliminar o abrir la fase de investigación. En la etapa de investigación, una vez notificada la resolución de apertura de la investigación, como se indicó anteriormente, los investigados cuentan con veinte (20) días hábiles para solicitar y aportar pruebas. Durante la etapa de investigación, se surte el período probatorio, atendiendo a las normas de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y al Código General del Proceso para su instrucción, realizar el estudio de admisibilidad y realizar la valoración de las pruebas.

8.5          Acto administrativo de apertura

Una vez surtida la averiguación preliminar, si el análisis de los elementos probatorios recaudados permite inferir la posible comisión de una práctica reprochada por la regulación, la SIC deberá expedir un acto administrativo por medio del cual comienza la investigación en el sentido estricto. El acto administrativo debe estar debidamente motivado, de lo contrario carecería de validez.

El acto de apertura de investigación debe incluir la imputación de cargos que la Delegatura para la Protección de la Competencia formula en contra de los investigados.

La imputación es fundamental porque delimita el marco decisorio de la autoridad a la hora de sancionar, sin que la SIC pueda decidir acerca de comportamientos distintos a los imputados en el acto de apertura.

8.6          Trámite de notificación del acto administrativo de apertura

Este acto tiene por objeto comunicar a los investigados de las actuaciones administrativas que lo conciernen. Una vez notificado el acto a las partes, la resolución de apertura se debe publicar: (i) en la página web de la SIC; y (ii) en un diario de circulación regional o nacional. El propósito de esta actuación, además de informar a los investigados sobre la formulación de cargos en su contra, es otorgar la oportunidad a terceros interesados para que sean reconocidos dentro de la investigación.

8.7          Descargos de los investigados

Una vez notificado el acto administrativo de apertura, el investigado tiene la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y de contradicción a través del escrito de Descargos. En esta etapa, las partes pueden presentar sus consideraciones en relación con los hechos y pruebas contenidos en el acto de apertura. Además, los investigados pueden allegar o solicitar pruebas. Así, en esta etapa, los investigados pueden solicitar al Superintendente de Industria y Comercio la aceptación de unas garantías que tienen el propósito de buscar la terminación anticipada de la investigación, y pueden, como última oportunidad, acogerse al programa de delación, allanarse a los cargos o ejercer la contradicción frente al pliego de cargos.

8.8          Etapa probatoria

Una vez surtido el término para solicitar y aportar pruebas, se decreta un acto administrativo con el que se inicia formalmente el periodo probatorio de la investigación. Este acto: (i) resuelve las solicitudes probatorias de los investigados y terceros interesados del proceso; (ii) decreta pruebas de oficio; y (iii) puede resolver otras solicitudes procesales formuladas en los escritos de descargo.

8.9          Audiencias y alegaciones

La etapa probatoria, dependiendo del tipo de pruebas decretadas, requiere de la organización y realización de audiencias. Estas son requeridas para la práctica de pruebas testimoniales, interrogatorios y declaraciones de parte, entre otras, en donde es requerida una interacción entre la autoridad con las partes investigadas.

Al finalizar la etapa probatoria, la Delegatura para la Protección de Competencia de la SIC, profiere una resolución por medio de la cual decreta el cierre de la etapa probatoria, y fija fecha y hora para la práctica de la audiencia de alegatos finales. En esta audiencia los investigados (y los terceros interesados) exponen de manera verbal sus argumentos.

8.10      Informe motivado

Al haberse finalizado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado le presentará al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción.[1] El informe le recomienda el Superintendente de Industria y Comercio la imposición o no de una sanción por la infracción a las conductas imputadas. Se correrá traslado por veinte (20) días hábiles del informe motivado, con el fin de que los investigados y los terceros interesados reconocidos durante el trámite le presenten al Superintendente sus observaciones con relación a lo contenido en el informe previo a la toma de decisión.

8.11      Decisión

En esta etapa el Superintendente de Industria y Comercio adopta la decisión que pone fin a la actuación administrativa, determinando si se han cometido o no conductas contrarias al régimen de competencia. Las investigaciones podrán terminar mediante las siguientes vías:

• El Superintendente podrá ordenar el cierre de la investigación si, a su juicio, el infractor brinda garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. Esta es una facultad discrecional pero motivada del Superintendente.
• A través de una Resolución de archivo de la investigación por parte de la SIC, en caso de no encontrarse probada la vulneración al régimen de libre competencia.
• Expedición de un acto administrativo sancionatorio en la cual se puede: (i) imponer multas; y (ii) ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas contrarias al régimen de protección de la competencia.

8.12      Recurso de reposición

Respecto los actos administrativos expedidos por la SIC en el trámite administrativo sancionatorio, procede el recurso de reposición. Este tiene como objeto que la misma autoridad que profirió el acto controvertido aclare, modifique, adicione o revoque la decisión objeto de la controversia y, se puede interponer en el término de diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.

Asimismo, la figura de la revocatoria directa se ha utilizado como un recurso en lo ateniente a los procesos administrativos sancionatorios. La revocatoria directa es un mecanismo de control de la administración sobre sus propios actos. Este mecanismo busca la revocatoria de los actos administrativos cuando se argumente que el acto es lesivo de la constitucionalidad, de la legalidad o de derechos fundamentales. Se puede iniciar de oficio por petición de alguna de las partes afectadas por el acto administrativo. Su clasificación como un recurso adicional no es clara, sin embargo, “se califica por algunos como un recurso extraordinario”.[2]

[1] Artículo 52, Decreto 2.153 de1992.

[2] Colombia. Consejo de Estado. Sentencia 4983-05. Radicado 11001-03-25-000-2005-00114-00- (23 de febrero, 2011). C.P: Gerardo Arenas Monsalve.

Las decisiones administrativas de la SIC en materia de libre competencia pueden ser controvertidas a través de un control judicial. Este control es realizado por jueces o tribunales dependiendo de la cuantía de la decisión controvertida.

Como las decisiones proferidas por la SIC son actos administrativos, la vía para controvertir estos actos en sede judicial es a través de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho. Esta acción está regulada en el artículo 138 de la Ley 1.437 de 2011, la cual dispone que “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.

La acción será procedente en caso de que se demuestre que el acto fue expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, en forma irregular, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

Como se mencionó, la acción puede ir dirigida a los siguientes órganos:

• Jueces administrativos: Conocerán en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos cuando la cuantía no exceda 500 SMLMV. Como se mencionó, estas decisiones pueden ser apeladas ante los Tribunales Administrativos.
• Tribunales Administrativos: Conocerán en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda 500 SMLMV. Adicionalmente, conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
• Consejo de Estado: Conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Este es el máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, no hay forma de apelar su decisión.

10.1          Abogacía de la Competencia

En términos generales, la Abogacía de la Competencia refiere a la promoción de la cultura de la libre competencia. En un sentido más estricto, este concepto refiere a la figura introducida por el artículo 7 de la Ley 1.340 de 2009 a través de la cual la SIC tiene la facultad de rendir concepto previo en materia de competencia sobre los proyectos de regulación que sean creados por las entidades de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional en Colombia. Conforme a la regulación aplicable, las entidades obligadas deberán informar a la SIC acerca de los actos administrativos que pretendan expedir y que puedan tener incidencia sobre la libre competencia económica.

El concepto que sea emitido por la SIC no será vinculante, sin embargo, si las entidades pretenden alejarse de la opinión rendida por la Autoridad deberán manifestarlo expresamente aduciendo los motivos por los cuales se apartan del concepto rendido.

Una de las principales características de esta figura es que crea un deber de información a la SIC por parte de las autoridades administrativas con facultades de regulación. Inclusive, con la modificación ordenada al artículo 7 de la Ley 1.340 de 2009 por la Ley 1.955 de 2019, la SIC tiene la posibilidad de conocer los proyectos de regulación estatal con incidencia en la competencia de manera oficiosa. El Decreto 2.897 de 2010, que reglamentó la figura, establece que los tiempos de respuesta de la SIC para rendir concepto serán de 10 a 30 días hábiles dependiendo del tipo de regulación que se pretenda expedir.

Dado que los proyectos de regulación sujetos a la Abogacía de la Competencia deben ser aquellos que puedan incidir en la libre competencia, la SIC profirió la Resolución N° 44649 de 2010 que plantea las preguntas que deben absolver las entidades a efectos de evaluar si su proyecto de regulación cumple con este requisito para ser informado a la SIC. Si estas preguntas son respondidas de forma negativa, la entidad no tendrá la obligación de informar el proyecto de regulación a la SIC, por el contrario, si alguna de ellas es positiva, el deber de informar se activa.

El artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 establece que es potestativo de la SIC rendir el mencionado concepto, siendo posibilidad de la Autoridad emitir el concepto en el sentido de: indicar que el proyecto de regulación no representa una restricción para la competencia, que por el contrario tiene consecuencias negativas para la misma, o de no rendir concepto alguno frente al proyecto informado. En este último supuesto, el silencio de la Autoridad se entiende como la aceptación de que el proyecto no representa obstáculos para la competencia. Finalmente es importante destacar que la omisión de la Abogacía de la Competencia puede constituir una causal de nulidad del acto administrativo expedido en su desconocimiento, de tal manera que más allá de ser una simple formalidad para las entidades obligadas, representa un deber para evitar la invalidez de los proyectos de regulación estatal que tengan incidencia en la competencia.

10.2          Acción popular

• Normativa aplicable

La acción popular se establece en el ordenamiento jurídico colombiano como una herramienta procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, en la Ley 472 de 1998. La acción popular se ejerce para evitar el daño contingente, poner fin al peligro, amenaza, vulneración o lesión de los derechos e intereses colectivos, o restablecer las condiciones a su estado anterior cuando sea posible.

De su definición, se puede afirmar que los juicios colectivos sirven para proteger los derechos de la comunidad de dos formas: (i) ex ante, para evitar los daños que puedan ocurrir y respecto de los cuales exista amenaza o peligro de ocurrencia; o (ii) ex post, para restaurar las condiciones al estado que tenían antes de que ocurriera el daño. En cuanto a la reparación de las víctimas, es importante el efecto ex post de una acción popular, ya que a través de este instrumento jurídico cualquier particular, en protección de la comunidad, puede solicitar al agente infractor que restablezca el estado de condiciones en que se encontraba antes de la conducta anticompetitiva.

Teniendo en cuenta que la libre competencia económica es un derecho colectivo que pretende garantizar el interés colectivo general y público, es posible interponer una acción popular para garantizar su protección.

• Prescripción

El plazo de prescripción de la acción popular es de cinco (5) años desde la comisión de la conducta anticompetitiva.

10.3          Estudios y Reportes de Mercado

La SIC ha realizado múltiples estudios de mercado y estudios económicos sectoriales, los cuales han tenido el objetivo de fortalecer la capacidad institucional de la entidad y dotarla de herramientas técnicas con el fin de tomar decisiones relacionadas con aspectos, no solo de protección de la competencia, sino también en materia de protección al consumidor, propiedad industrial, entre otros.

La SIC ha elaborado estudios económicos acerca de distintos productos tales como el algodón, alimentos balanceados, cacao, cadena productiva del maíz, carne bovina y arroz. También ha cubierto el sector de la salud, retail, postal, oleoductos, acceso al crédito, entre otros. Todos ellos, buscan describir las características de los productos de diferentes mercados así como de las industrias involucradas[1].

Por su parte, destacan también estudios económicos de carácter sectorial elaborados por el Grupo de Estudios Económicos de la SIC que constituyen ejercicios realizados por la Autoridad como insumo para la formulación de recomendaciones para la implementación de políticas sectoriales y para los ejercicios de planeación de las Delegaturas. Estos estudios económicos de carácter sectorial incluyen los siguientes[2]:

• Sobre las Sociedades de Gestión Colectiva: Una primera aproximación para el caso colombiano. Octubre de 2022.
• Caracterización de las agencias de viajes en Colombia (2015-2021).
  Agosto de 2022.
• Mercado de juegos de suerte y azar operados en internet en Colombia: Evidencia para el periodo 2017-2021. Agosto de 2022.
• Análisis económico del mercado de acero destinado a la construcción de vivienda en Colombia (2015-2021). Julio de 2022.
• Infraestructura de telecomunicaciones móviles en Colombia: Evidencia para el periodo 2015-2020. Abril de 2022.
• Análisis del sector lácteo en Colombia: Evidencia para el periodo 2010-2020 – Marzo de 2022.
• El Tejido Empresarial en los Municipios Colombianos. Diciembre 2020.
• Mercados de Cadena de Cloro-Soda: Funcionamiento y Costos de Cartelización en el Sector. Diciembre 2020.
• Análisis de los segmentos de giros postales y mensajería expresa en Colombia desde el rol de la Superintendencia de Industria y Comercio. Noviembre 2020.
• Bloqueadores y Protectores Solares en Colombia (2015-2019). Noviembre 2020.
• Caracterización del mercado de licores en Colombia: Evidencia para el periodo 2016-2019. Noviembre 2020.
• Diagnóstico de la Competencia en el mercado de Crédito Hipotecario. Diciembre 2019.
• Caracterización del mercado de licores en Colombia: Evidencia para el periodo 2017-2018. Diciembre 2019.
• Revisión de la Dinámica demográfica y comercial de medicamentos para atender las enfermedades con mayor mortalidad en Colombia. Diciembre 2019.
• Competencia en la Economía Naranja: La industria de la publicidad en Colombia. Julio 2019.
• Special Project INC2019 – Challenges and Perspectives for Competition Policy in Creative and Cultural Economy. May 2019.
• Special Project INC2019 – Retos y Perspectivas de la Política de la Competencia en la Economía Creativa y Cultural. Mayo 2019
• Revisión de la experiencia colombiana en materia de control de precios de medicamentos. Diciembre 2018
• Una visión de la actividad registral de las Cámaras de Comercio en Colombia durante 2017. Julio 2018.
• Regulación y Competencia en Economías Colaborativas. Abril 2018.
• Reporte sobre la información en materia de Propiedad Intelectual en Colombia.
  Septiembre 2017.
• Estudio sobre Taxímetros en Colombia. Diciembre 2016.
• Una Visión General del Sector de Puertos en Colombia. Diciembre 2016.
• Estudio del Servicio de Internet en Colombia. Diciembre 2015.
• Estudio diagnóstico de la Propiedad Industrial en Colombia. Diciembre 2015.
• Una Visión General del Sector de Transporte Aéreo en Colombia. Diciembre 2015.
• Estudio sobre el funcionamiento del Sistema de Metrología Legal en Colombia. Agosto 2014.
• Estudio sobre el sector de Plaguicidas en Colombia. Diciembre 2013.
• Estudio sobre el sector de Fertilizantes en Colombia. Octubre 2013.
• Estudio sobre el sector del Café en Colombia. Diciembre 2012.
• Estudio sobre el sector Vivienda en Colombia. Noviembre 2012.
• Estudio sobre el Sector Cacaotero. Octubre 2012.
• Estudio del Sector Telecomunicaciones en Colombia. Septiembre 2012.
• Estudio del Sector Automotor en Colombia. Julio 2012.

Los estudios sectoriales realizados por la SIC buscan analizar el comportamiento de distintos sectores, sus tendencias, variables nacionales e internacionales y presentar, en algunos de ellos, un análisis acerca de posibles dominancias y concentraciones de mercados.

10.4          Lineamientos y Guías

En materia de competencia, la SIC ha expedido cartillas que tienen por objeto desarrollar, con carácter no vinculante, la aplicación del régimen de libre competencia a: (i) los acuerdos de colaboración entre competidores, (ii) las asociaciones de empresas y asociaciones o colegio de profesionales, (iii) las concentraciones empresariales, (iv) las buenas prácticas en la contratación de bienes y servicios, y (v) orientación para el diseño de programas de cumplimiento en materia de libre competencia económica, a saber:

• Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos entre competidores[3]. Esta publicación fue realizada por la SIC con propósitos informativos con el fin de difundir las normas de protección de la competencia y su aplicación a los acuerdos de colaboración entre competidores, ofreciendo lineamientos, recomendaciones y directrices para adecuar este tipo de acuerdos a la normatividad vigente. Dadas las implicaciones de estos acuerdos, los lineamientos y recomendaciones desarrollados por el documento buscan diferenciarlos de aquellos acuerdos restrictivos de la competencia.
• Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios profesionales[4]. Partiendo del rol de las asociaciones de empresas y gremios y su importancia a nivel industrial y político, la SIC desarrolló los lineamientos y recomendaciones para promover buenas prácticas y evitar la materialización de prácticas anticompetitivas en el seno de estas organizaciones. Realiza una descripción de los comportamientos que típicamente pueden gestarse a través de estas figuras con la ayuda didáctica de prácticas que han sido investigadas y sancionadas en el pasado y emite recomendaciones para evitar su consecución.
• Guía de análisis de Concentraciones Empresariales[5]. A través de esta guía la SIC da a conocer los criterios utilizados para el estudio de solicitudes de operaciones de concentración económica para determinar si producen o no una restricción indebida de la competencia. La guía fue desarrollada por la SIC con base en la Ley 1340 de 2009, la Resolución N° 10930 de 2015 y demás normas concordantes en materia de integraciones empresariales.
• Buenas prácticas en la contratación de bienes y servicios. A través de este documento, que junto con los anteriores y demás guías expedidas por la SIC hacen parte de su doctrina, busca aportar conocimiento técnico para el sector de hidrocarburos para el cumplimiento de las normas de libre competencia. El documento desarrolla recomendaciones destinadas a las empresas del sector dependiendo de la fase de contratación de bienes y servicios en la que se encuentren ya sea en la fase previa a su contratación, en la etapa de socialización de los bienes y servicios requeridos, en el inicio de la contratación, en su seguimiento y desarrollo, así como en su fase de retroalimentación y fortalecimiento con base en las normas de libre competencia económica.
• Guía de orientación para el Diseño de Programas de Cumplimiento en Materia de Libre Competencia Económica[6]. Esta guía establece los principales parámetros, lineamientos y recomendaciones para diseñar, implementar y poner en marcha programas de cumplimiento en materia de libre competencia económica, además de promover y construir una cultura de cumplimiento en derecho de la competencia. De esta manera, se busca definir un marco general de buenas prácticas para los agentes económicos en esta materia.

10.5          Opinión sobre proyectos normativos

En relación con el proyecto de decreto que propone modificar los requisitos para ocupar el cargo de Superintendente de Industria y Comercio, una reducción de las exigencias profesionales y académicas para esta posición podría comprometer la calidad técnica en la aplicación del régimen de libre competencia en Colombia. La dirección de la SIC exige un alto nivel de especialización jurídica y económica, dadas la complejidad de los mercados analizados, la creciente sofisticación de las conductas anticompetitivas y la necesidad de adoptar decisiones de alto impacto para garantizar la protección de los consumidores y el correcto funcionamiento de los mercados.

Disminuir los años de experiencia requeridos, eliminar la exigencia de estudios de maestría y suprimir procedimientos como la convocatoria pública implica rebajar los estándares mínimos necesarios para asegurar que el cargo sea ocupado por personas con la idoneidad, independencia y experticia técnica que demanda la función. Desde una perspectiva institucional, flexibilizar los requisitos incrementa el riesgo de designaciones sin el perfil especializado que exige la SIC y, en consecuencia, puede afectar la consistencia, credibilidad y calidad de sus decisiones. Además, ello contraviene recomendaciones formuladas por la OCDE para fortalecer la autoridad de competencia.

Por estas razones, el proyecto de decreto resulta inconveniente desde el punto de vista institucional y de política de competencia, pues reduce los estándares de idoneidad y profesionalización necesarios para dirigir la autoridad de competencia y podría generar retrocesos en la efectiva implementación del régimen de libre competencia en Colombia.

[1] Estudios económicos publicados por la SIC: https://www.sic.gov.co/estudios-economicos.

[2] Estudios económicos sectoriales de la SIC: https://www.sic.gov.co/documentos-elaborados-por-el-grupo-de-estudios-economicos.

[3] https://sic.gov.co/sites/default/files/files/CARTILLA_ACUERDOS%2019-03-2015.pdf

[4] https://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/CARTILLA_GREMIOS.pdf

[5] https://sic.gov.co/sites/default/files/files/Guia%20Concentraciones%20Empresariales%2004-11-15.pdf

[6]https://sedeelectronica.sic.gov.co/otras/guia-de-orientacion-para-el-diseno-de-programas-de-cumplimiento-en-materia-de-libre-competencia-economica

Cuando un agente del mercado comete una conducta contraria al régimen de protección de la libre competencia, no solo vulnera un bien jurídico de interés general. La conducta también produce consecuencias individuales en los particulares, tanto en personas jurídicas como naturales. Por ende, el derecho de la competencia puede ser aplicado de forma privada, esto es, con la finalidad de reconocer los perjuicios causados mediante la ejecución de conductas anticompetitivas.

Para proteger el régimen de libre competencia, la SIC tiene facultades administrativas de investigación y sanción. Sin embargo, en lo relativo a perjuicios individuales, no cuenta con un régimen particular para indemnizar daños y perjuicios. Por ende, se debe acudir al régimen de responsabilidad civil general para buscar el resarcimiento de los perjuicios causados por la conducta anticompetitiva. Lo anterior, ya sea a través de la acción de responsabilidad civil, las acciones populares o las acciones de grupo.

El artículo 2.341 del Código Civil colombiano establece que: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. Así, este artículo deja claro que quien infringe el régimen de protección de la libre competencia, también es responsable de los perjuicios que sus acciones le causen a particulares. De esta forma, las acciones que solicitan una indemnización en estos casos se pueden llevar ante la jurisdicción ordinaria. Lo anterior sin perjuicio de las facultades sancionatorias de la SIC en el régimen administrativo.

Estos procesos siguen las mismas reglas que un proceso de responsabilidad civil ordinario, donde el demandante tiene distintas vías para solicitar la indemnización de perjuicios. Por ejemplo, se puede interponer una acción civil de responsabilidad o una acción de grupo, dependiendo del tipo de resultado que se busque. Ambas deben ir dirigidas ante jueces de la jurisdicción ordinaria.

No obstante, el reconocimiento de perjuicios y la indemnización de daños en materia de libre competencia no es una práctica consolidada en Colombia. Si se busca desarrollar de forma paralela al procedimiento administrativo un esquema efectivo de reparación de daños, se debe complementar el régimen general de responsabilidad civil con elementos que hagan referencia específica al régimen de protección de la libre competencia.

Es relevante mencionar que, si bien este tipo de acciones han sido interpuestas en instancias civiles, ninguna ha resultado en una decisión final respecto a conductas anticompetitivas.

11.1          Acción de responsabilidad civil

• Normativa aplicable

La causal de responsabilidad civil está prevista en los artículos 1.604 a 1.617 y 2.341 del Código Civil colombiano y corresponde a la acción que interpone una persona que detenta el rol de víctima ante la jurisdicción ordinaria con el fin de ser indemnizada por los daños que le fueron causados.

Esta acción da lugar a un proceso de responsabilidad civil en el que el juez debe determinar si uno o varios agentes son responsables del daño causado a otra persona. Para ello, el juez civil debe estudiar la configuración de los elementos de la responsabilidad tales como: la culpa, el hecho generador del daño, el daño y la relación de causalidad entre estos dos elementos. De probarse esta responsabilidad civil, el juez ordenará al demandado reparar los daños causados a la víctima.

• Prescripción

El plazo de prescripción de la acción civil es de 10 años desde la comisión de la conducta anticompetitiva.

11.2 Acción de grupo

• Normativa aplicable

Cuando son varias las víctimas de una conducta anticompetitiva y reúnen condiciones uniformes respecto de la conducta realizada, es posible que en conjunto interpongan acción de grupo para el reconocimiento y pago de los daños y perjuicios que les hayan causado. Esta acción se encuentra regulada en el artículo 3° de la Ley 472 de 1998.

Con esta acción de grupo, los afectados pueden solicitar conjuntamente en instancias judiciales la reparación de los daños causados al grupo con los efectos anticompetitivos de la conducta restrictiva. Esta acción tiene la ventaja de abrir las puertas de un procedimiento especial para “determinar la responsabilidad por la realización de determinados hechos que atenten contra los intereses individuales de un buen número de personas” y así “simplificar el acceso a la administración de justicia” de un grupo de víctimas.

En este sentido, no es necesario que cada víctima de una conducta anticompetitiva (que forme parte del grupo) interponga una acción de responsabilidad civil de forma individual con los costes y duración que ello implica, ya que tienen la posibilidad de utilizar la acción de grupo.

• Prescripción

De acuerdo con la Ley 472 de 1998, la prescripción de esta acción es de 2 años a partir del cese de la acción anticompetitiva.

11.3 Acción de competencia desleal por violación de normas

• Normativa aplicable

El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 consagra en el numeral 1° la acción declarativa y de condena por actos de competencia desleal. Este mecanismo le permite a quienes han sido afectados por actos de competencia desleal a que se declare su existencia y se le ordene al infractor remover los efectos nocivos causados e indemnizar los perjuicios sufridos por el demandante. Se trata de una acción jurisdiccional que permite buscar indemnización por los daños derivados de la infracción de la norma cuyo procedimiento e instrucción se rige por el Código General del Proceso.

• Prescripción

De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, las acciones de competencia desleal prescriben a los dos años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la conducta reprochada, y en todo caso, después de tres años contados a partir de la realización del acto.

1.1          Marco normativo

El régimen de competencia ecuatoriano está regulado por las siguientes normativas legales:

• Constitución de la República del Ecuador: El artículo 304 prescribe la prevención de prácticas monopólicas como parte de los objetivos del Estado para el desarrollo de la política comercial nacional. Asimismo, la Constitución establece que el Estado regulará e intervendrá cuando sea necesario para proteger los derechos económicos y los bienes públicos y colectivos, por lo que tiene la obligación de establecer los mecanismos de sanción para evitar “cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal”[1]. De acuerdo con el artículo 336 el Estado debe impulsar el comercio justo, y asegurar la transparencia y eficiencia de los mercados, a través de la propensión de la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades.
• Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado: La LORCPM fue publicada el 13 de octubre de 2011[2] y es la única norma con rango de ley orgánica especializada en asuntos de libre competencia. En su parte sustantiva la LORCPM regula las diferentes categorías de conductas anticompetitivas, a saber: abusos de poder de mercado (abuso de posición dominante)[3], acuerdos y prácticas restrictivas[4], y operaciones de concentración económica[5]. La ley también incorpora un régimen de ayudas públicas[6] y barreras regulatorias[7]. Sin embargo, las facultades de la SCE en estas materias son acotadas y se limitan a la emisión de recomendaciones no vinculantes.
• Ley Orgánica de Regulación Contra la Competencia Desleal: Hasta el año pasado las prácticas desleales se encontraban reguladas en la LORCPM. No obstante, tras una recomendación de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, este año se optó por establecer un régimen autónomo con su propia ley orgánica independiente. La LORCD distingue entre las prácticas desleales en agravadas, que son aquellas que son sancionables en sede administrativa por afectar el interés público, y simples, orientadas a la tutela de intereses particulares, tramitadas ante juzgados civiles ordinarios. Incluye una sección sustantiva, que define y limita las conductas desleales y el marco procedimental para la vía administrativa y judicial.
• Reglamento a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado: esta norma establece las disposiciones necesarias para la correcta aplicación de la LORCPM.
• Otras normas relevantes: Las siguientes son normas con rango de ley que rodean al régimen de competencia:
• Decisión 608 de 2005 de la Comunidad Andina de Naciones. Esta norma establece el régimen de libre competencia en la Comunidad Andina, cuyo objetivo es prevenir, corregir y sancionar las prácticas que restrinjan o distorsionen la competencia en el mercado de los países miembros[8].
• Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Este cuerpo legal regula el sector de telecomunicaciones. En el título IV dispone que la autoridad de control debe promover la competencia de los mercados que comprenden la industria.
• Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones. El artículo 19 del código garantiza el acceso a procedimientos administrativos para impedir y sancionar prácticas de monopolio, abuso del poder de mercado (posición de dominancia) o actos de competencia desleal, en el marco de los derechos de los inversionistas.
• Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. Esta norma establece disposiciones para prevenir y sancionar prácticas de competencia desleal. Asimismo, prevé la imposición de licencias obligatorias en casos de abuso de posición dominante, cuando se determine la existencia de prácticas anticompetitivas que afecten el acceso justo a la economía del conocimiento[9].
• Regulaciones de la Junta: La Junta es el órgano de regulación del régimen de competencia [sección 1.2], de acuerdo con el artículo 35 de la LORCPM. Las principales disposiciones que ha emitido la Junta son las siguientes:
• Resolución No. 003. Criterios para la aplicación de la Regla de Minimis en los acuerdos y prácticas restrictivas.
• Resolución No. 004 y No. 005. Regulación para la expedición de normas por parte de la SCE.
• Resolución No. 009. Determinación de los umbrales de notificación obligatoria en control de concentraciones económicas.
• Resolución No. 011. Metodología para determinación de mercados relevantes.
• Resolución No. 012. Metodología para la determinación del importe de infracciones a la LORCPM.
• Regulaciones de la SCE: a la luz del artículo 44.16 de la LORCPM, el Superintendente tiene la facultad de emitir resoluciones, guías y normas internas relacionadas con la normativa de competencia.
• Instructivo de gestión procesal administrativa. Este instructivo establece los procedimientos para la tramitación de procesos administrativos dentro de la SCE. Regula los plazos, términos y etapas procesales en cada departamento de la SCE.
• Instructivo para el tratamiento de información. Este instructivo regula la gestión de datos en los procedimientos administrativos, definiendo la clasificación de la información y estableciendo normas para su manejo, divulgación, remisión y reproducción conforme a la normativa vigente.
• Instructivo para la identificación y revisión de barreras normativas. Establece los criterios para detectar regulaciones que puedan restringir injustificadamente la participación de operadores económicos en los mercados. A través de un análisis en dos etapas—legalidad y proporcionalidad—se evalúa la competencia de la entidad emisora y el impacto de la norma en la libre competencia. Si se identifican barreras ilegales o desproporcionadas, la SCE puede recomendar su eliminación o reforma para garantizar un entorno regulatorio justo y eficiente.
• Instructivo para allanamientos y mantenimiento de la cadena de custodia de evidencias. Este instructivo regula los procedimientos para la ejecución de allanamientos y la gestión de evidencias, incluyendo su planificación, recolección e identificación. Establece normas para el mantenimiento de la cadena de custodia, definiendo el etiquetado, almacenamiento, traslado y documentación de las pruebas.
• Metodología para la determinación del importe de multas por el cometimiento de infracciones de la LORCPM. Regula el procedimiento para calcular sanciones por infracciones a la LORCPM, a partir de factores como volumen de negocios, cuota de mercado, duración de la infracción y efectos en consumidores. También incorpora agravantes, atenuantes y fórmulas específicas según el tipo de infracción.
• Instructivo gestión y ejecución de compromisos de cese. Este instructivo regula la aceptación, seguimiento y verificación de compromisos propuestos por operadores investigados por prácticas anticompetitivas. Establece criterios para su evaluación, mecanismos de monitoreo y sanciones en caso de incumplimiento.
• Instructivo para el otorgamiento de beneficios de exención o reducción del importe de la multa de la SCE. El instructivo regula los procedimientos para que operadores o personas naturales involucradas en acuerdos restrictivos obtengan reducción o exención de multas a cambio de su colaboración.

Existe una discusión sobre la facultad de la SCE para emitir normas generales y vinculantes (i.e., regulación ex ante). Durante los primeros años de la Superintendencia se emitieron algunas de estas guías, las que posteriormente fueron declaradas ilegales o simplemente derogadas[10].

• Jurisprudencia: No existen precedentes vinculantes[11] que traten sobre el análisis material de conductas anticompetitivas. Sin perjuicio de lo anterior, la SCE acoge los criterios jurisprudenciales sobre instituciones procesales comunes (como el estándar de motivación aplicable a toda resolución) dictados por la Corte Nacional de Justicia y la Corte Constitucional para sustanciar sus expedientes.

Por otro lado, existen pocos casos de la Corte Nacional en los que se ha analizado un asunto de fondo del régimen de competencia. Uno de ellos es el caso RECAPT[12], donde la Corte concluyó que no existen prácticas anticompetitivas por objeto, interpretación que ha sido cuestionada por la SCE en sus pronunciamientos posteriores[13]. De acuerdo con la Corte, todas las prácticas requerían un análisis de las circunstancias, trasladando la carga de la prueba a la autoridad.

Fuera de este caso, que actualmente no se utiliza como referencia, existen otros como las decisiones de Kimberly Clark[14], en las que la Corte no llegó a realizar pronunciamientos que supongan una innovación material.

• Soft-law: La Superintendencia está facultada para emitir guías que orienten a los operadores económicos y demás interesados sobre la aplicación de normas y conceptos del derecho de competencia en Ecuador. Aunque no son vinculantes, estas guías suelen ser consideradas en los procedimientos de libre competencia. Hasta el momento, la SCE ha elaborado las siguientes guías:
• Guía de aplicación de las conductas desleales contenidas en la LORCPM (2020)[15]..
• Guía para la investigación de acuerdos y prácticas restrictivas (2021)[16].
• Guía de compliance en Competencia (2021)[17].
• Guía para la investigación de conductas de abuso del poder de mercado (2021)[18].
• Guía de buenas prácticas para la prevención de acuerdos colusorios entre oferentes de la contratación pública (2022)[19].
• Guía de análisis para determinar el falseamiento al régimen de competencia por el cometimiento de las conductas desleales contenidas en la LORCPM (2023)[20].
• Guía para el análisis de operaciones de concentración económica (2025)[21].

1.2          Diseño institucional

El régimen está organizado a través de dos instituciones: la primera, con facultades regulatorias y la segunda, encargada del control, vigilancia y sanción.

La Junta de Regulación de Control del Poder de Mercado es competente para ejercer la rectoría en la formulación de políticas públicas y su planificación en el ámbito de la LORCPM, además de expedir actos normativos en relación con la LORCPM[22]. La Junta pertenece al poder ejecutivo y está compuesta por delegados de varios ministerios.

De otro lado, la Superintendencia de Competencia Económica es el órgano encargado del control, vigilancia y sanción. La SCE opera bajo un modelo institucional en el que dirige las investigaciones y resuelve la sanción de prácticas anticompetitivas[23]. La etapa de investigación está a cargo de las distintas intendencias especializadas según el tipo de conducta analizada. Las intendencias conducen el procedimiento investigativo y presentan un informe final a la CRPI.

La CRPI es el órgano colegiado de sustanciación y resolución que, con base en los hallazgos de las intendencias y las explicaciones de los operadores económicos, determina la existencia de una infracción a la ley. Sus resoluciones pueden ser impugnadas ante el Superintendente o ante los tribunales contencioso-administrativos de la justicia ordinaria.

La SCE forma parte de la Función de Transparencia y Control Social[24].

1.3          Evolución del sistema

En la Constitución de 1979, apareció la primera norma ecuatoriana sobre libre competencia, que indicaba “[s]e prohíbe y la ley reprime, cualquier forma de abuso de poder económico, inclusive uniones y agrupaciones de empresas que tiendan a dominar los mercados nacionales, a eliminar la competencia o aumentar arbitrariamente los lucros”. Posteriormente, en la Constitución de 1998 se incluyó un artículo que estipulaba: “[d]entro del sistema de economía social de mercado al Estado le corresponderá: […] Promover el desarrollo de actividades y mercados competitivos. Impulsar la libre competencia y sancionar, conforme a la ley, las prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen”.

Pese a estas inclusiones, no se crearon leyes que permitan instaurar un régimen de competencia específico en Ecuador. Por ejemplo, en 1999, 2005 y 2009, se presentaron proyectos ante el poder legislativo ecuatoriano que no lograron votos suficientes para aprobarse.

Los fallidos intentos de instaurar un régimen propio fueron suplidos por la Decisión 608 de la Comunidad Andina, emitida en marzo de 2005. En el artículo 51 de la Decisión, se estableció un régimen transitorio que disponía que ésta entre en vigencia dentro del territorio ecuatoriano dos años después de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. En aplicación de esta disposición transitoria se creó la Subsecretaría de Competencia dentro del Ministerio de Industrias y Comercio. En el 2009 se encargó a la Subsecretaría la investigación de prácticas anticompetitivas[25].

En octubre de 2011 se adoptó por primera vez un régimen local propio en materia de competencia. La LORCPM, inspirada en la Ley de Defensa de la Competencia española[26], fue la primera norma interna de rango de ley orgánica en la materia.

Hasta el momento, se ha realizado una sola enmienda material a la LORCPM, en mayo de 2023[27], que incluyó algunos elementos relevantes:

• Se derogaron los abusos de poder de mercado en situación de dependencia económica como una conducta autónoma[28].
• Se incluye la aplicación del procedimiento administrativo sancionador (recogido en el libro tercero del COA) para todas las infracciones no derivadas de conductas anticompetitivas. Éste es un proceso expedito que resulta en una resolución de primera instancia en menos de un año.
• Se tipificó la posibilidad de sancionar los abusos de poder de mercado que potencialmente impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia o afecten la eficiencia en los mercados (las decisiones de la SCE ya apuntaban en este sentido, pero ahora se incluyó expresamente la dimensión prospectiva de los abusos de poder de mercado)[29].
• Se introdujo una definición abierta para prácticas por objeto anticompetitivas en reemplazo de la lista taxativa que existía[30].
• Se eliminó la prohibición de conductas conscientemente paralelas.
• Se cambió el nombre de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado a Superintendencia de Competencia Económica.
• Se aclara la obligación que tienen las instituciones públicas de notificar a la SCE sobre ayudas públicas otorgadas.
• Se eliminó la obligación de determinar el mercado relevante para los procedimientos administrativos sancionadores que no se deriven del cometimiento de conductas anticompetitivas.
• Se derogó el recurso de reposición (recurso presentado ante el propio órgano que tomó la decisión a fin de que revoque o reforme su acto administrativo).
• Se elevó a rango de ley la posibilidad de clasificar como confidencial la información obtenida en el transcurso de una investigación. Actualmente, esta facultad se encuentra establecida en el RLORCPM (rango infra legal).
• Se ampliaron las facultades que tiene la SCE para identificar y sancionar prácticas y conductas que afecten a organizaciones de la economía popular y solidaria (ahora se permite que la SCE conozca y sancione, como si se trataran de ilícitos antitrust, a violaciones que no guardan relación con el mercado y la libre competencia, sino puramente con derechos de consumidores).

En cuanto a competencia desleal, el siguiente hito importante ocurrió en agosto del año 2025 con la promulgación de la Ley Orgánica de Regulación Contra la Competencia Desleal. Antes, las prácticas desleales estaban reguladas por los artículos 25 a 27.1 de la LORCPM, que fueron derogados con la publicación de la LORCD. Este nuevo cuerpo legislativo introduce modificaciones trascendentales al régimen actual:

• Distingue las conductas desleales simples, que solo merecen sanción civil, de las agravadas, que pueden ser multadas por la SCE[31].
• Se incrementan las sanciones. Ahora las conductas desleales agravadas podrán ser sancionadas con hasta el 12% de los ingresos brutos percibidos por la empresa el año anterior, volviéndolas las más altas del mundo en la materia[32].
• Introduce nuevas prohibiciones al catálogo de prácticas desleales típicas, como los actos de discriminación, venta piramidal, publicidad ilícita o encubierta (native advertising). Y reforma el contenido de prohibiciones previas, por ejemplo, ampliando el ámbito de la inducción a infracción comercial para que se considere desleal cualquier infracción, no solo las materiales[33].
• Reintroduce el abuso de dependencia económica, ahora como un tipo de práctica desleal, y lo sujeta a multas[34].
• Elimina la inversión de la carga de la prueba para la conducta de engaño. En el pasado la SCE abusaba de esta práctica porque la LORCPM establecía que el acusado debe probar la veracidad de su afirmación, en lugar de que la SCE pruebe el engaño. Ahora la SCE debe probar lo que acusa en todos los casos[35].
• A pesar de no ser una ley que regule a las concentraciones económicas, las disposiciones transitorias de la LORCD derogaron la infracción por notificar fuera de los 8 días desde que se acuerde una operación de concentración. Todavía existe la obligación de hacerlo, en el artículo 16 de la LORCPM, pero su categorización como una infracción leve fue eliminada del ordenamiento jurídico[36]. Esto no significa que se elimina la conducta de gun-jumping. Se sigue sancionando el cierre de una concentración y la realización de actos de comercio posteriores al cierre sin la autorización necesaria.

1.4          Tipología de prohibiciones y ámbito de acción

La LORCPM tipifica las conductas de abuso de poder de mercado, los acuerdos colusorios y las prácticas restrictivas, además de regular las operaciones de concentración económica. Los cauces de tutela de la ley son la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios. La LORCD prohíbe las prácticas desleales, con el fin de proteger la honestidad en el mercado y los intereses de los participantes en el proceso competitivo.

Así, la SCE es la autoridad responsable de interpretar y aplicar la LORCPM y la LORCD en los casos de prácticas agravadas de competencia desleal o ilícitos de antitrust, resolviendo casos concretos y definiendo criterios que sirven como referencia para la política pública en materia de libre competencia y competencia desleal.

Los ámbitos de acción de la SCE referidos al control expost de conductas, están contemplados en los artículos 9, 11 de la LORCPM, y 5 de la LORCD.

• Abuso de poder de mercado. El artículo 9 prohíbe que uno o varios operadores económicos con poder de mercado, de manera individual o colectiva, limiten, restrinjan, distorsionen o falseen la competencia, o perjudiquen la eficiencia económica y el bienestar general, incluso de forma potencial.
• Acuerdos y prácticas restrictivas. El artículo 11 prohíbe acuerdos, decisiones de asociaciones y prácticas concertadas que limiten o distorsionen la competencia. Se sancionan especialmente los pactos para fijar precios, repartirse mercados, restringir la producción o imponer condiciones desleales. Los acuerdos pueden prohibirse por su objeto, sin necesidad de probar los efectos, o bien por su impacto negativo en el mercado.
• Prácticas desleales. El artículo 5 de la LORCD prohíbe todo acto, práctica o conducta desleal, y califica como desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La SCE es competente para conocer los casos de prácticas desleales agravadas, es decir, aquellas que por su gravedad y magnitud puedan afectar los intereses de orden público económico y distorsionar, afectar o incidir en el régimen de competencia[37].

En cuanto al control ex ante, el artículo 14 regula el régimen de control de concentraciones.

• Control de concentraciones económicas. Los artículos 14 al 24 de la LORCPM regulan las operaciones de concentración económica que impliquen cambios en el control de empresas. Se exige notificación previa a la SCE cuando se superan ciertos umbrales de facturación o cuota de mercado. La autoridad puede aprobar, condicionar o denegar la operación si afecta la competencia. En caso de omisión de notificación, se aplican sanciones y medidas correctivas.

Además, los artículos 29 y siguientes regulan el régimen de otorgamiento de recursos públicos por parte del Estado.

• Régimen de ayudas públicas. La LORCPM regula las ayudas públicas, permitiendo al Estado otorgar beneficios económicos a ciertos operadores para promover el interés general. La SCE solo puede emitir informes no vinculantes cuando estas ayudas sean abusivas o contrarias a la ley[38].

Finalmente, la Junta de Regulación puede establecer restricciones a la competencia por medio de una resolución motivada, siempre que persiga el desarrollo de una industria nacional (monopolio estatal, sectores estratégicos y servicios públicos) o para favorecer a la economía popular y solidaria[39].

1.5          Sujetos pasivos de las acciones de libre competencia

La LORCPM y la LORCD adoptan un enfoque funcional para determinar quiénes se encuentran sujetos a sus normas, estableciendo que cualquier operador que realice actividades económicas, sin importar su naturaleza jurídica o propósito lucrativo, debe cumplir con la regulación de competencia.

Según el artículo 2 de la LORCPM y 2 de la LORCD, la ley se aplica a todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que actual o potencialmente desarrollen actividades económicas, tanto dentro como fuera del territorio nacional, siempre que generen efectos en Ecuador. Esto incluye intercambios de bienes y servicios en el mercado, incluso mediante contratación pública.

De esta manera, incluso las entidades públicas pueden infringir la libre competencia cuando sus acciones se consideran actividades económicas y no constituyen el ejercicio de facultades públicas esenciales. Además, la ley permite imputar conductas anticompetitivas no solo al operador que las ejecuta, sino también a la entidad que lo controla, siempre que se demuestre que ambos actúan como una única entidad económica.

1.6          Extraterritorialidad

El artículo 2 de la LORCPM establece que la ley es aplicable tanto a las actividades económicas dentro del territorio ecuatoriano, como también a aquellas realizadas fuera del país, siempre que generen o puedan generar efectos en el mercado nacional. Esto permite a la SCE investigar y sancionar conductas anticompetitivas de operadores extranjeros cuando impacten la competencia en Ecuador.

[1] Artículo 335, Constitución de la República del Ecuador, R.O. 449 de 20 de octubre de 2008.

[2] LORCPM, R.O. Suplemento 555 de 13 de octubre de 2011.

[3] Artículo 9, LORCPM.

[4] Artículo 11, LORCPM.

[5] Artículo 14, LORCPM.

[6] Artículo 29, LORCPM.

[7] Artículo 28, LORCPM.

[8] Ecuador tiene la obligación de acatar las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) conforme al artículo 2 del Tratado de Creación del TJCA. Asimismo, en virtud del artículo 425 de la Constitución, los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano, lo que refuerza la obligatoriedad de dichas decisiones dentro del marco normativo nacional.

[9] Artículo 503, Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos. Registro Oficial Suplemento No. 899 de 09 de diciembre de 2016.

[10] Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Resolución No. JRCPM-SA-2023-003 de 29 de septiembre de 2023. Manual de Buenas Prácticas Comerciales para el sector de los Supermercados y/o similares con sus proveedores de las MYPES, OEPS, artesanos, y pequeños productores.

[11] En Ecuador, para que las decisiones de la Corte Nacional de Justicia sean vinculantes, requieren de 3 pronunciamientos sobre la misma institución y en el mismo sentido. El artículo 185 de la Constitución de la República establece que: “Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligarán a remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que ésta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o sí ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria.”

[12] Corte Nacional de Justicia. Sentencia de 27 de enero de 2023. Juicio No. 17811-2016-01852.

[13] SCE. Resolución de 2 de noviembre de 2022. Expediente No. SCPM-CRPI-016-2022.

[14] Corte Nacional de Justicia. Sentencia de 10 de septiembre de 2021. Juicio No. 09802-2017-00767.

[15] Disponible en: https://www.sce.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2023/09/Gui%CC%81a-de-aplicacio%CC%81n-de-las-conductas-desleales-contenidas-en-la-LORCPM-2020.pdf

[16] Disponible en: https://www.sce.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2023/09/Gui%CC%81a-para-la-investigacio%CC%81n-de-acuerdos-y-pra%CC%81cticas-restrictivas-2021.pdf

[17] Disponible en: https://www.sce.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2021/09/Guia-Compliance-en-Competencia-SCPM-INAC-DNPC-002-.pdf

[18] Disponible en: https://www.sce.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2023/09/Gui%CC%81a-para-la-investigacio%CC%81n-de-conductas-de-abuso-del-poder-de-mercado-2021.pdf

[19] Disponible en: https://www.sce.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2022/03/Guia-de-buenas-practicas-para-la-prevencion-de-acuerdos-colusorios-entre-oferentes-de-contratacion-publica-.pdf

[20] Disponible en: https://www.sce.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2023/09/Gui%CC%81a-de-ana%CC%81lisis-para-determinar-el-falseamiento-al-re%CC%81gimen-de-competencia-por-el-cometimiento-de-las-conductas-desleales-contenidas-en-la-LORCPM-2023.pdf

[21] Disponible en: https://www.sce.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2025/09/Guia-Analisis-de-Operaciones-de-Concentracion-Economica.pdf

[22] Artículo 35, LORCPM y Artículo 14, RLORCPM.

[23] Artículo 36, LORCPM.

[24] En una particularidad del ordenamiento ecuatoriano, en lugar de tener tres funciones del Estado, Ecuador tiene cinco. Además de las funciones tradicionales (legislativa, judicial y ejecutiva) la constitución orgánica del Ecuador incluye la (iv) función de transparencia y control social y (v) la función electoral. Los órganos que pertenecen a la Función de Transparencia y Control Social previamente pertenecían a la función ejecutiva y por lo general cumplen funciones regulatorias.

[25] Decreto ejecutivo No. 1614. Registro Oficial No. 89 de 2 de octubre de 2009. La Subsecretaría conoció los primeros casos de libre competencia en Ecuador, por ejemplo, los casos: ARCA Ecuador S.A. (2011), Pfizer (2009) y LAN-Tame (2009). De ellos, el caso de Pfizer concluyó en sanción por abusarse de un derecho de propiedad intelectual.

[26] Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 de España de 3 de julio de 2007.

[27] LORCPM, reformado el 16 de mayo de 2023, R.O.Suplemento 311. Ley Orgánica Reformatoria de Diversos Cuerpos Legales, para el fortalecimiento, protección, impulso y promoción de las organizaciones de la economía popular y solidaria, artesanos, pequeños productores, microempresas y emprendimientos, publicada en mayo de 2023. Sobre la ley, véase: Brown, Alberto, El proyecto de reforma a la ley de competencia ecuatoriana: Aspectos negativos, CentroCompetencia, 25 de enero de 2023, disponible en: https://centrocompetencia.com/proyecto-de-reforma-a-la-ley-de-competencia-ecuatoriana-aspectos-negativos/; Navarrete, Mario, La reforma publicada de la ley de competencia no es la que la Asamblea Nacional aprobó, Centro Competencia, 19 de julio de 2023, disponible en: https://centrocompetencia.com/reforma-publicada-ley-competencia-no-es-asamblea-nacional-aprobo/.

[28] Esta conducta fue reintroducida como un tipo de práctica desleal por el artículo 6 de la LORCD.

[29] SCE. Resolución de 9 de febrero de 2023. Expediente No. SCPM-INJ-22-2022.

[30] El artículo 8 del antiguo RLORCPM incluía la siguiente lista específica de prácticas por su objeto anticompetitivo: (i) fijen de manera concertada o manipulen precios, tasas de interés, tarifas, descuentos, u otras condiciones comerciales o de transacción, o intercambien información con el mismo objeto o efecto; (ii) repartan, restrinjan, limiten, paralicen, establezcan obligaciones o controlen concertadamente la producción, distribución o comercialización de bienes o servicios; (iii) repartan de manera concertada clientes, proveedores o zonas geográficas; (iv) también están sujetos a la presunción establecida en este artículo los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas.

[31] Artículo 4, LORCD.

[32] Artículo 54, LORCD.

[33] Artículo 6, LORCD.

[34] Artículo 6, LORCD.

[35] Artículo 19, LORCD.

[36] Disposición transitoria tercera, LORCD.

[37] Artículo 4, LORCD.

[38] Artículo 31, LORCPM.

[39] Artículo 28, LORCPM.

Según el artículo 78, las infracciones a la ley pueden ser catalogadas como leves, graves y muy graves. La LORCPM prescribe que el cálculo de la multa se realizará, por regla general, con base en el volumen total de negocios del operador económico infractor[1]. Las sanciones dispuestas por la LORCD siguen la misma suerte. Sin embargo, esa posibilidad se modera en el artículo 96 del RLORCPM, el cual establece que las sanciones deben considerar únicamente los ingresos del operador económico infractor en el mercado relevante.

En la reforma al instructivo de multas[2], sin embargo, la SCE volvió a contemplar la posibilidad de que las sanciones se calculen con base en la totalidad del volumen de negocios del operador infractor, para ciertas infracciones que no tienen un componente anticompetitivo (como impedir una inspección o entregar información engañosa); específicamente para aquellas en donde existen obligaciones previas que el infractor está incumpliendo, como en el caso de violación de resoluciones de la SCE.

De cualquier forma, independientemente del monto base para el cálculo, las infracciones leves son sancionadas con una multa de hasta el 8%, las infracciones graves con una multa de hasta el 10% y las infracciones muy graves con una sanción de hasta el 12% del volumen total de negocios. La fórmula específica de cálculo y las variables para cada sanción se desarrollan con detalle en la guía de sanciones.

Para los casos de competencia desleal, el artículo 54 de la LORCD establece que las sanciones podrán alcanzar hasta el 12% de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución. Todavía no hay un reglamento que matice esta estipulación.

Por fuera de este régimen general existen dos excepciones. La primera aplica en caso de que el volumen de negocios no pueda ser calculado: la multa se basa en un número determinado de RBU, dependiendo de la categorización de la infracción. Al 2026, la RBU es de 482 dólares estadounidenses, de manera que el cálculo aproximado es:

• Infracciones leves: 50 a 2.000 RBU: 24.100 a 964.000 USD
• Infracciones graves: 2.001 a 40.000 RBU: 964.482 a 19.280.000 USD
• Infracciones muy graves: Más de 40.000 RBU: Más de 19.280.000 USD

La segunda se aplica cuando los beneficios obtenidos por la infracción superen los umbrales establecidos en la Ley, caso en que la sanción igualará los beneficios obtenidos. Esta excepción se ha utilizado en casos de colusión en compras públicas, donde los investigados son personas naturales[3].

La SCE podrá ordenar la desinversión, división o escisión de operadores económicos cuando determine que es la única medida viable para restablecer la competencia en el mercado.

En cuanto a la responsabilidad de personas naturales, la LORCPM permite sancionar a los representantes legales y miembros de los órganos directivos de las firmas que hayan incurrido en una infracción muy grave, con una multa de hasta 500 RBU[4], según el grado de intervención en la ejecución de la conducta.

Para determinar el grado de intervención, la metodología para la imposición de multas por infracciones a la ley establece que se considerarán como factores: (i) el tipo de compañía; (ii) el tipo de accionista o socio; (iii) el sistema de gobernanza; (iv) la capacidad del voto del sancionado en la decisión; y (v) la intención del voto o gestión[5].

Por fuera del régimen de sanciones, la LORCPM incluye la posibilidad de que un operador presente compromisos de cese en cualquier momento de la investigación, e incluso antes de que una inicie. La particularidad de los compromisos de cese en Ecuador es que requieren de la aceptación expresa de una infracción, además de asegurar el cese de la conducta y una propuesta para subsanar sus efectos. La SCE tiene la posibilidad de aceptar, modificar o rechazar la propuesta en un término de cuarenta y cinco días desde que ha sido presentada[6].

[1] No obstante, el artículo 96 del RLORCPM, junto a la resolución SCE-DS-2023-18, establece que el cálculo de la multa se realizará sobre el “volumen de negocios realizado en el mercado o mercados relevantes afectados por la infracción investigada”. En la práctica, la SCE se remite al reglamento y no a la ley.

[2] SCE. Resolución No. SCE-DS-2023-18 de 16 de noviembre de 2023, R.O. Suplemento 348. Metodología para la determinación del importe de multas por el cometimiento de infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

[3] SCE. Expediente No. SCPM-CRPI-025-2021.

[4] Artículo 79, LORCPM.

[5] Artículo 8, Metodología para la imposición de multas por infracciones a la LORCPM.

[6] Artículo 89, LORCPM.

3.1          Superintendencia de Competencia Económica[1] (LORCPM, Artículos 36 – 52)

• Composición: El Superintendente de Competencia Económica es la máxima autoridad de la SCE. Debe ser ecuatoriano, tener derechos de participación, tener título académico de cuarto nivel en materias de competencia económica y contar con experiencia profesional de al menos 10 años[2].
• Designación: El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, como parte de la Función de Transparencia y Control Social, designa al Superintendente a partir de una terna de candidatos enviada por el Ejecutivo.
• Periodo: El mandato tiene una duración de cinco años y permite una única reelección.
• Causales de remoción:
• Término del periodo de sus funciones
• Sentencia condenatoria ejecutoriada
• Incompatibilidad superviniente
• Incapacidad mental o física, comprobada por la Asamblea Nacional, cuando le impidiere ejercer su cargo durante más de 180 días
• Censura y destitución previo enjuiciamiento político conforme la Constitución
• Muerte; y por último
• Renuncia voluntaria
• Número de profesionales: De acuerdo con la información publicada por la SCE, hasta octubre de 2025, 178 funcionarios conformaban la institución^[3].
• Unidades internas: La estructura institucional de la SCE se divide a partir de las funciones de investigación y resolución. Los principales órganos de investigación de la SCE son:
• Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas
• Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado Acuerdos y Prácticas Restrictivas
• Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales
• Intendencia Nacional de Abogacía de la Competencia[4]

Por otro lado, el órgano de resolución de la SCE es la Comisión de Resolución de Primera Instancia, que es un órgano colegiado conformado por 5 comisionados, nombrados por el Superintendente[5].

• Presupuesto anual: 5.446.543,43USD[6].

[1] El 03 de septiembre de 2024 Hans Willi Ehmig Dillon asumió el cargo de Superintendente de Competencia Económica.

[2] Designación de la Primera Autoridad de la Superintendencia de Competencia Económica. Resolución No. CPCCS-PLE-SG-021-E-2024-0111 de 07 de abril de 2024.

[3] Esta información corresponde a octubre de 2025, según el distributivo de personal publicado por la SCE.

[4] La principal actividad de esta intendencia es la elaboración de estudios de mercados.

[5] Artículo 44 numeral 8, LORCPM.

[6] Monto asignado en enero del 2026.

• Normativa aplicable: El Artículo 11 de la LORCPM prohíbe todos los acuerdos o prácticas concertadas entre dos o más operadores económicos, cuando tengan por objeto o efecto distorsionar la competencia, incluso de forma potencial. La prohibición abarca tanto acuerdos restrictivos verticales, que involucran operadores en distintos niveles de la cadena de producción, como acuerdos horizontales, que se producen entre competidores directos. Asimismo, el artículo establece de manera ejemplificativa cinco categorías de acuerdos anticompetitivos, sin perjuicio de que puedan existir otras prácticas que también resulten contrarias a la normativa de competencia.
• Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales;
• Repartirse mercados, clientes o fuentes de abastecimiento;
• Limitar o controlar la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones;
• Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que resulte en una desventaja competitiva; y,
• Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

Al igual que en el régimen europeo, en Ecuador los acuerdos pueden ser anticompetitivos por su objeto o por su efecto.

Un acuerdo anticompetitivo por objeto es aquel que, por su propia naturaleza o propósito, impide, restringe o falsea la competencia, sin que sea necesario demostrar sus efectos en el mercado relevante. Según el artículo 8 del RLORCPM, las prácticas anticompetitivas por su objeto son aquellas de carácter horizontal que, de manera directa o indirecta, impliquen la fijación de precios, la limitación de la producción, distribución o comercialización, la asignación de mercados, así como las conductas colusorias en procesos de contratación pública.

Por otro lado, las conductas anticompetitivas por efecto requieren demostrar que han generado, o al menos pueden generar, efectos adversos sobre la competencia. En estos casos, es necesario un análisis del impacto real o potencial que dichas prácticas tienen en el mercado relevante. Las conductas por efecto pueden beneficiarse de la regla de minimis.

De acuerdo con la regla de minimis, los acuerdos y prácticas restrictivas por su efecto no serán sancionables cuando, debido a la reducida cuota de mercado de los agentes que ejecutan la conducta, no sean capaces de afectar la competencia de manera actual o potencial. En el caso de los acuerdos horizontales, las partes involucradas deben tener una cuota de mercado conjunta inferior al 14%. Por su parte, en los acuerdos verticales, la cuota conjunta debe ser inferior al 15% para que la práctica sea considerada no sancionable.

Ahora bien, cuando en un mercado relevante existen múltiples acuerdos similares celebrados por distintos proveedores o distribuidores —lo que se conoce como efectos acumulativos— la posibilidad de aplicar la regla de minimis se restringe aún más. En estos casos, el umbral de cuota de mercado se reduce al 5% por participante. Se considera que existe un efecto acumulativo cuando al menos el 30% del mercado está cubierto por redes paralelas de acuerdos, lo que incrementa el riesgo de que dichas prácticas, que aisladamente parecen inofensivas, en conjunto puedan afectar significativamente la competencia.

Por último, los acuerdos y prácticas restrictivas que contribuyan a mejorar la producción, comercialización o distribución de bienes y servicios, o que promuevan el progreso técnico o económico, pueden ser eximidos de la prohibición, siempre que cumplan con las siguientes condiciones:

• Beneficio para los consumidores: deben permitir que los consumidores o usuarios participen de manera equitativa en las ventajas derivadas del acuerdo.
• Proporcionalidad: no deben imponer restricciones que excedan lo estrictamente necesario para alcanzar los objetivos mencionados.
• Preservación de la competencia: no deben otorgar a los operadores económicos la posibilidad de eliminar la competencia en una parte sustancial del mercado de los productos o servicios afectados.
• Facultades específicas: De manera general, el artículo 37 de la LORCPM, establece entre las facultades de la SCE, la prevención, investigación, conocimiento, corrección, sanción y eliminación de las prácticas anticompetitivas. Por su parte, el artículo 38 de la ley enlista las facultades específicas de la SCE, siendo las más relevantes aquellas relacionadas a los acuerdos y prácticas restrictivas, que incluyen:
• Realizar investigaciones y estudios de mercado.
• Sustanciar los procesos en sede administrativa para la imposición de medidas y sanciones.
• Celebrar audiencias con los presuntos responsables.
• Examinar y realizar los peritajes que estime necesarios sobre libros, documentos y demás elementos necesarios para la investigación, controlar existencias, comprobar orígenes y costos de materias primas u otros bienes.
• Colocar precintos en aquellos lugares que estime pertinente con el objeto de precautelar la conservación de evidencia.
• Acceder a los lugares objeto de inspección con el consentimiento de los ocupantes o mediante orden judicial cuando se trate del domicilio de una persona natural.

Adicionalmente, respecto a las facultades de investigación de la SCE, el artículo 48 de la LORCPM indica que puede requerir a cualquier operador económico o institución del sector público o privado, los informes, información o documentos que estimare necesarios a efectos de realizar sus investigaciones, así como citar a declarar a quienes tengan relación con los casos de que se trate.

La SCE también tiene facultades para realizar allanamientos, ordenar otras medidas correctivas, aplicar sanciones, y en el caso de los acuerdos colusorios, designar un interventor temporal con la finalidad de vigilar el cumplimiento de las medidas correctivas impuestas por la autoridad[1].

• Prescripción: La acción administrativa para sancionar prácticas anticompetitivas prescribe en un plazo de cuatro años. Este plazo se cuenta desde el momento en que la Superintendencia de Competencia Económica tuvo conocimiento del hecho que constituye la infracción, o desde que la infracción cesó, en caso de tratarse de conductas continuadas. Transcurrido este plazo sin que se haya iniciado el procedimiento correspondiente, la autoridad pierde la facultad de ejercer la acción sancionadora[2].
• Delación compensada: El régimen de delación compensada está regulado en los artículos 83 y 84 de la LORCPM y se desarrolla en el Instructivo para el otorgamiento de beneficios de exención o reducción del importe de la multa de la Superintendencia de Competencia Económica, publicado en octubre de 2019. Un operador económico que haya infringido el artículo 11 de la LORCPM puede acogerse a la exención del importe de la multa, siempre que sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan: (i) iniciar una nueva investigación; o (ii) aportar pruebas suficientes para que la SCE pueda establecer la existencia de la infracción.

Para acceder a la exención, el operador económico debe cumplir con los siguientes requisitos específicos:

• Cooperar activamente con la SCE en el procedimiento de investigación.
• Finalizar su participación en el acuerdo restrictivo, salvo que la SCE determine que su continuidad es necesaria para garantizar la efectividad de la investigación.
• No haber destruido pruebas relacionadas con la solicitud de exención.
• No haber coaccionado a otras empresas u operadores económicos para que participen en la infracción.

Si un operador económico no cumple con los requisitos para obtener la exención total, aún puede beneficiarse de una reducción del importe de la multa, si su cooperación aporta pruebas con un valor añadido significativo a la investigación. El porcentaje de reducción se determina según el orden en que los operadores económicos presentan su información:

• El primer operador en aportar información de valor añadido puede recibir una reducción del 30% al 50% del monto de la multa.
• El segundo operador en colaborar puede obtener una reducción del 20% al 30%.
• Los operadores que presenten pruebas posteriormente no podrán beneficiarse de una reducción superior al 20%.

Además de las sanciones impuestas a los operadores económicos, el artículo 79 de la LORCPM prevé la posibilidad de sancionar a representantes legales y miembros de los órganos directivos de las empresas infractoras, con hasta 500 RBU (235.000 USD[3]), en función de su grado de intervención en la conducta ilícita.

El procedimiento para acogerse a la exención o reducción de multas consta de las siguientes fases[4]:

• Presentación de la solicitud en forma verbal o escrita. Una vez ingresada, la SCE asigna un marcador cronológico que establece el orden de llegada de las solicitudes. Cada solicitud es revisada por la INICAPMAPR dentro de un expediente de exención.
• Acuerdo de colaboración. Una vez que la intendencia determina que la solicitud cumple con los requisitos del artículo 84 de la LORCPM, celebra con el solicitante un acuerdo de colaboración que recoge los términos y compromisos para la reducción del importe de la multa. El incumplimiento del acuerdo eliminará los beneficios de exención del solicitante.
• Informe de beneficios. La INICAPMAPR iniciará de oficio el procedimiento de investigación del acuerdo colusorio y cuando concluya el término de prueba, emitirá el informe de beneficios que será entregado junto al expediente de investigación a la CRPI.
• Otorgamiento definitivo de beneficios. La CRPI analizará las recomendaciones de la Intendencia y decidirá sobre el otorgamiento de exenciones.
• Criminalización: Aunque no se criminalizan los carteles, el delito de peculado establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal[5], puede ser vinculado con la colusión en procedimientos de compras públicas.

A pesar de la tipificación del peculado, actualmente la SCE no remite los casos de colusión a la Fiscalía General del Estado. En último término, la tipificación de los delitos en el Código Orgánico Integral Penal no comparte el fin perseguido por el régimen de competencia, es decir, no busca como su principal fin la disuasión del cometimiento de conductas anticompetitivas. Hace algunos años la práctica era distinta y la SCE solía remitir la información de colusión en compras públicas a la Fiscalía, incluso en casos de colaboración, limitando así la efectividad de sus incentivos.

• Tendencias: La tasa de detección y sanción de cárteles en Ecuador es baja[6]. Durante la administración del superintendente Danilo Sylva se intentó cambiar esta tendencia y, junto con la autoridad de compras públicas, se invirtieron recursos para detectar y sancionar carteles de compras públicas. En un esfuerzo por robustecer la institucionalidad de la SCE en cuanto a las investigaciones de carteles, en los últimos cuatro años se han sancionado 8 colusiones[7], una cifra comparativamente alta versus los primeros años de la agencia o la actualidad, estando entre ellas la sanción de más de USD 50 millones que la Superintendencia impuso a una empresa de construcción en 2022. Este revigorizado interés en las investigaciones de carteles se beneficiará, también, de la reformada clasificación de conductas por objeto.

Simultáneamente, existe una discusión sobre si las familias son un único grupo económico que no ha sido zanjada. La postura de la Superintendencia busca luchar contra la práctica común por la que diferentes miembros de una familia participan como operadores independientes en procesos de compras públicas. Esta posición estricta favorece la imposición de multas, pero puede ser excesiva cuando la lógica se traslade a concentraciones económicas o el cálculo de multas.

En efecto, el caso más importante en que se aplicó esta teoría resultó en la sanción de 5 compañías con una multa de USD 176.000, pues no se aceptó el argumento de que existía una relación de agencia entre ellos[8].

En relación con el programa de clemencia, a partir del caso Kimberly Clark, donde se desclasificó información aportada como parte de un proceso de delación compensada, se generó un nivel de desconfianza en el proceso de colaboración[9]. La administración actual ha realizado esfuerzos para cambiar esa percepción, emitiendo nuevas normas sobre tratamiento de información confidencial[10], pero el número de aplicaciones de delación no ha repuntado.

[1] Artículo 76, LORCPM

[2] Artículo 70, LORCPM.

[3] Tomando en cuenta que la RBU para el 2025 es de 470 USD.

[4] Instructivo para el otorgamiento de beneficios de exención o reducción del importe de la multa de la SCE. Resolución No. SCPM-DS-2019-38 de 02 de octubre de 2019.

[5] Código Orgánico Integral Penal. Artículo 278: […] las personas que actúen en virtud de una potestad estatal que, en beneficio propio o de terceros abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años. […]

[6] OCDE (2021) Exámenes inter-pares de la OCDE y el BID sobre el derecho y política de competencia: Ecuador. https://web-archive.oecd.org/2021-03-31/583641-ecuador-examenes-inter-pares-sobre-el-derecho-y-politica-de-competencia-2021.pdf

[7] Algunos casos de sanciones recientes de carteles incluyen el caso Prosostenible (CRPI, Resolución de 14 de abril de 2023, Expediente No. SCPM-CRPI-031-2022), el caso Posamiconstru (CRPI, Resolución de 29 de junio de 2022, Expediente No. SCPM-CRPI-004-2022), y el caso Biomedik (CRPI, Resolución de 30 de octubre de 2023, Expediente No SCE-CRPI-4-2023).

[8] CRPI. SCE. Resolución de 29 de julio de 2022. Expediente No. SCPM-CRPI-010-2022.

[9] Caso Kimberly-Clark. Decisión Nº SCPM-IG-DES-001-2016, Denuncia de la SCPM a la CAN (Nº 2709), Decisión Nº 1883 de la SGCAN, Aplicación Nº SCPM-IDIAPMAPR-2013-277, Expediente Nº SCPM-IIAPMAPR-EXP-2016-004, Juicio Nº 09802-2017-00197, Juicio Nº 09802-2017-00767, Juicio Nº 09802-2017-00196 y Caso de la Corte Constitucional Nº 2007-19-EP.

[10] SCE. Resolución de 8 de agosto de 2019. Instructivo para el otorgamiento de beneficios de exención o reducción del importe de la multa de la Superintendencia de Competencia Económica.

• Normativa aplicable: En Ecuador el régimen aplicable a las conductas de abuso de dominancia (poder de mercado) se regula en el artículo 9 de la LORCPM y artículo 7 del RLORCPM. De acuerdo con la regulación, se entiende como abuso de poder de mercado la restricción o distorsión de la competencia, eficiencia económica o bienestar general, ocasionada por uno o varios operadores económicos (este segundo supuesto, denominado “dominancia colectiva”) sobre la base de su poder de mercado.
• Posición dominante: La LORCPM, define al poder de mercado como “la capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado. Dicha capacidad se puede alcanzar de manera individual o colectiva. Tienen poder de mercado u ostentan posición de dominio los operadores económicos que, por cualquier medio, sean capaces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado”[1].

El artículo 8 de la LORCPM establece los criterios para determinar la dominancia de un operador:

• Participación en el mercado que permita la capacidad unilateral de fijar precios o restringir el abastecimiento.
• Existencia de barreras de entrada y salida de tipo legal, contractual, económico o estratégico.
• Existencia de competidores, clientes o proveedores y su respectiva capacidad de ejercer poder de mercado.
• Posibilidad de acceso del operador económico y sus competidores a las fuentes de insumos, información, redes de distribución, crédito o tecnología.
• Comportamiento reciente del operador económico.
• Disputabilidad del mercado.
• Características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
• Grado en que el bien o el servicio de que se trate sea sustituible, por otro de origen nacional o extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas.

La definición de poder mercado refleja una concepción legalista de contornos difusos que se origina en el caso United Brands[2], donde se mide la capacidad de una empresa para actuar de manera independiente frente a sus competidores, clientes y consumidores. La SCE no define la posición de dominio exclusivamente como la capacidad de subir los precios a niveles supra competitivos de manera rentable, sino que utiliza un enfoque más amplio basado en criterios estructurales y de barreras a la competencia, alineado con el modelo europeo.

• Conductas abusivas: El artículo 9 de la LORCPM se compone de una cláusula general prohibitiva y de una lista que recoge 23 formas de conductas anticompetitivas vinculadas al abuso de poder de mercado. Sin embargo, la tipificación es deficiente, y esas deficiencias han sido utilizadas para facilitar la imposición de sanciones o para concluir en interpretaciones particulares de las prohibiciones.

Por ejemplo, el numeral 8 prohíbe la venta “condicionada y la venta atada, injustificadas”. De otro lado, el numeral 4 tipifica la “fijación de precios predatorios o explotativos”. Como el artículo 9.4 no incluye el término “injustificado”, la agencia ha sugerido que la fijación de precios predatorios no admite justificación alguna.

De manera similar, el encabezado del artículo 9 dice que está prohibido impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, afectar negativamente la eficiencia económica o el bienestar general. La SCE ha dicho que estos tres elementos (competencia, eficiencia y bienestar general) se entienden de manera independiente. Con esto, la autoridad ha concluido, por ejemplo, que mermar la libertad de un distribuidor supone una violación al bien jurídico competencia[3]. Las conductas anticompetitivas se pueden clasificar, según sus efectos, en conductas i) exclusorias y ii) explotativas:

• Exclusorias: Entre estas conductas está la negativa de venta, estrechamiento de márgenes, los precios predatorios (al menos en una primera fase de implementación), la venta atada, el empaquetamiento, la exclusividad y los descuentos condicionales.
• Explotativas: Entre los ejemplos más claros están los precios predatorios (al menos en una fase posterior, después de lograr la exclusión de un competidor), prohibidos por el numeral 4 del artículo 9 de la LORCPM. De manera similar, se ha aplicado la prohibición de discriminación de segunda línea para condenar conductas de naturaleza principalmente explotativa.
• Tendencias: La Superintendencia ha adoptado una interpretación expansiva de sus facultades y ha establecido un estándar probatorio más flexible para determinar infracciones. Entre las áreas más relevantes e inciertas en la aplicación del abuso de poder de mercado, se destacan las siguientes tendencias: (a) la reafirmación de que se pueden sancionar conductas sin necesidad de probar un efecto anticompetitivo real, bastando con su potencialidad; (b) la posibilidad de acreditar los efectos sin requerir evidencia económica compleja; (c) la irrelevancia de la intención en la configuración de una infracción, incluyendo en casos de información engañosa, donde la culpa se define como falta de diligencia y no como dolo; y (d) la eliminación de un umbral mínimo de cobertura en abusos unilaterales, lo que permite sancionar conductas incluso si afectan solo al 1% del mercado.

Estas interpretaciones han dado lugar a sanciones en casos como BANRED y Chaide & Chaide, ambos con resoluciones controvertidas.

En el caso BANRED, la SCE sancionó a la mayor plataforma de interconexión de cajeros automáticos del país con una multa de 80.312,45 USD. La Superintendencia consideró ilegal que BANRED propusiera términos de interconexión con otra plataforma que, a su juicio, eran excesivos. La resolución no explicita si se empleó un análisis económico de costos en la calificación del precio como excesivo[4].

Además, la propuesta nunca llegó a implementarse y la operación finalmente se concretó bajo términos muy distintos. No obstante, la SCE determinó que la sola existencia de la propuesta era suficiente para considerarla potencialmente exclusoria. En sede judicial, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo revocó la decisión de la SCE, concluyendo que no se podía determinar la existencia de un abuso de poder de mercado[5].

El caso Chaide & Chaide también presenta características particulares. La SCE sancionó al mayor fabricante de colchones del país con una multa de 370.000 USD, alegando que había impuesto un esquema de fijación de precios mínimos de reventa. La teoría del daño utilizada cuestionó que algunos de los precios de la empresa eran excesivamente bajos, al punto de que podrían excluir a un competidor[6].

Lo problemático de este análisis es que la SCE no realizó una prueba de costos para determinar si los precios bajos efectivamente eran predatorios, lo que deja abierta la pregunta de cómo se definió que un precio era «excesivamente bajo» sin dicho análisis.

[1] Artículo 7, LORCPM.

[2] Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia de 14 de febrero de 1978. Caso United Brands Company c. Comisión de las Comunidades Europeas.

[3] SCE. Resolución de 9 de febrero de 2023. Expediente No. SCPM-INJ-22-2022.

[4] SCE. Resolución de 28 de julio de 2022. Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-014.

[5] Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Proceso Nº 09802-2022-01601, 27 de agosto de 2024.

[6] SCE. Resolución de 9 de febrero de 2023. Expediente No. SCPM-INJ-22-2022.

• Normativa aplicable: De acuerdo con la LORCD, es desleal todo acto, práctica, comportamiento o conducta relacionada con la producción e intercambio de servicios que tenga por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia y sea objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Las prácticas desleales se rigen bajo el régimen de cuasidelitos, y no es necesario probar ánimo del investigado o un elemento subjetivo en su configuración. Para su prueba se considera únicamente el daño generado a otro incumbente, consumidores y/u orden público. Adicionalmente se sancionan también los actos potencialmente anticompetitivos[1].

El desarrollo histórico de la práctica ecuatoriana es interesante. A diferencia de otras legislaciones, el régimen de competencia desleal se introdujo al ordenamiento como parte de las infracciones de antitrust, y sometió a las prácticas desleales a los mismos poderes de investigación y sanciones que otros ilícitos de competencia. Esta concepción se basa en la del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia de España, donde se consideran ilícitos antitrust los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten el interés público[2]

Como ya hemos comentado, en el 2025 se aprobó la LORCD, y por primera vez se distinguió entre las conductas que atenten contra el proceso competitivo y aquellas en las que el bien jurídico protegido es uno particular. En el primer caso, se consideran prácticas agravadas las que, por su gravedad y magnitud, puedan afectar o afecten los intereses de orden público económico y puedan distorsionar, afectar o incidir en el régimen de competencia. En el segundo, las prácticas simples son las que afectan los intereses concretos y particulares de los operadores económicos, sean estos competidores o consumidores.

• Clasificación: La cláusula general sobre actos desleales está contenida en el artículo 5 de la LORCD, el cual sanciona todos los actos, práctica o conducta que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, cualquiera sea la forma que adopte, el medio a través del cual se realice, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la economía en el que se manifieste. Por su parte, el artículo 6 establece un listado de prácticas desleales específicas:
• Actos de confusión: Se considera desleal cualquier conducta que tenga por objeto o efecto, real o potencial, generar confusión en el mercado respecto a la actividad de otro operador económico. Se considera que el riesgo de asociación es prueba suficiente para probar esta práctica.
• Actos de engaño: Son aquellas conductas que inducen o pueden inducir a error al público, incluso por omisión, respecto de las características de un producto, sea a través de información falsa o veraz que contextualizada genera una apreciación equivocada en el consumidor.
• Actos de imitación: Se consideran desleales aquellas imitaciones que infringen un derecho de propiedad intelectual, las que generan confusión entre los consumidores sobre la procedencia empresarial de las prestaciones o productos, así como la imitación sistemática de prestaciones o iniciativas de un competidor con la intención de obstaculizar su consolidación en el mercado.
• Actos de denigración: Se reputa desleal la realización o difusión de información sobre un tercero, cuando dicha información pueda menoscabar su crédito en el mercado, salvo que sea exacta, verdadera y pertinente.
• Actos de comparación: se refieren a actos en que se comparan explícita o implícitamente la actividad, prestación, producto o establecimiento propio y ajeno, con los de un tercero, inclusive en publicidad comparativa. Este tipo de deslealtad debe ser leído en conjunto con los actos de publicidad comparativa que los modulan:
• Actos de publicidad comparativa: La publicidad comparativa es lícita cuando constituya información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad.
• Explotación de la reputación ajena: Es desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o de un tercero, de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro operador económico en el mercado.
• Violación de secretos empresariales: La LORCD establece que este tipo será desarrollado en el Reglamento a la Ley, que no existe.
• Inducción a la infracción contractual: Se considera desleal la interferencia de un tercero en la relación contractual de un competidor con sus trabajadores, proveedores, clientes u otros actores, con el propósito de inducirlos a incumplir sus obligaciones contractuales. Para que esta práctica sea sancionable, es necesario que la inducción afecte obligaciones esenciales del contrato y que su objetivo sea explotar un secreto, emplear medios desleales (como el engaño) o eliminar a un competidor del mercado.
• Violación de normas: Se considera desleal cualquier incumplimiento de una norma jurídica aplicable a la industria del operador económico que le confiera una ventaja competitiva significativa en el mercado. Esto puede incluir la violación de normas ambientales, tributarias, laborales, de seguridad social, de consumidores u otras regulaciones obligatorias que, de ser incumplidas, otorguen una ventaja desproporcionada sobre otros competidores que sí cumplen con la normativa aplicable.
• Prácticas agresivas contra los consumidores: Se sancionan aquellas prácticas que impliquen acoso, coacción o influencia indebida sobre los consumidores, incluyendo el aprovechamiento de la debilidad o desconocimiento del consumidor, la imposición de procedimientos excesivamente complicados para la terminación de contratos, la amenaza de acciones legales sin fundamento y la inclusión de cláusulas abusivas en contratos de adhesión.
• Prácticas de venta piramidal: Se considera desleal las prácticas que creen, dirijan o promocionen un plan de venta piramidal en la que el consumidor deba realizar una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada de la entrada de otros usuarios al plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios.
• Actos de discriminación: Se reputará desleal el tratamiento discriminatorio al consumidor o usuario injustificado en materia de precios y demás condiciones comerciales.
• Abuso de situación de dependencia económica: Es desleal explotar la situación de dependencia económica en que pueda encontrarse una empresa cliente o proveedora que no disponga de una alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad en el mercado.
• Actos de venta a pérdida: La fijación de precios es libre, salvo disposición normativa en contrario.
• Actos de publicidad ilícita: Está prohibida la realización de cualquier tipo de publicidad, que se considere engañosa, agresiva, abusiva, discriminatoria, sexista, encubierta, contraria a los derechos constitucionales en especial de grupos vulnerables y/o pueda afectar o afecte a los consumidores o usuarios.

[1] Artículo 4, LORCD.

[2] Artículo 3, Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 de España de 3 de julio de 2007.

• Normativa aplicable: El régimen de control de concentraciones económicas está regulado desde el artículo 14 al 24 de la LORCPM, así como en los artículos 11 al 29 del RLORCPM.
• Autoridades: El artículo 15 de la LORCPM señala que la SCE es la autoridad encargada de examinar, regular, controlar, y de ser el caso, intervenir o sancionar las operaciones de concentración económica sujetas a notificación previa. En específico, la INCCE realiza un informe sobre la concentración notificada, en el que recomienda o no su autorización, para que la CRPI se pronuncie al respecto, autorizando, condicionando, o denegando la transacción.
• Operaciones sujetas a notificación obligatoria: Para que una transacción sea considerada una concentración económica notificable, debe implicar un cambio de control de un operador, duradero en el mercado. Según el artículo 12 del RLORCPM, existe un cambio de control cuando se obtiene una influencia sustancial o determinante sobre un operador económico por cualquier medio. Además, el artículo 14 de la LORCPM enumera diversas operaciones que pueden dar lugar a un cambio de control, incluyendo fusiones, transferencias de activos, adquisición de participaciones societarias con capacidad de influir en decisiones empresariales, vinculaciones por administración común o cualquier otra operación que transfiera activos o capacidad de decisión de manera fáctica o jurídica.

Sin embargo, no toda adquisición de derechos, participaciones o activos se considera una concentración económica. El artículo 13 del RLORCPM establece que no constituyen concentraciones económicas aquellas transacciones en las que la tenencia de acciones, participaciones o derechos fiduciarios tenga un carácter temporal y sea realizada por entidades cuya actividad principal incluya la negociación de títulos por cuenta propia o de terceros. Para que esta exclusión sea aplicable, deben cumplirse dos condiciones fundamentales:

• No ejercer influencia en la competencia: Los derechos de voto inherentes a esas acciones o participaciones no pueden ejercerse con el objeto de determinar el comportamiento competitivo del operador económico, sino únicamente con el fin de gestionar su venta o restructuración.
• Plazo máximo de tenencia: La reventa de los activos debe realizarse dentro del plazo de un año desde la adquisición. Excepcionalmente, la SCE podrá autorizar una prórroga si se justifica que la venta no ha sido posible en el tiempo establecido.

Además, el RLORCPM excluye de la consideración de concentración económica aquellas situaciones en las que el control de una empresa sea adquirido por mandato de una autoridad en procedimientos de liquidación, quiebra, insolvencia, suspensión de pagos o convenio de acreedores. En estos casos, la adquisición del control es una medida regulatoria o judicial orientada a la reorganización o liquidación del operador económico afectado, sin que ello implique una estrategia de concentración en el mercado.

Asimismo, tampoco se consideran concentraciones económicas aquellas adquisiciones de control que se deriven de procedimientos de incautación u otras medidas administrativas dispuestas conforme a la ley. Estas medidas responden a decisiones gubernamentales vinculadas al orden público o cumplimiento normativo y no a estrategias empresariales orientadas a modificar la estructura del mercado.

• Umbrales de notificación obligatoria: Una transacción que genere un cambio de control estará sujeta a la aprobación de la SCE si alcanza el umbral económico o financiero previstos en el artículo 16 de la LORCPM.
• Volumen de negocios (umbral financiero): Este umbral se cumple si el volumen de negocios total, dentro de en Ecuador, del conjunto de las partes involucradas en la transacción, supera, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto establecido por Junta de Regulación, en el ejercicio contable anterior a la operación. Actualmente, los límites fijados son los siguientes:

• Cuota de mercado (umbral económico): Este umbral se cumple cuando dos operadores participan en el mismo mercado, y como resultado de la operación de concentración, se adquiere o incrementa su participación hasta alcanzar una cuota de mercado igual o superior al 30% en el mercado relevante del producto o servicio, ya sea a nivel nacional o dentro de un mercado geográfico definido dentro del país.
• Notificación voluntaria para fines informativos: Las operaciones de concentración que no alcanzan los umbrales pueden ser notificadas voluntariamente, sin que ello implique un análisis de fondo ni la necesidad de aprobación por parte de la autoridad. De acuerdo con el artículo 23 del RLORCPM, la notificación debe realizarse mediante el formulario oficial de la SCE, y la autoridad podrá solicitar información adicional de cumplimiento obligatorio.

Asimismo, de cara al artículo 22 del RLORCPM, la SCE puede requerir de oficio la notificación de una operación con fines informativos, en cuyo caso los operadores estarán obligados a presentar la información en un plazo de 15 días. No obstante, esta notificación no implica un procedimiento de autorización ni otorga a la SCE facultades para bloquear la operación. Hasta la fecha, la SCE no ha ejercido esta facultad.

• Consulta previa a la notificación: La consulta previa a la notificación obligatoria de una operación de concentración económica puede realizarse de dos maneras. En primer lugar, los operadores económicos pueden solicitar reuniones con la SCE para revisar borradores y resolver dudas sobre la notificación que se encuentra en preparación[1].

Adicionalmente, la normativa permite interponer una consulta formal ante la SCE con dos propósitos específicos: determinar si una transacción califica como una concentración económica según el artículo 14 de la LORCPM, o establecer si la operación alcanza los umbrales mínimos que hacen obligatoria su notificación previa, conforme al artículo 16 de la LORCPM.

La consulta debe ser presentada por escrito al Superintendente e ir acompañada de información detallada sobre la transacción y los operadores involucrados. Si la SCE considera que la información es insuficiente, puede solicitar información adicional, y en caso de incumplimiento, se considerará que el consultante ha desistido de su solicitud.

Si la consulta no se adecúa a los criterios previstos en la regulación, la SCE puede emitir una resolución de inadmisión. Es importante destacar que esta consulta no sustituye la obligación de notificación cuando se cumplen los requisitos legales para ello.

• Procedimiento y tiempos: La notificación de una concentración debe realizarse dentro del plazo de 8 días siguientes a la conclusión del acuerdo, conforme al artículo 17 del RLORCPM. Se entiende que hay conclusión del acuerdo cuando existe una manifestación de voluntad corporativa de al menos una de las partes para llevar a cabo la operación. Esta manifestación puede materializarse, por ejemplo, en la celebración de una junta general de accionistas que apruebe la transacción o mediante la suscripción de un contrato vinculante.

El plazo de ocho días puede ser problemático debido a la cantidad de información y documentos requeridos en la notificación, según el artículo 18 del RLORCPM. La SCE puede solicitar información adicional obligatoria y, en caso de presentación incompleta, otorga 10 días para subsanar. Si no se completa la información requerida, la solicitud se considera desistida.

A partir de la notificación del avocamiento de conocimiento, que tiene lugar luego de una fase de revisión preliminar de la información presentada, la INCCE verifica el cumplimiento de los requisitos y la entrega de los documentos obligatorios. Posteriormente, la INCCE cuenta con un plazo de 55 días para concluir la investigación. Dicho término puede ser suspendido o ampliado bajo ciertas circunstancias. Este período de análisis se divide en Fase 1 y Fase 2.

• La Fase 1 se funciona bajo un procedimiento abreviado cuando la operación de concentración económica cumple con ciertos criterios que permiten presumir su inocuidad. Estos criterios son valorados por la INCCE de acuerdo con el procedimiento establecido en el IGPA.

La evaluación en esta fase procede cuando se verifica alguna de las siguientes condiciones:

• El operador económico que adquiere el control no realiza, directa ni indirectamente (a través de empresas de su grupo económico), actividades económicas en Ecuador.

Asimismo, se podrá aplicar la Fase 1 si se trata de:

• Operaciones de integración horizontal, siempre que se cumplan conjuntamente los siguientes requisitos:
  1. La participación conjunta en el mercado relevante de los operadores involucrados y sus grupos económicos es inferior al 30%.
  2. El Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) previo a la transacción es inferior a 2.000 puntos.
  3. La variación del HHI como resultado de la operación es menor a 250 puntos.
• Operaciones de integración vertical, siempre que se cumplan conjuntamente los siguientes requisitos:
  1. La cuota de participación conjunta de los operadores involucrados y sus grupos económicos es inferior al 30% en los mercados verticalmente integrados.
  2. El HHI en los mercados verticalmente integrados, previo a la transacción, es inferior a 2.000 puntos.

Si la operación cumple con estos requisitos y la información presentada es suficiente para verificarlos, la INCCE dispone de 15 días laborables para emitir un informe recomendando la aprobación de la operación a la Comisión. A partir de entonces, la CRPI cuenta con un plazo adicional de 10 días para emitir su resolución. No obstante, si la INCCE determina que la operación requiere un análisis más exhaustivo o si no se pronuncia dentro del término de 15 días, la investigación pasará a Fase 2.

En Ecuador, la transición a Fase 2 no está condicionada a la existencia de riesgos para la competencia ni a la identificación de éstos en un pliego de peticiones, sino que basta con que la autoridad requiera más tiempo para el análisis. Esta característica introduce un grado de incertidumbre en el procedimiento, ya que los notificantes no siempre pueden prever las preocupaciones de la autoridad ni los motivos que justifican la ampliación de la investigación.

• El procedimiento en Fase 2 se desarrolla dentro del mismo plazo general de 60 días, pero puede extenderse mediante suspensiones de hasta 45 días laborables y prórrogas de hasta 25 días laborables adicionales. En la práctica, una operación que califique para Fase 1 puede resolverse en un período de entre 2 y 3 meses, mientras que una en Fase 2 puede extenderse hasta aproximadamente 8 meses, sin considerar el tiempo necesario para la negociación e implementación de eventuales remedios. Durante ambas fases, la SCE conserva las mismas facultades de investigación.
• Resolución. Una vez concluida la investigación, la INCCE remite su informe a la CRPI para la adopción de una decisión final. La CRPI cuenta con el tiempo remanente del plazo original de 60 días, así como de cualquier suspensión o prórroga que se haya aplicado, para resolver la autorización, denegación o imposición de condiciones a la operación de concentración.
• Contra la resolución de la CRPI procede un recurso de apelación ante el Superintendente de Competencia Económica y, posteriormente, la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Actualmente, persiste un debate en sede judicial respecto de la legitimación activa para interponer estos recursos. En particular, se discute si solo el notificante está facultado para apelar o si también pueden hacerlo terceros interesados. Esta cuestión se enmarca en un análisis más amplio sobre la determinación de quiénes son partes procesales en el procedimiento de control de concentraciones y en la supervisión del cumplimiento de eventuales remedios impuestos.

La SCE ha sostenido en casos recientes que los terceros involucrados no pueden presentar recursos de apelación, porque no son partes procesales[2].

• Incumplimiento obligación de notificar: La LORCPM establece un régimen sancionatorio específico para el incumplimiento de la obligación de notificar operaciones de concentración económica y para los casos de gun jumping. Estas infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves, dependiendo de la naturaleza y el impacto de la conducta en el mercado.
• Constituye infracción leve no atender un requerimiento de notificación formulado de oficio por la SCE, aun cuando la operación no supere los umbrales establecidos para la notificación obligatoria. En estos casos, y en virtud del artículo 22 del Reglamento, la autoridad puede exigir que la operación sea notificada para fines informativos, dentro del plazo de quince días prorrogables. Una vez emitido el requerimiento, su cumplimiento se vuelve obligatorio, y el incumplimiento de esta obligación configura una infracción leve de conformidad con el artículo 78, literal b, de la LORCPM.
• Por otro lado, se califican como infracciones graves aquellos casos en los que una operación de concentración económica se ejecuta antes de haber sido notificada a la SCE o antes de haber obtenido la autorización correspondiente. Este supuesto refleja una transgresión más severa, dado que compromete la capacidad de la autoridad para evaluar los efectos de la concentración sobre la competencia antes de su implementación.
• Finalmente, constituye una infracción muy grave la realización de actos o contratos por parte del operador económico resultante de una concentración económica sujeta a control, cuando dicha operación no ha sido notificada o autorizada previamente por la Superintendencia de Competencia Económica. A diferencia de la infracción grave, que recae sobre la ejecución anticipada de la operación de concentración, esta infracción se configura cuando, además, la empresa fusionada o adquirente actúa en el mercado como si la concentración fuera válida, sin haber cumplido con los requisitos legales. La ley prevé sanciones no solo para la empresa, sino también para sus representantes legales y administradores, quienes pueden ser multados personalmente según su nivel de participación en la infracción. En casos especialmente graves, la autoridad puede ordenar la escisión de la operación, si ello resulta necesario para restablecer las condiciones de competencia.

A pesar de estas disposiciones, en la práctica no se ha registrado la imposición de sanciones personales a representantes legales o directivos en casos de gun jumping. Asimismo, la SCE nunca ha recurrido a la escisión como remedio estructural en este contexto.

• Test sustantivo en cada tipo de operación: El análisis de concentraciones económicas realizado por la SCE se basa en un test sustantivo que busca determinar si la operación notificada genera una restricción sustancial de la competencia. Este análisis se desarrolla en dos etapas diferenciadas, conforme a criterios que combinan evaluaciones estructurales y de eficiencia.

En primer lugar, se examina si la operación puede generar una reducción sustancial de la competencia a través de los siguientes elementos:

• Estado de la competencia en el mercado relevante, considerando la estructura del mercado, la intensidad de la competencia existente y las barreras de entrada y salida.
• Grado de poder de mercado del operador económico adquirente y de sus principales competidores, evaluando su capacidad de fijación de precios, restricciones de oferta y otras condiciones que puedan afectar la dinámica competitiva.
• Necesidad de preservar o fomentar la libre concurrencia, asegurando que la operación no limite injustificadamente la participación de nuevos actores o genere exclusiones anticompetitivas.
• Efectos de la operación, verificando si la concentración crea o refuerza un poder de mercado que resulte en una disminución, distorsión u obstaculización significativa de la competencia, ya sea de manera previsible o comprobada.

El análisis de estos factores responde a un modelo híbrido, en el que la SCE combina el enfoque tradicional de dominancia con un examen de efectos sobre la competencia efectiva. Esto permite una evaluación más amplia y flexible del impacto competitivo de las concentraciones.

En segundo lugar, si se identifica un riesgo sustancial para la competencia, el análisis se complementa con la evaluación de los posibles beneficios generados por la operación. Este examen no es automático y solo se realiza si existen indicios de que la concentración podría restringir la competencia. En esta etapa, se consideran los siguientes factores:

• Mejoras en los sistemas de producción o comercialización, que puedan generar eficiencias en costos y procesos.
• Fomento del avance tecnológico o económico, en términos de innovación, desarrollo de nuevas capacidades productivas y mejoras en la calidad de los productos o servicios.
• Impacto en la competitividad de la industria nacional en el mercado internacional, determinando si la operación refuerza la posición de los operadores ecuatorianos en contextos globales.
• Efectos positivos sobre los consumidores nacionales, incluyendo posibles mejoras en precios, disponibilidad de bienes y servicios, o mayor variedad de opciones.
• Proporcionalidad de los beneficios en relación con los efectos restrictivos sobre la competencia, asegurando que las eficiencias resultantes de la operación no sean teóricas o inalcanzables sin la concentración.
• Diversificación del capital social y participación de los trabajadores, analizando si la transacción contribuye a una estructura empresarial más equilibrada o a la democratización de la propiedad y toma de decisiones.

La carga de la prueba sobre los beneficios de la operación recae exclusivamente en los notificantes. Para que estos beneficios sean tomados en cuenta en el análisis de la SCE, deben cumplir con los siguientes criterios: (i) ser verificables; (ii) específicos a la concentración; y, (iii) suficientes para contrarrestar cualquier efecto negativo sobre la competencia. Además, no se considerarán aquellas eficiencias que puedan alcanzarse a través de mecanismos menos restrictivos para la competencia.

• Remedios: La SCE puede imponer remedios con el propósito de mitigar los posibles riesgos para la competencia que puedan derivarse de una transacción sujeta a autorización. A la luz del artículo 21 del RLORCPM, los remedios pueden clasificarse en conductuales o estructurales, dependiendo de la naturaleza del riesgo identificado y de la capacidad de la medida para restablecer condiciones de competencia efectiva.
• Remedios estructurales: Se centran en la modificación de la estructura del mercado, generalmente mediante la desinversión de activos, unidades de negocio o derechos esenciales de la empresa fusionada. Su aplicación busca evitar la acumulación excesiva de poder de mercado y preservar la rivalidad competitiva entre los agentes económicos.
• Remedios conductuales: Establecen restricciones sobre el comportamiento futuro de la entidad resultante de la concentración. Pueden incluir limitaciones en la fijación de precios, compromisos de acceso a insumos o infraestructura esencial, prohibiciones de ventas atadas o cláusulas de exclusividad, entre otras condiciones.

La SCE puede imponer estos remedios de manera unilateral o aceptarlos como compromisos voluntarios propuestos por los operadores económicos notificantes, siempre que éstos sean suficientes, verificables y proporcionales a los riesgos identificados. La decisión sobre la idoneidad del remedio se adopta con base en un análisis detallado del mercado relevante y de los efectos esperados de la concentración.

Además, la aplicación de remedios está sujeta a mecanismos de seguimiento y cumplimiento, que pueden incluir la designación de fiduciarios de desinversión o de cumplimiento, auditorías periódicas o informes de monitoreo[3]. El incumplimiento de estas condiciones puede dar lugar a sanciones administrativas.

• Silencio administrativo: De acuerdo con el artículo 23 de la LORCPM, si transcurrido el plazo la SCE no ha emitido la resolución correspondiente, la operación de concentración económica se considera autorizada.

Dicha autorización por silencio administrativo genera los mismos efectos jurídicos que una autorización expresa, permitiendo a los operadores económicos ejecutar la transacción sin necesidad de realizar peticiones o trámites adicionales ante la autoridad de competencia.

El plazo para la resolución de una notificación de concentración es de 60 días calendario, contados a partir de la presentación de la solicitud completa y la documentación requerida.

No obstante, este plazo puede prorrogarse una sola vez por otros 60 días calendario, y suspenderse por 45 días si la SCE considera que las circunstancias del análisis así lo requieren. Una vez vencido este período sin resolución expresa, la transacción se entiende aprobada.

El silencio administrativo positivo ha sido aplicado en un caso reciente corresponde a la concentración entre Cinemark y Multicines, donde la operación fue aprobada automáticamente al no haberse emitido una resolución expresa dentro del plazo legal^[4].

[1] Artículo 18 inciso último, RLORCPM.

[2] La SCE inadmitió el recurso de apelación presentado por CONTECON Guayaquil S.A. contra la aprobación de la operación de concentración entre Hapag-Lloyd Aktiengesellschaft y SAAM Ports S.A. (subsidiaria de INARPI), porque “no es parte procesal dentro del Expediente Administrativo SCPM-CRPI-005-2023, en el cual se resolvió autorizar la operación de la concentración económica”. Ver, Expediente de apelación SCE-INJ-2-2023, Superintendencia de Competencia Económica, 06 de julio 2023.

[3] Artículo 36, IGPA.

[4] Artículo 64.1, LORCPM.

Los procedimientos de investigación y sanción de conductas anticompetitivas están regulados en los artículos 53 a 69 de la LORCPM y 64 a 71 del RLORCPM. Adicionalmente, la LORCPM establece que las infracciones no derivadas de conductas anticompetitivas son tramitadas conforme el procedimiento administrativo sancionador establecido en el COA[1].

• Inicio de la investigación: Las investigaciones podrán iniciar de oficio, por denuncia de cualquier persona natural o jurídica que demuestre un interés legítimo o, a solicitud de otro órgano público.
• Inicio de oficio: La SCE puede iniciar el procedimiento de oficio tras haber conocido directa o indirectamente de las conductas susceptibles de constituir infracción. En efecto, los expedientes de oficio utilizan, con regularidad, hallazgos incidentales dentro de estudios de mercado[2].
• Inicio a solicitud de otro órgano: Cualquier órgano de la administración que tuviera conocimiento directa o indirectamente de las conductas susceptibles de constituir infracción debe solicitar el inicio de la investigación a la SCE, acompañando toda la información que estime relevante para justificar el inicio del procedimiento[3].
• Inicio por denuncia: La denuncia podrá ser formulada por el agraviado, o por cualquier persona natural o jurídica, pública o privada que demuestre un interés legítimo[4].
• Admisibilidad: El artículo 54 de la LORCPM establece el contenido de la denuncia:
• El nombre y domicilio del denunciante;
• Identificación de los presuntos responsables;
• Una descripción detallada de la conducta denunciada, indicando el período aproximado de su duración o inminencia;
• La relación de los involucrados con la conducta denunciada.
• Los datos de identificación de los involucrados conocidos por el denunciante, incluyendo entre otros sus domicilios, números de teléfono y direcciones de correo electrónico, si las tuvieran y, de ser el caso, los datos de identificación de sus representantes legales (la norma aclara que la falta de uno o más requisitos del presente literal no invalida la denuncia);
• Las características de los bienes o servicios objeto de la conducta denunciada, así como de los bienes o servicios afectados; y
• Los elementos de prueba que razonablemente tenga a su alcance el denunciante.

El artículo 59 del RLOCPM señala que el desistimiento del denunciante no impide a la SCE continuar con la etapa de investigación.

• Prueba: Por regla general, la carga de la prueba le corresponde a la SCE[5]. Sin embargo, existe inversión de la carga de la prueba bajo ciertas hipótesis: i) en el caso de acuerdo por su objeto anticompetitivo; ii) si en la investigación, el operador se niega, dificulta, impide, oculta, u omite información en el marco de una investigación[6]; y, (iii) en las investigaciones de actos de engaño como conducta desleal[7].

La CRPI aprecia la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Esto es, sobre la base de la experiencia, la lógica, los conocimientos comúnmente afianzados y el estado de la ciencia.

• Discrecionalidad y confidencialidad: En la medida en que se cumplan los requisitos de la denuncia, la SCE está en la obligación de investigar; sin embargo, las normas generales del derecho administrativo no exigen que las instituciones públicas investiguen todo lo denunciado, sino aquello que consideren suficiente meritorio y en línea con sus objetivos. Existe, entonces, una tensión entre la LORCPM y el régimen general respecto de la obligatoriedad de investigar todo aquello que se denuncie. Está es una discusión que todavía continúa abierta.

De otro lado, la fase investigativa será de carácter reservado, excepto para las partes directamente involucradas[8]. Como en las investigaciones preliminares no existen partes, esa fase (y, también, cualquier actuación previa), es reservada y confidencial.

Una vez iniciada la investigación, las partes tienen el derecho a acceder al expediente, excepto a aquello que haya sido declarado confidencial. La SCE ha tomado varias posturas respecto del estándar de confidencialidad. En un inicio aplicaba un estándar amplísimo donde casi todo era declarado confidencial, sin embargo, actualmente ha tomado una postura más estricta y tiende a declarar una cantidad reducida de información como confidencial.

La tensión entre confidencialidad y derecho a la defensa persiste, como lo reflejan los cambios recurrentes en los instructivos internos[9].

• Plazos: Una vez se reciba la demanda, la SCE revisará los requisitos detallados en el artículo 54 de la LORCPM y, en caso de no contener alguno, otorgará 3 días de plazo para completar o aclarar la denuncia. Si la denuncia no se aclara o completa en el término establecido, se archivará inmediatamente.

Por otro lado, si la denuncia es calificada como completa, en el término de 3 días la SCE corre traslado de su contenido a los operadores denunciados y les otorga el término de 15 días para responder. Una vez fenecido este plazo, la SCE tiene 10 días para pronunciarse sobre el inicio de la investigación, emitiendo una resolución de inicio de investigación o de archivo de la denuncia[10].

La investigación puede durar hasta 180 días calendario, prorrogables por 180 adicionales, y concluye con la emisión de la formulación de cargos. Cuando el proceso inicia de oficio, la agencia puede realizar una investigación preliminar de hasta 180 días laborales.

• Acto de inicio: Después del término de 15 días para responder, otorgado a los presuntos responsables, si la SCE estimare que existen presunciones de la existencia de alguna infracción, en el término de 10 días emitirá la resolución de inicio de la etapa de investigación. Esta resolución debe estar debidamente motivada y contener como mínimo la identificación de los presuntos responsables, una descripción de la conducta objeto de la investigación, los que hechos que motivaron la resolución de inicio, la identificación, de ser el caso, de terceros interesados, y el plazo de duración de la etapa de investigación[11].

La Intendencia a cargo de la investigación, puede requerir a cualquier operador económico, institución u órgano del sector público o privado, información o documentos para realizar sus investigaciones[12].

Concluido el plazo de duración de la investigación, el órgano a cargo de la debe emitir un informe de resultados y, de ser el caso, incluirá las medidas correctivas y sanciones que se deberían imponer, mismo que será notificado a los presuntos responsables[13].

• Descargos de los investigados: Una vez notificados con el informe de resultados, una copia de la denuncia y formulación de cargos, los operadores denunciados tienen el término de 15 días para presentar excepciones. En caso de que los presuntos responsables no presenten excepciones el procedimiento continuará en rebeldía[14].
• Etapa de prueba: Presentadas las excepciones, la CRPI ordena la apertura de la etapa de prueba por el término de 60 días, que pueden ser prorrogables por hasta 30 días adicionales, a criterio de la autoridad. Una vez concluido el término de prueba, las partes podrán presentar alegatos en el plazo de 10 días[15]. Esta etapa concluye con la emisión de un informe final por parte del órgano de investigación, el cual debe ser remitido a la CRPI para su conocimiento y resolución[16].
• Etapa de resolución: Si la CRPI lo estimare conveniente, convocará a una audiencia pública, en la que las partes podrán presentar los alegatos, documentos y justificaciones que consideren pertinentes. Una vez efectuada la audiencia o concluido el término de prueba, el órgano de resolución de la SCE dictará resolución debidamente motivada en un plazo máximo de 90 días[17].

[1] Artículo 64.1, LORCPM.

[2] Artículo 55, RLORCPM.

[3] Artículo 56, RLORCPM.

[4] Artículo 57, RLORCPM.

[5] Artículo 48, inciso quinto, LORCPM.

[6] Artículo 48, inciso quinto, LORCPM.

[7] Artículo 27, LORCPM.

[8] Artículo 56, LORCPM. Artículo 5, Instructivo para tratamiento de información de la SCE.

[9] Como referencia, la última reforma al Instructivo para el tratamiento de la información dentro de la SCE se dio el 05 de septiembre de 2024, mediante resolución N° SCE-DS-2024-37

[10] Artículo 56, LORCPM,

[11] Artículo 56, LORCPM. Artículo 62, RLORCPM.

[12] Artículo 64, RLORCPM.

[13] Artículo 67, RLORCPM.

[14] Artículo 67 y 68, RLORCPM.

[15] Artículo 59, LORCPM.

[16] Artículo 70, RLORCPM.

[17] Artículo 61, LORCPM.

Los procedimientos de investigación y sanción administrativa de prácticas desleales están regulados en el Título II de la LORCD; en los artículos 8 a 63. Las infracciones administrativas por no colaboración o incumplimiento en el contexto de un expediente administrativo sobre una práctica desleal agravada,(tipificadas en el artículo 56 de la LORCD) serán tramitadas conforme el procedimiento administrativo sancionador previsto en el COA[1].

• Inicio de la investigación: Un procedimiento administrativo sancionador contra actos de competencia desleal agravada podrá iniciar de oficio o a petición de parte de cualquier persona interesada que acredite legítimo interés[2].
• Admisibilidad: Cuando el procedimiento inicia a petición de parte, la denuncia debe reunir los siguientes requisitos:
• Designación de la autoridad administrativa ante quién se sustancia el proceso (Superintendencia de Competencia Económica).
• El nombre y domicilio del denunciante, además de su procurador judicial.
• La identificación de los denunciados.
• Fundamentos de hecho y derecho de su petición.
• Una descripción detallada de la conducta denunciada, y la afectación del interés general;
• Los elementos indiciarios que el denunciante tenga a su alcance;
• En caso de requerirse, la solicitud de las medidas preventivas; y,
• La firma de la persona peticionaria.
• Prueba: La carga de la prueba corresponderá al órgano de investigación, la INICPD, sin perjuicio de las pruebas aportadas por el denunciante[3].
• Confidencialidad: La fase investigativa será de carácter reservado, excepto para las partes directamente involucradas[4]. Los funcionarios públicos que tengan conocimiento de información reservada o confidencial, tienen la obligación de resguardarla so pena de sanciones civiles, penales y administrativas[5].
• Plazos: Una vez presentada la denuncia, la SCE la calificará dentro de 10 días hábiles y en caso de ser necesario otorgará 5 días hábiles al denunciante para su subsanación[6]. En caso de no completarla, se archivará la denuncia.

Una vez calificada la petición, la INICPD cuenta con 60 días hábiles para realizar una investigación preliminar y recopilar indicios razonables de la existencia de actos de competencia desleal agravada[7]. El órgano de investigación podrá requerir al operador denunciado u otros operadores información o documentación que considere pertinente, previa a la apertura del expediente[8].

Vencido el término, la INICPD tiene 10 días hábiles para emitir una resolución de inicio de investigación o de archivo. En caso de iniciar la investigación, cuenta con 150 días hábiles que pueden ser prorrogados hasta con 75 días hábiles adicionales si fuere necesario[9].

• Acto de inicio: La resolución de inicio de la investigación deberá contener:
• Identificación de los acusados;
• La o las personas peticionarias, si hubiere;
• La conducta objeto de investigación, la duración aproximada, relación económica existente con la conducta;
• Elementos indiciarios recopilados hasta el momento;
• Las características de los bienes o servicios que estarían siendo objeto de la conducta;
• Motivación que justifique la resolución de inicio;
• El término de duración de la etapa de investigación[10].

Concluido el plazo de duración de la investigación, el órgano a cargo de ella debe emitir un informe de resultados y, de ser el caso, incluirá las medidas correctivas y sanciones que se deberían imponer. Este informe, será notificado a los presuntos responsables[11].

• Descargos de los investigados: Una vez notificados con el informe de resultados, una copia de la denuncia y formulación de cargos, los operadores denunciados tienen el término de 20 días para presentar excepciones. En caso de que los presuntos responsables no presenten excepciones, el procedimiento continuará en rebeldía[12].
• Etapa de prueba: Una vez notificado el informe de resultados de la investigación y la identificación de presunta responsabilidad, el acusado podrá presentar excepciones en el término de 15 días hábiles. Deducidas las excepciones, o fenecido el término, la INICPD ordenará la apertura del periodo de prueba por 30 días hábiles[13].

Esta etapa concluye con la emisión de un dictamen final por parte del órgano de investigación, el cual debe ser remitido a la CRPI para su conocimiento y resolución[14].

• Etapa de resolución: Si la CRPI lo estimare conveniente, convocará a una audiencia pública, en la que las partes podrán presentar los alegatos, documentos y justificaciones que consideren pertinentes[15]. Una vez efectuada la audiencia o concluido el término de prueba, el órgano de resolución de la SCE dictará resolución debidamente motivada en un plazo máximo de 45 días desde la recepción del informe de resultados[16].
• Medidas preventivas: La CRPI podrá, a sugerencia de la INICPD, antes o en cualquier estado del procedimiento de investigación, adoptar medidas preventivas, tales como:
• Orden de cese de la conducta;
• Imposición de condiciones;
• Suspensión de los efectos de actos jurídicos asociados a la conducta;
• Adopción de comportamientos positivos;
• Aquellas que considere pertinentes para evitar el daño de la conducta[17].

El órgano de resolución podrá en cualquier momento ordenar la suspensión, modificación o revocatoria de las medidas preventivas debido a circunstancias sobrevinientes o desconocidas al momento de su adopción[18]. Las medidas cesarán en el plazo que establezca la CRPI, o cuando se adopte la resolución que ponga fin al procedimiento[19].

Las prácticas desleales simples, y las agravadas en caso de que así lo solicite el denunciante, se tramitarán en sede judicial. La LORCD regula este procedimiento en los artículos 67 a 73, y la norma supletoria es el COGEP. Los afectados por la práctica (para lo que existe una legitimación activa amplia) pueden demandar al operador económico acusado ante un juzgado civil y exigir:

• Que se declare la deslealtad de la práctica;
• Su cese y/o prohibición de reiteración futura;
• La remoción de sus efectos;
• La indemnización de los daños o perjuicios ocasionados;
• Medidas preventivas, que busquen los mismos objetivos de las acciones de fondo[20].

[1] Artículo 22, LORCD. Por su parte, las prácticas desleales simples se tramitan en sede civil.

[2] Artículo 13, LORCD.

[3] Artículo 19, LORCD.

[4] Artículo 56, LORCPM. Artículo 5, Instructivo para tratamiento de información de la SCE.

[5] Artículo 11, LORCD.

[6] Artículo 15, LORCD.

[7] Artículo 16, LORCD.

[8] Artículo 18, LORCD.

[9] Artículo 20, LORCD.

[10] Artículo 2, LORCD.

[11] Artículo 25, LORCD

[12] Artículo 23, LORCD.

[13] Artículo 29, LORCD.

[14] Artículo 30 y 31, LORCD.

[15] Artículo 32, LORCD.

[16] Artículo 31, LORCD.

[17] Artículo 37, LORCD.

[18] Artículo 38, LORCD.

[19] Artículo 39, LORCD.

[20] Artículo 67, LORCD.

• Recurso de apelación: La resolución emitida por la CRPI, y cualquier acto administrativo emitido por un órgano de la SCE en aplicación de la LORCPM, puede ser susceptible de impugnación ante el Superintendente, mediante la interposición de un recurso de apelación dentro del término de 20 días contados desde el día siguiente al de la notificación del acto administrativo recurrido[1].
• Recurso extraordinario de revisión: Este recurso procede únicamente contra actos administrativos firmes, y permite su revisión excepcional cuando concurran circunstancias específicas previstas en la ley. De conformidad con el artículo 68 de la LORCPM, puede interponerse en caso de errores materiales, de hecho o de derecho en el acto administrativo; cuando surjan pruebas o elementos nuevos que no pudieron conocerse oportunamente; o cuando existan vicios sustanciales que afecten la legalidad del acto. El recurso podrá ser presentado por el Superintendente, por consumidores o por operadores económicos que demuestren un interés legítimo, dentro del plazo de tres años contados desde que el acto haya quedado en firme[2].

[1] Artículo 67, LORCPM.

[2] Artículo 68, LORCPM.

Todas las resoluciones de la Superintendencia pueden impugnarse en vía judicial. Esta impugnación es conocida por jueces generalistas de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo. De manera excepcional, cuando se interponen acciones constitucionales en contra de la SCE, los jueces competentes son los constitucionales (que, salvo por la Corte Constitucional, refiere a todos los jueces independientemente de su materia de especialización o grado).

Éstos son los dos cauces posibles, dependiendo de la naturaleza de la acción:

11.1          Sede jurisdiccional

• Tribunales de lo contencioso administrativo. Todas las impugnaciones en contra de actos administrativos emanados por la SCE se deben radicar ante los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, sin importar la cuantía. Estos jueces realizan un control de legalidad de los actos de la SCE en una primera y única instancia.

La SCE ha solicitado la creación de jueces administrativistas especializados en libre competencia, pero todavía no se han creado estas salas (y, por asuntos presupuestarios, es improbable que se creen al mediano plazo).

• Corte Nacional de Justicia: Las decisiones de los Tribunales contencioso administrativo pueden ser casadas ante la Corte Nacional de Justicia, a través de una acción tasada que se relaciona con específicos errores de derecho[1].

11.2          Sede constitucional

Toda impugnación o reclamo de naturaleza exclusivamente constitucional, que no encuentra acomodo en otra vía donde se reclama la legalidad de una actuación, puede presentarse a través de acciones constitucionales. En primera instancia, todos los jueces de todas las jurisdicciones y materias pueden conocer las acciones constitucionales. En apelación de última instancia, la Corte Constitucional es la competente.

[1] Artículo 266, Código Orgánico General de Procesos. Registro Oficial 506 de 12 de mayo de 2015.

La acción de reparación e indemnización por daños generados a propósito del cometimiento de las conductas anticompetitivas prohibidas por la LORCPM puede interponerse de acuerdo a las normas generales, en proceso sumario ante un juez de lo civil[1]. La acción prescribirá en cinco años contados desde la ejecutoria de la resolución que impuso la respectiva sanción.

La LORCD expresamente establece que los competidores o consumidores podrán demandar en sede judicial civil la indemnización de los perjuicios que sufrieron por el cometimiento de una práctica desleal[2]. Estas acciones responden a un régimen especial de competencia desleal y prescriben en un año desde que el demandante tuvo conocimiento del acto de competencia desleal, y en cualquier caso, por tres años desde que cesó la conducta.

Adicionalmente, el artículo 64 de la LORCPM reconoce que, de haberse ordenado el archivo de la denuncias maliciosas o temerarias, el denunciado, de existir el mérito para ello, tendrá derecho de demandar en la vía judicial el resarcimiento de los daños y perjuicios que le hubieren sido ocasionados.

[1] Artículo 71, LORCPM.

[2] Artículo 67, LORCD.

1.1          Marco normativo

El marco normativo de la competencia económica en México se encuentra principalmente constituido por la Ley Federal de Competencia Económica (“LFCE”) que establece las bases para la libre concurrencia y competencia económica, y define las prácticas monopólicas, concentraciones ilícitas y barreras a la competencia.

1.2          Evolución del Sistema – CNA

El régimen de competencia económica en México ha evolucionado significativamente desde la promulgación de la primera Ley Federal de Competencia Económica en 1992. La ley de 2014 y sus reformas de 2017 y 2021 representaron en su momento un avance importante para la autoridad competente en dicho momento, ajustando y mejorando el marco legal para enfrentar de manera más efectiva las prácticas anticompetitivas, y para adaptarse a los cambios en el entorno económico y tecnológico.

El pasado 16 de julio del 2025, se publicó el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica y de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales (la “Reforma”), cuya entrada en vigor implicó una transformación del diseño institucional de esta materia en nuestro país.

A raíz de la Reforma, la Comisión Federal de Competencia Económica, que había sido el órgano autónomo encargado de la aplicación de la LFCE, fue disuelta para dar paso a la creación de la Comisión Nacional Antimonopolio (la “CNA” o “Comisión”). La CNA es un organismo público descentralizado, adscrito a la Secretaría de Economía, que forma parte de la Administración Pública Federal, junto con la oficina de la Presidencia de la República Mexicana, el resto de las Secretarías de Estado y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal (“SE”) con autonomía de gestión e independencia técnica y operativa. Dicha comisión está compuesta por un Pleno de cinco personas comisionadas, incluyendo un presidente, y cuenta con una unidad investigadora que se encarga de desarrollar las investigaciones y es parte en los procedimientos seguidos en forma de juicio (la “Autoridad Investigadora”). Además, se integran a las atribuciones de esta nueva CNA aquellas en materia de radiodifusión y telecomunicaciones; que correspondían previamente al hoy extinto Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”).

1.3          Prácticas prohibidas

La LFCE prohíbe las prácticas monopólicas absolutas y relativas, las concentraciones ilícitas y las barreras a la competencia.

Las prácticas monopólicas absolutas incluyen acuerdos entre competidores para fijar precios, limitar la producción, dividir mercados o coordinar posturas en licitaciones y el intercambio de información entre competidores actuales o potenciales. Las prácticas monopólicas relativas son aquellas realizadas por agentes con poder sustancial en el mercado o poder sustancial conjunto que tienen como objeto o efecto: a) desplazar indebidamente a otros agentes económicos (según se define dicho término en la propia LFCE); b) impedir sustancialmente el acceso de otros agentes económicos; c) establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios agentes económicos, o d) limitar indebidamente la capacidad de otros agentes económicos para competir en los mercados.

Las concentraciones ilícitas son operaciones, incluyendo fusiones o adquisiciones que obstaculizan, disminuyen o impiden la competencia.

Finalmente, las barreras a la competencia son características estructurales del mercado o actos de agentes económicos que impiden el acceso de competidores o distorsionan el proceso de competencia.

El ámbito de acción de la LFCE incluye todos los sectores de la economía, con énfasis en los insumos esenciales, y en sectores estratégicos como telecomunicaciones y energía.

1.4          Sujetos pasivos

La LFCE se aplica a todos los agentes económicos, que incluyen personas físicas y morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, y cualquier otra forma de participación en la actividad económica. Todos estos agentes están sujetos a las disposiciones de la ley y pueden ser responsables solidarios por las decisiones y conductas prohibidas.

1.5          Extraterritorialidad

El Artículo 1° de la LFCE establece que dicha ley busca implementar el Artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (“CPEUM”). Es relevante que la LFCE sea una ley federal subordinada a la CPEUM y a los principios legales en ella consagrados, pues la CPEUM sostiene el principio de territorialidad. Así, en consonancia con ese principio, la LFCE regula únicamente situaciones o conductas que se refieren a la libre concurrencia, competencia económica monopolios, prácticas monopólicas y concentraciones competencia en el territorio mexicano, así como también los efectos en México de aquellas situaciones o conductas que se crean o producen en otro Estado.

El Artículo 127 de la LFCE establece diversas sanciones que la Comisión puede aplicar en caso de infracciones a la ley. Los principales tipos de sanción que dicho ordenamiento pone a disposición de la autoridad son los siguientes:

• Ordenar las medidas necesarias para la corrección o supresión de prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas. La CNA puede ordenar la corrección o supresión de una práctica monopólica;
• Desconcentración de una Concentración Ilícita. Ordenar la desconcentración parcial o total de una concentración ilícita, la terminación del control o la supresión de los actos, según corresponda, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda.
• Con independencia de la responsabilidad penal o civil en que se incurra, se pueden imponer multas por diversas infracciones: (i) declarar falsamente o entregar información falsa a la Comisión; (ii) incurrir en prácticas monopólicas absolutas; (iii) incurrir en prácticas monopólicas relativas; (iv) llevar a cabo una concentración ilícita; (v) incumplir la obligación de notificar una concentración cuando debió hacerse conforme a la LFCE; (vi) incumplir con las condiciones fijadas en la resolución que aprueba una concentración, sin perjuicio de ordenar la desconcentración; (vii) participar directa o indirectamente en la realización de prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas en representación o por cuenta y orden de personas morales; (viii) coadyuvar en, propiciar o inducir la comisión de prácticas monopólicas, concentraciones ilícitas o demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados en términos de la LFCE; (ix) incumplir resoluciones emitidas por la CNA; (x) intervenir como fedatario público en los actos relativos a una concentración, cuando esta no hubiera sido autorizada por la Comisión; (xi) controlar como agente económico un insumo esencial, (xii) incumplir la regulación establecida en la LFCE con respecto a un insumo esencial, y a quien no obedezca la orden de eliminar una barrera a la competencia, y (xiii) incumplimiento de alguna orden cautelar emitida conforme a la LFCE.
• Regulación de Acceso a Insumos Esenciales. Ordenar medidas para regular el acceso a los insumos esenciales bajo control de uno o varios agentes económicos por haber denegado, restringido o establecido términos y condiciones discriminatorias para el acceso a dichos insumos esenciales.
• Inhabilitación de Personas Físicas. Inhabilitación para ejercer como consejero, administrador, director, gerente, directivo, ejecutivo, agente, representante o apoderado en una persona moral hasta por un plazo de cinco años, además de las multas que puedan ser aplicables, a quienes participen directa o indirectamente en prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas en representación o por cuenta y orden de personas morales.

Algunas de las multas mencionadas se determinan como un porcentaje de los ingresos del agente económico sancionado, los cuales pueden ascender hasta el 10% en caso de prácticas monopólicas relativas y hasta el 15% en caso de prácticas monopólicas absolutas. De conformidad con el Artículo 127 de la LFCE, dichos ingresos corresponden a los obtenidos por el agente económico involucrado en la conducta ilícita (excluyendo los ingresos provenientes de una fuente de riqueza ubicada en el extranjero, así como los ingresos sujetos a un régimen fiscal preferente del Impuesto sobre la Renta correspondientes al último ejercicio fiscal en el que se haya incurrido en la infracción).  En caso de que dicha información no esté disponible, se utilizará como base de cálculo el ejercicio fiscal anterior.

La CNA podrá solicitar a los agentes económicos o a la autoridad competente la información fiscal necesaria para determinar el monto de las multas a que se refiere el párrafo anterior y, en el caso del agente económico, podrá utilizar los medios de apremio que la LFCE establece.

En caso de reincidencia, la CNA podrá imponer una multa hasta por el doble de la que se hubiera determinado originalmente. Se considerará reincidente al agente económico que, habiendo incurrido en una infracción que hubiere sido sancionada, lleve a cabo otra conducta prohibida por la LFCE, independientemente de su tipo o naturaleza, y que entre el inicio del nuevo procedimiento y la resolución definitiva, no hayan transcurrido más de diez años.

El pasado 14 de octubre de 2025, mediante la ratificación de las personas comisionadas propuestas por el Ejecutivo Federal, se integró formalmente la CNA. De conformidad con el Artículo Noveno Transitorio de la Reforma, en un plazo no mayor a 180 días naturales contados a partir del día siguiente a aquel en el que se integró el Pleno de la CNA,el Pleno de la Comisión y el Poder Ejecutivo, respectivamente, deberán emitir el Estatuto Orgánico y el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica.

Para cumplir con su mandato constitucional, la CNA se organizará en las siguientes áreas:

(a)  El Pleno, órgano colegiado supremo de la CNA, conformado por 5 Personas Comisionadas, designados a propuesta del Presidente de la República, con ratificación del Senado, incluyendo un Presidente quien será nombrado por el propio Presidente de la República de entre las personas comisionadas por un periodo de tres años, prorrogable por una sola ocasión. Los comisionados, actuando en Pleno, son los responsables, entre otros aspectos, de decidir y resolver sobre los diversos procedimientos que se siguen en la CNA.

(b)  La Autoridad Investigadora, la cual indaga las posibles conductas anticompetitivas, así como las condiciones de competencia en los mercados o la existencia de posibles barreras que la estén impidiendo.

Además, dentro de sus facultades, la CNA podrá crear los órganos y unidades administrativas necesarias para su desempeño profesional, eficiente y eficaz, de acuerdo con su presupuesto autorizado.

5.1          Normativa aplicable

En México, bajo la LFCE, las conductas anticompetitivas se clasifican principalmente en prácticas monopólicas absolutas y prácticas monopólicas relativas.

5.1.1         Prácticas Monopólicas Absolutas (Artículo 53 de la LFCE)

Podemos identificar las prácticas monopólicas absolutas como acuerdos horizontales. Las prácticas monopólicas absolutas se consideran ilícitas y consisten en contratos, convenios, arreglos, intercambio de información o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:

• Fijación de Precios: Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados.
• Restricción de Producción: Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios.
• División de Mercados: Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables.
• Coordinación en Licitaciones: Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas.

Estas prácticas son nulas de pleno derecho, no producen efecto jurídico alguno y los agentes económicos que incurran en ellas se hacen acreedores a las sanciones establecidas en la LFCE, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudiera resultar.

5.2          Caducidad (prescripción)

El plazo de prescripción establecido en general en la LFCE para que CNA ejerza sus facultades es de diez años a partir de que se llevó a cabo la concentración ilícita o a partir de que cesó la conducta prohibida por la LFCE.

5.3          Facultades específicas

La Autoridad Investigadora de la CNA (ver sección 4), conforme al Artículo 28 de la LFCE tiene facultades para investigar las conductas anticompetitivas. Sus facultades incluyen: conducir y desarrollar las investigaciones; solicitar información a los agentes económicos ya sea por su posible involucramiento en prácticas anticompetitivas, o porque puedan tener información relevante con respecto a las mismas; recabar declaraciones de testigos; solicitar información a otras autoridades y; presentar denuncias o querellas penales ante la Fiscalía General de la República, entre otras.

Cabe destacar, además, que conforme al Artículo 75 de la LFCE, en el desarrollo de investigaciones, la Autoridad Investigadora de la CNA tendrá facultad de llevar a cabo visitas de verificación a los agentes económicos. Como parte de dichas visitas, la Autoridad Investigadora puede, entre otros: (i) acceder a cualquier oficina, aparato, computadora o dispositivo electrónico o de almacenamiento; (ii) revisar libros, documentos, papeles, archivos; (iii) hacer copias de dichos libros, documentos o archivos, físicos o electrónicos; (iv) asegurar libros, documentos y demás medios de almacenamiento, y (v) solicitar a cualquier funcionario, representante o miembro del personal del agente económico explicaciones, información o documentos relacionados con el objeto de la visita.

5.4          Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones

Existen programas de inmunidad y reducción de sanciones para las prácticas monopólicas relativas, concentraciones ilícitas, y prácticas monopólicas absolutas.

Respecto de las prácticas monopólicas relativas y las concentraciones ilícitas, los agentes económicos pueden, por una única vez, solicitar el beneficio de dispensa o reducción de las multas establecidas en la ley, al tenor del Artículo 100 de la LFCE. Esto, cuando el agente en cuestión (i) se comprometa a suspender, suprimir o corregir la concentración o práctica, y (ii) se propongan los medios para suspender, suprimir o corregir la conducta en cuestión que sean jurídica y económicamente viables. El programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones opera antes de que se emita el dictamen por probable responsabilidad.

Por otra parte, en el caso de prácticas monopólicas absolutas, la CNA mantiene en vigor un Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones con base en el Artículo 103 de la LFCE. Este aplica tanto para agentes económicos como para individuos que hubieren incurrido en prácticas monopólicas absolutas por cuenta de personas morales, siempre y cuando: (i) dicha persona sea la primera en aportar suficientes elementos para que CNA lleve a cabo una investigación; (ii) coopere plenamente con CNA en la investigación o en el procedimiento en forma de juicio, y (iii) realice las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica violatoria de la ley. Para estos efectos, además de lo previsto en la LFCE, se publicó también una Guía del Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones por la extinta COFECE^[1].

5.5          Criminalización

El Código Penal Federal, en el Artículo 254 Bis, establece las sanciones a que se harán acreedores los agentes económicos que incurran en ciertas actividades que en su mayoría implican prácticas monopólicas absolutas. Dicha disposición prevé que los delitos ahí señalados se perseguirán en virtud de querella presentada por CNA. De la misma forma, los procesos penales se podrán sobreseer a petición del pleno de dichos organismos, cuando los procesados cumplan las sanciones administrativas y otros requisitos señalados por CNA. El plazo de prescripción de estos delitos es de 90 meses.

Los procesados podrán evitar la responsabilidad penal cuando se acojan a los beneficios previstos en el Artículo 103 de la LFCE.

5.6          Acuerdos de cooperación entre competidores

A diferencia de otras jurisdicciones, en México no existe una figura legal que permita otorgar exención de la aplicación de la LFCE a los acuerdos de colaboración entre competidores. Por ello, cuando un acuerdo de este tipo es notificado, la autoridad debe verificar si existen elementos para equiparar el acto respectivo a una concentración conforme a lo establecido en el Artículo 61 de la LFCE.

5.6.1         Marco normativo y regulación

Los acuerdos de cooperación entre competidores son analizados, principalmente, bajo las disposiciones contenidas en los Artículos 53, 61, 86 y 90 de la LFCE, que establecen las condiciones en las cuales dichos acuerdos pueden considerarse lícitos o anticompetitivos, según sea el caso. Además, la Guía para la Notificación de Concentraciones^[2], publicada por la hoy extinta COFECE, proporciona los criterios para determinar si es que ciertos acuerdos de colaboración pueden considerarse como concentraciones y en tal virtud, deben ser notificados a dicho organismo.

5.6.2         Clasificación de los acuerdos

Los acuerdos entre competidores pueden dividirse en dos grandes categorías:

• Acuerdos permitidos

Estos acuerdos están diseñados para fomentar la eficiencia económica sin restringir indebidamente la competencia, ya sea de forma contractual o a través de algún vehículo con personalidad jurídica. Algunos ejemplos de lo anterior incluyen:

• Colaboración en investigación y desarrollo: Empresas que desarrollan conjuntamente nuevos productos o tecnologías, compartiendo costos y riesgos, sin impactar negativamente el mercado.
• Joint Ventures para proyectos específicos: Acuerdos para desarrollar infraestructura, como carreteras o redes eléctricas, donde la cooperación no elimina la competencia en otros mercados.
• Estandarización técnica: Competidores que acuerdan estándares técnicos para productos con el fin de garantizar compatibilidad y mejorar la experiencia del consumidor.

• Acuerdos prohibidos

Estos acuerdos son aquellos que directa o indirectamente restringen la competencia y están prohibidos por la LFCE. Entre los ejemplos más comunes se encuentran:

• Fijación de precios: Cuando dos o más competidores acuerdan precios mínimos, máximos o estandarizados para sus productos o servicios.
• Reparto de mercados: Dividir mercados geográficos, segmentos de clientes o líneas de productos entre competidores.
• Restricción de producción: Pactos para limitar la producción o distribución con el objetivo de manipular los precios.
• Colusión en licitaciones: Empresas que coordinan sus ofertas en procesos de contratación pública o privada para garantizar un ganador predeterminado.

5.6.3         Notificación de los acuerdos

La interpretación de las reglas de la LFCE que se explica en la anteriormente citada Guía de Notificación de Concentraciones exige que ciertos acuerdos entre competidores sean notificados a la CNA antes de su implementación, dependiendo del sector en el que operen. Dicha notificación será obligatoria si el acuerdo tiene un impacto similar al de una concentración económica.

En ese sentido, se deben considerar los umbrales económicos aplicables a las concentraciones y el procedimiento de notificación correspondiente.

Para analizar si un acuerdo entre agentes económicos constituye una concentración, se debe considerar:

• Duración: Los acuerdos diseñados para ser permanentes o de largo plazo suelen ser concentraciones. Incluso acuerdos temporales pueden calificarse así si tienen efectos integradores profundos.
• Independencia: Cuando el nuevo agente económico creado tiene autonomía en estrategias como precios, distribución o finanzas, el acuerdo puede ser una concentración. Si los participantes pierden independencia decisoria, esto refuerza las características de una concentración.
• Alcance: El acuerdo no debe reducir la competencia en mercados externos. La coordinación en precios, activos o producción puede ser indicativa de concentración o prácticas monopólicas absolutas.

Además, los acuerdos pueden investigarse bajo el Artículo 53 de la LFCE si surgen indicios de prácticas anticompetitivas, incluso tras autorización previa. Esto ocurre si se detecta información falsa o si el acuerdo restringe indebidamente la competencia. En este sentido, notificar un acuerdo como concentración no previene investigaciones sobre su legalidad.

[1] Disponible en el siguiente enlace: https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2017/12/guia-0032015_programa_inm.pdf

[2] Disponible en el siguiente enlace: https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2021/06/GUIACON_2021.pdf

6.1          Prácticas Monopólicas Relativas (Artículo 54 de la LFCE)

Las prácticas monopólicas relativas son aquellas que consisten en cualquier acto, contrato, convenio, procedimiento o combinación que:

• Sea llevado a cabo por uno o más agentes económicos que, individual o conjuntamente, tengan poder sustancial en el mismo mercado relevante en que se realiza la práctica (Poder Sustancial en el Mercado Relevante).[1]
• Tenga o pueda tener como objeto o efecto, en el mercado relevante o en algún mercado relacionado, desplazar indebidamente a otros agentes económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios agentes económicos (Efectos en el Mercado Relevante).

Las prácticas serán ilícitas y se sancionarán si se demuestran los supuestos anteriores, salvo que el agente económico demuestre que generan ganancias en eficiencia e inciden favorablemente en el proceso de competencia económica y libre concurrencia, superando sus posibles efectos anticompetitivos y resultando en una mejora del bienestar del consumidor. Entre las ganancias en eficiencia se pueden incluir: (i) introducción de bienes o servicios nuevos; (ii) aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o perecederos; (iii) reducciones de costos derivadas de la creación de nuevas técnicas y métodos de producción; (iv) introducción de avances tecnológicos; (v) combinación de activos productivos o inversiones que mejoren la calidad o amplíen los atributos de los bienes o servicios, y (vi) mejoras en calidad, oportunidad y servicio que impacten favorablemente en la cadena de distribución.

6.2          Supuestos de Prácticas Monopólicas Relativas.

Los supuestos a los que se refiere el Artículo 54 de la LFCE, son los siguientes:

• Distribución Exclusiva: Fijación, imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bienes o servicios.
• Imposición de Precios: Imposición del precio o demás condiciones que un distribuidor o proveedor deba observar.
• Venta Condicionada: Venta o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio.
• Rehusarse a Vender: Rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles.
• Concertación para Presionar: Concertación entre varios agentes económicos para ejercer presión contra algún agente económico.
• Venta por Debajo del Costo: Venta por debajo de su costo medio variable o total, si existen elementos para presumir que permitirá recuperar pérdidas mediante incrementos futuros de precios.
• Descuentos Condicionados: Otorgamiento de descuentos, incentivos o beneficios con el requisito de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar bienes o servicios de un tercero.
• Uso de Ganancias para Financiar Pérdidas: Uso de ganancias de un bien o servicio para financiar pérdidas de otro.
• Discriminación de Precios: Establecimiento de distintos precios o condiciones de venta para diferentes compradores o vendedores en condiciones equivalentes.
• Obstaculización del Proceso Productivo: Incrementar costos u obstaculizar el proceso productivo de otros agentes económicos.
• Denegación de Acceso a Insumos Esenciales: Denegación o restricción de acceso a un insumo esencial.
• Estrechamiento de Márgenes: Reducir el margen entre el precio de acceso a un insumo esencial y el precio del bien o servicio ofrecido al consumidor final.

6.3          Barreras a la Competencia y Libre Concurrencia. Insumos Esenciales

Uno de los mandatos de CNA, de acuerdo con el Artículo 57 de la LFCE, es prevenir y eliminar las barreras a la competencia y libre concurrencia.

El Artículo 56, fracción XII, de la LFCE considera como práctica monopólica relativa la denegación, restricción de acceso o acceso en términos y condiciones discriminatorias a un insumo esencial por parte de uno o varios agentes económicos.

El Artículo 60 de la LFCE establece los criterios que la CNA debe considerar para determinar si un insumo debe ser considerado como insumo esencial:

• Control del Insumo: Se evalúa si el insumo es controlado por uno o varios agentes económicos con poder sustancial de mercado o que hayan sido determinados como agentes económicos preponderantes.
• Viabilidad de Reproducción: Se analiza si es viable la reproducción del insumo desde un punto de vista técnico, legal o económico por otro agente económico.
• Indispensabilidad y Sustitutos: Se determina si el insumo es indispensable para la provisión de bienes o servicios en uno o más mercados y si no tiene sustitutos cercanos.
• Circunstancias de Control: Se consideran las circunstancias bajo las cuales el agente económico llegó a controlar el insumo.
• Eficiencias en los Mercados: Se evaluará si regular el acceso al insumo o permitir su uso por parte de terceros generará eficiencia en los mercados.

6.4          Regulación de la Competencia Desleal

La legislación en materia de competencia desleal busca proteger el «goodwill» del comerciante, diferenciándose de la competencia económica, cuyo bien jurídico tutelado es la eficiencia del mercado. La competencia desleal se enfoca en evitar conductas que puedan crear confusión, desacreditar a competidores o inducir al público al error.

El Artículo 5 de la CPEUM establece la libertad de comercio, condicionada a que las actividades sean lícitas y no violen leyes de orden público o buenas costumbres. Esta base constitucional es fundamental para la regulación de la competencia desleal.

Asimismo, México es parte del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, que prohíbe la competencia desleal y define actos específicos que constituyen dicha competencia, como crear confusión, hacer aseveraciones falsas y engañar al público sobre las características de los productos.

Aunque la Ley de Propiedad Industrial tiene como uno de sus objetivos erradicar la competencia desleal, no contempla un régimen completo sobre esta materia. Las infracciones relacionadas con la competencia desleal deben demostrar una violación a otro derecho de propiedad industrial para proceder, lo que en ciertos casos ha limitado su efectividad.

No obstante, el 26 de enero de 2005, se añadió el Artículo 6.bis al Código de Comercio, estableciendo que los comerciantes deben abstenerse de realizar actos de competencia desleal que creen confusión, desacrediten mediante aseveraciones falsas, o induzcan al público al error. Esta reforma permite la posibilidad de entablar acciones mercantiles por competencia desleal sin necesidad de probar una violación a un derecho de propiedad industrial tal y como se desprende de la tesis aislada I.3o.C.98 C (10a.) emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (registro digital: 2003810), aunque aún no hay suficiente claridad en torno a su aplicación en la práctica.

6.5          Regulación del Interlocking

El interlocking se refiere a la práctica de compartir directivos o cargos ejecutivos entre empresas competidoras. Esta práctica puede tener implicaciones significativas en la competencia económica, ya que puede facilitar la coordinación de estrategias comerciales, la fijación de precios, el intercambio de información y otras conductas anticompetitivas.

Para precisar este concepto, cabe señalar que se configuran los directorios comunes o cruzados cuando una persona forma parte del consejo de administración de dos o más agentes económicos que no son parte de un mismo grupo económico. Estos directorios son considerados riesgosos para la competencia, ya que los directivos comunes pueden ser un conducto para el intercambio de información entre competidores, facilitando la colusión y el monitoreo de desviaciones.

La independencia de las decisiones de los consejos de administración puede verse comprometida, y la competencia puede ser afectada debido al riesgo de intercambio de información estratégica y conflictos de interés. La CNA evaluará los riesgos a la competencia derivados del intercambio de información a través de los directorios comunes, especialmente en mercados con un menor número de participantes. Cabe agregar que la CNA puede evaluar la relación de los consejeros o directores comunes en agentes económicos tanto matrices, controladoras, tenedoras como filiales, subsidiarias, sucursales, así como las excepciones que en la práctica se han adoptado. Esto permitirá determinar la existencia de un intercambio de información que podría haber configurado la comisión de una práctica anticompetitiva.

Para la evaluación del intercambio de información a través de los directorios, se sugiere a los agentes económicos atender a los elementos de riesgo y a los criterios de evaluación señalados en la guía que para tales efectos se encuentre vigente. Además, se podrán observar medidas de salvaguarda para blindar el uso de información estratégica disponible a los directivos comunes, garantizando la actuación independiente de los consejos de administración.

Aunque la LFCE no menciona explícitamente el interlocking, la Guía de Intercambio de Información entre Agentes Económicos emitida por la extinta COFECE sí lo hace, destacando los riesgos que esta práctica puede representar para la competencia. Se espera que la CNA emita guías, disposiciones y documentos respecto al tema en los próximos meses. Además, cabe señalar que las disposiciones sobre prácticas monopólicas absolutas y relativas, así como las regulaciones sobre concentraciones ilícitas, pueden aplicarse para regular esta práctica.[2] La participación de directivos en empresas competidoras podría ser investigada y sancionada si se demuestra que facilita conductas anticompetitivas o reduce la competencia en el mercado. Las empresas deben ser cautelosas al compartir directivos y asegurarse de cumplir con las obligaciones de notificación y evaluación establecidas en la materia.

[1] De conformidad con lo establecido en el Artículo 58 de la LFCE, para la determinación del mercando relevante, deberán considerarse los siguientes criterios: (i) Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución; (ii) Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones; (iii) Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados; (iv). Las restricciones normativas de carácter federal, local o internacional que limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos; (v) Los demás que se establezcan en las Disposiciones Regulatorias, así como los criterios técnicos que para tal efecto emita la Comisión. En el Artículo 59 de la propia LFCE se establecen los criterios para determinar si hay poder sustancial.

[2] EXTRACTO del dictamen preliminar del expediente IEBC-003-2022, emitido el dos de mayo de dos mil veinticuatro, páginas 15-19, Órdenes a Grupo Toluca, Grupo La Piedad, Grupo IAMSA, Grupo Estrella Blanca, Grupo Transpaís Único, Grupo ADO, Grupo Pullman, Grupo Estrella Roja y Grupo Senda que son Permisionarios de Autotransporte y Permisionarios de Terminal, así como a la CANAPAT, relacionados por Directorios Cruzados y Espacios de Contacto.

Bajo la actual LFCE, una concentración es la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se unan sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos (Artículo 61 de la LFCE).[1]

En este contexto, las operaciones de concentración empresarial y los acuerdos de cooperación entre competidores están sujetos a obligaciones de notificación y supervisión por parte de las autoridades competentes.

7.1          Normativa aplicable

La LFCE contiene las reglas aplicables a las concentraciones que se realicen o tengan efecto en México. Además, en los últimos años, la Guía para la Notificación de Concentraciones, publicada por la extinta COFECE, ha proporcionado orientación práctica sobre cómo cumplir con las disposiciones legales aplicables y algunas consideraciones que la autoridad toma en cuenta al momento de analizar las operaciones que se presentan para aprobación.

La LFCE se fundamenta en el principio de competencia efectiva, cuyo objetivo principal es fomentar la eficiencia económica, promover un entorno competitivo y proteger a los consumidores. Este principio busca garantizar que las empresas compitan en igualdad de condiciones, evitando prácticas anticompetitivas que distorsionen los mercados.

Entre los objetivos específicos de la regulación en concentraciones se encuentran:

(i)         Evitar la concentración excesiva de poder económico: Esto impide que una sola empresa o un grupo de empresas domine un mercado en detrimento de los consumidores y los competidores.

(ii)        Preservar el acceso equitativo a los mercados: Al limitar las barreras de entrada, se fomenta la participación de nuevos agentes económicos.

(iii)       Promover la innovación y la diversidad de productos y servicios: Un entorno competitivo incentiva a las empresas a innovar y ofrecer mejores alternativas a los consumidores.

Asimismo, el marco normativo actual incluye criterios y elementos clave para la evaluación de concentraciones. Al respecto, para determinar si una concentración económica debe ser aprobada o sancionada, se considera los siguiente:

• Definición del mercado relevante: Según los términos que establece la LFCE en el Artículo 58, comentados en el acápite 6.1 de la presente sección.
• Análisis de agentes económicos: Identificación de los actores más relevantes en el mercado, su poder de mercado y el nivel de concentración existente.
• Impacto en el mercado: Evaluación de los efectos de la concentración sobre los competidores, demandantes del bien o servicio, y otros mercados o agentes relacionados.
• Relación entre participantes: Consideración de la participación de los involucrados en otros agentes económicos y viceversa, siempre que esta relación afecte el mercado relevante o relacionados.
• Eficiencias de mercado: Pruebas aportadas por los agentes económicos para demostrar que la concentración generará eficiencias que favorezcan la competencia y la libre concurrencia.
• Otros criterios técnicos: Instrumentos y análisis adicionales conforme a las Disposiciones Regulatorias.

De igual manera, la LFCE identifica situaciones bajo las cuales una concentración puede considerarse ilícita:

• Poder sustancial: La concentración confiere o incrementa poder sustancial en el mercado relevante a alguno de los participantes, limitando la competencia.
• Barreras de entrada: La operación establece barreras al ingreso de nuevos competidores, dificulta el acceso al mercado relevante o desplaza a otros agentes económicos.
• Facilitación de conductas prohibidas: Se crea un entorno que facilita prácticas monopólicas o violaciones a la normativa de competencia económica.

Al respecto, la evaluación de concentraciones económicas requiere un análisis integral que considere tanto las características del mercado, como los posibles efectos de las operaciones planteadas sobre la competencia.

El marco normativo actúa como un mecanismo preventivo y correctivo. La supervisión de concentraciones permite a las autoridades identificar posibles riesgos antes de que se materialicen y mitigar efectos adversos sobre la competencia. Además, mediante el análisis de las operaciones notificadas, las autoridades responsables garantizan que las decisiones empresariales no limiten la dinámica competitiva de los mercados.

7.2          Operaciones Notificables

Las operaciones que deben ser notificadas a la autoridad responsable son aquellas concentraciones (según se definieron anteriormente) que alcanzan los umbrales económicos establecidos en el Artículo 86 de la LFCE.

7.2.1         Umbrales de notificación obligatoria

Los umbrales económicos contenidos en el Artículo 86 de la LFCE determinan si una concentración debe ser notificada, y buscan asegurar que las operaciones con impacto significativo en los mercados sean supervisadas. Los criterios cuantitativos para determinar si una concentración debe ser notificada son los siguientes:

• Valor de la operación: Cuando el monto total de una operación exceda los 16 millones de Unidades de Medida y Actualización (“UMA”)[2], equivalentes a $1.876.960.000,00 pesos mexicanos (aproximadamente US $108.899.551,51)[3]
• Acumulación de activos: Cuando una operación implique la acumulación del 30% o más de los activos o acciones de un agente económico cuyos activos o ventas anuales originadas en México representen más de 16 millones de UMAs ($1.876.960.000,00 pesos mexicanos) (aproximadamente US $108.899.551,51).
• Participaciones significativas: (a) Cuando la operación implique la acumulación de activos o capital social en México que supere los 7.4 millones de UMAs ($868.094.000,00 pesos mexicanos) (alrededor de US $50.366.042,57), y (b) las ventas anuales en México de las partes involucradas, conjunta o separadamente, superen los 40 millones de UMAs, equivalente a $4.692.400.000,00 millones de pesos mexicanos (aproximadamente US $272.248.878,78).

Estos umbrales no solo delimitan las obligaciones de notificación, sino que también son un indicador de la relevancia de la operación en términos de su potencial impacto en el mercado. Una vez que una concentración es notificada en atención a dichos criterios, las autoridades considerarán además los aspectos cualitativos mencionados en el presente, el potencial impacto en el mercado, con el fin de determinar principalmente si la concentración en cuestión tiene lugar entre un agente o agentes que tienen poder sustancial en el mercado relevante y si la operación daña la competencia y libre concurrencia.

Las empresas deben calcular cuidadosamente el valor total de la operación, lo que incluye pagos contingentes, deudas asumidas y otros factores. Cualquier error en la estimación podría resultar en incumplimientos que conllevan multas o incluso la reversión de la operación. Cabe recordar que la LFCE y la Guía de Notificación de Concentraciones, al evaluar las obligaciones de notificación, establecen la obligación de notificar operaciones que se llevan a cabo en virtud de una sucesión de actos (por ejemplo, compras de activos que se lleven a cabo por paquetes, pero que formen parte de la misma operación). Por último, también es necesario tomar en cuenta los impuestos al calcular los montos económicos de una operación, para definir si esta debe notificarse o no.

Los agentes económicos deben notificar una concentración antes de que ocurra cualquiera de las siguientes hipótesis:

• El acto jurídico se perfeccione de conformidad con la legislación aplicable o, en su caso, se cumpla la condición suspensiva a la que esté sujeto dicho acto;
• Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre otro agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en fideicomisos, partes sociales o acciones de otro agente económico;
• Se lleve al cabo la firma de un convenio de fusión entre los agentes económicos involucrados, o
• Tratándose de una sucesión de actos, se perfeccione el último de ellos, por virtud del cual se rebasen los montos establecidos en el artículo anterior.

Las concentraciones derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero deberán notificarse antes de que surtan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional.

7.3          Excepciones

Cabe mencionar que el Artículo 93 de la LFCE detalla casos en donde no se requiere autorización previa para concentraciones que sobrepasen los umbrales referidos anteriormente. Estos casos son los siguientes:

• Reestructuración interna entre empresas del mismo grupo.
• Incremento en participación sin cambiar control inicial.
• Fideicomisos sin transferencia de control.
• Actos en el extranjero sin impacto en control o activos mexicanos.
• Sociedades de inversión sin influencia significativa.
• Adquisiciones en bolsa sin facultades de control.

7.4          Procedimiento de notificación y plazos

El procedimiento de notificación de una concentración ante las autoridades competentes sigue varias etapas clave que garantizan un análisis adecuado de la operación y su impacto en los mercados. A continuación, se detallan cada una de estas etapas:

7.4.1         Presentación de la notificación

Los agentes económicos deben presentar un escrito de notificación junto con los documentos requeridos. Esto incluye:

• Descripción detallada de la operación (naturaleza, objetivo, partes involucradas).
• Información financiera, como estados de resultados y balances generales de las partes.
• Definición del mercado relevante, incluyendo productos, servicios y área geográfica.

En caso de que la autoridad lo requiera, las partes pueden ser solicitadas a proporcionar información complementaria. Esto puede incluir estudios de mercado, datos de precios o cualquier otra documentación necesaria para el análisis.

7.4.2         Evaluación por la autoridad

La LFCE establece un procedimiento con plazos específicos para que las autoridades analicen y resuelvan las notificaciones de concentraciones. Sin embargo, también contempla situaciones excepcionales en las que dichos plazos pueden extenderse debido a la complejidad o naturaleza particular de la operación notificada.

• Revisión inicial de la notificación: Una vez presentada la notificación, la autoridad cuenta con 10 días hábiles para determinar si esta contiene la información esencial que requiere la LFCE. En caso de que falte documentación, se requerirá a las partes que subsanen las omisiones dentro de un plazo de 10 días hábiles, suspendiendo el plazo hasta que se reciba toda la información requerida.
• CNA puede además solicitar a las partes información adicional dentro de un plazo de 15 días hábiles a partir de la presentación de la notificación, y las partes contaran con el mismo plazo para presentar la información solicitada. También se suspenderá el plazo hasta que se presente toda la información requerida.
• Análisis de fondo: Una vez aceptada la notificación, la autoridad tiene 30 días hábiles para emitir su resolución, ya sea autorizando la operación, condicionándola o prohibiéndola. Este plazo puede extenderse si se requiere información adicional o se presentan complejidades en el análisis.
• Ampliación formal del plazo: En casos justificados, la autoridad puede ampliar formalmente el plazo del análisis por 20 días hábiles adicionales. Esto es particularmente común en operaciones de gran relevancia o complejidad.

7.4.3         Resolución

Al final del procedimiento, la autoridad puede:

• Autorizar la concentración sin condiciones: Cuando se concluye que la operación no genera riesgos a la competencia.
• Autorizar la concentración con condiciones: En caso de que se identifiquen riesgos, se imponen medidas correctivas, como la desinversión de activos.
• Prohibir la concentración: Si los riesgos son significativos y no pueden mitigarse.

Si la autoridad no emite una resolución dentro de los plazos establecidos, la concentración se considera aprobada tácitamente. Esto se conoce como el principio de afirmativa ficta y está diseñado para garantizar certidumbre jurídica a las empresas. Sin embargo, este principio rara vez se aplica.

Los plazos y excepciones en el procedimiento de notificación reflejan el equilibrio entre la necesidad de proteger la competencia y garantizar la certeza jurídica. Las empresas deben ser proactivas al proporcionar información completa y considerar posibles extensiones en casos complejos. La experiencia demuestra que la interacción con las autoridades y la transparencia en la operación son clave para facilitar un análisis eficiente y favorable.

7.5          Notificación voluntaria e investigación de oficio

La notificación voluntaria de concentraciones es un mecanismo establecido en la LFCE que permite a los agentes económicos notificar operaciones ante la autoridad para su análisis y autorización, incluso cuando no superan los umbrales establecidos. En la práctica, este supuesto se toma en cuenta para operaciones cuya naturaleza podría ocasionar cuestionamientos posteriores respecto de los efectos competitivos de la operación o la obligación de solicitar una autorización.

7.5.1         Beneficios de la notificación voluntaria

• Reducción de riesgos regulatorios: Aunque la operación no está sujeta a notificación obligatoria, las partes pueden prevenir cuestionamientos e investigaciones futuras al respecto.
• Incremento de la transparencia: Las empresas demuestran su compromiso con el cumplimiento normativo y la competencia justa.
• Rapidez en la autorización: La autoridad puede emitir una resolución preliminar que agilice la ejecución de la operación.

7.5.2         Procedimiento para notificación voluntaria

El procedimiento y requerimientos para notificar una operación de manera voluntaria es el mismo que se describe en los Artículos 89 y 90 de la LFCE pero, en estos casos, la autoridad suele realizar un análisis menos intensivo debido a que los umbrales económicos no han sido superados. No obstante, si se identifican posibles riesgos para la competencia, la autoridad responsable podría ampliar la evaluación y, en casos extremos, condicionar o rechazar la operación.

7.5.3         Investigación de oficio

La investigación de oficio es un mecanismo clave en el sistema de vigilancia de concentraciones no notificadas que pudieran generar efectos adversos en el mercado. En este sentido, la autoridad tiene la facultad de investigar operaciones realizadas sin notificación previa cuando identifique indicios de daño a la competencia. [4]

A continuación, se mencionan los aspectos más relevantes de las disposiciones relacionadas con la facultad de la autoridad para llevar a cabo investigaciones en casos de posibles concentraciones ilícitas:

• Inicio de la investigación: Las investigaciones pueden comenzar de oficio, por denuncia de particulares, o a solicitud del Ejecutivo Federal. Su objetivo es identificar prácticas monopólicas y concentraciones ilícitas.
• Fase de investigación: Durante esta etapa, se recopilan datos, información y pruebas relacionadas con los actos investigados. El periodo de investigación comenzará a contar a partir de la emisión del acuerdo de inicio respectivo y no podrá ser inferior a 30 ni exceder de 120 días hábiles; este periodo podrá ser ampliado hasta en tres ocasiones, por periodos iguales, cuando existan causas debidamente justificadas para ello.
• Facultades de la autoridad: La autoridad puede requerir información, realizar visitas de verificación (diligencias en sitio) y solicitar declaraciones. Las visitas de verificación requieren orden escrita y se limitan a recabar documentos y declaraciones sobre los hechos investigados.
• Conclusión de la investigación: Al concluir la investigación, en un plazo que no exceda 30 días hábiles, la autoridad presentará un dictamen a su órgano de gobierno en el cual se proponga archivar el caso por falta de pruebas o avanzar hacia un procedimiento en forma de juicio en contra del agente económico responsable.

La combinación de notificación voluntaria e investigaciones de oficio permite a la autoridad mantener un control efectivo sobre las concentraciones, incluso en aquellos casos donde los agentes intenten eludir la supervisión. Asimismo, promueve un entorno de confianza y cumplimiento entre los participantes del mercado.

7.6          Pre-notificación

Vale la pena mencionar que la autoridad atiende todas las consultas que le sean planteadas y aclara las dudas que los particulares puedan tener para la tramitación de sus asuntos. Esto permite realizar consultas previas a la autoridad sobre la obligatoriedad de llevar a cabo notificaciones. Lo anterior en el entendido de que, aunque las respuestas a dichas consultas no serían vinculantes, aquéllas pueden proporcionar claridad a los agentes económicos al respecto.

[1] La Guia de Notificación de Concentraciones da mayor claridad sobre cómo deben de interpretarse algunos de estos conceptos, por ejemplo, la adquisición de control.

[2] El valor de la UMA durante el año 2026 es de $117.31 pesos mexicanos.

[3] Tipo de Cambio publicado por el Banco de México en el Diario Oficial de la Federación el 28/01/2026: $17.2357 pesos por dólar, moneda de curso legal en los Estados Unidos de América.

[4] De conformidad con lo establecido en el Artículo 65 de la LFCE, no podrán ser investigadas las concentraciones que no requieran ser previamente notificadas a la Comisión, una vez transcurridos tres años de su realización.

8.1          Inicio de la investigación

Para iniciar una investigación por prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas se requerirá de una causa objetiva. Es causa objetiva cualquier indicio de la existencia de prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas.

De conformidad con el Artículo 66 de la LFCE, la investigación de conductas anticompetitivas iniciará de oficio por la CNA, o a solicitud del (la) Presidente de la República, por sí o por conducto de la SE, de la Procuraduría Federal del Consumidor (“PROFECO”) o a petición de parte y estará a cargo de la Autoridad Investigadora de la CNA.

Como parte de sus actividades, la Autoridad Investigadora monitorea permanentemente los medios de comunicación, prensa especializada, sitios de Internet, así como cualquier otro tipo de información sobre industrias y mercados, incluyendo foros de discusión, salas de chat, blogs, y otros medios, ya que en ocasiones se encuentran indicios de prácticas anticompetitivas en los mismos.

Según lo establecido por el Artículo 66 de la LFCE, las solicitudes de investigación presentadas por el Presidente de la República, por sí o por conducto de la SE o la PROFECO tendrán carácter preferente.

Cualquier persona en el caso de violaciones en materia de prácticas monopólicas absolutas, prácticas monopólicas relativas o concentraciones ilícitas, podrá denunciarlas ante la Autoridad Investigadora.

El Artículo 69 de la LFCE otorga a la Autoridad Investigadora un plazo de 15 días hábiles contados a partir de que reciba una denuncia, para analizarla y emitir un acuerdo que (a) ordene el inicio de la investigación, (b) deseche la denuncia, parcial o totalmente por ser notoriamente improcedente, o (c) prevenga al denunciante para que aclare o complete su denuncia dentro de un plazo de 15 días hábiles, el cual podrá ampliarse por un plazo igual en casos justificados. Si dicha prevención no se desahoga oportunamente por el denunciante, se tendrá por no presentada la denuncia.

Conforme al citado Artículo, el acuerdo en que se tenga por no presentada una denuncia se deberá notificar al denunciante dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para el desahogo de la prevención.

Si no se emite acuerdo alguno dentro de los plazos antes señalados, la investigación se entenderá iniciada. En este caso, la Autoridad Investigadora, a solicitud del denunciante, o de oficio, deberá emitir el acuerdo de admisión.

8.2          Plazos

El Artículo 71 de la LFCE establece que el periodo de investigación comenzará a partir de la emisión del acuerdo de inicio respectivo y no podrá ser inferior a 30 ni exceder de 120 días hábiles. Este periodo podrá ser ampliado hasta en tres ocasiones, por periodos de hasta 120 días hábiles, cuando existan causas debidamente justificadas para ello a juicio de la Autoridad Investigadora.

Una vez concluida la investigación, la Autoridad Investigadora contará con un plazo de 30 días hábiles para presentar al Pleno un dictamen que proponga:

(a)   El inicio del procedimiento en forma de juicio, por existir elementos objetivos que hagan probable la responsabilidad de el o los agentes económicos investigados, o

(b)   El cierre del expediente en caso de que no se desprendan elementos para iniciar el procedimiento en forma de juicio.

En caso de que se ordene el inicio del procedimiento, se debe emplazar a los probables responsables.

Una vez que los probables responsables hayan sido emplazados, tendrán acceso al expediente de la investigación y un plazo de 45 días hábiles improrrogables para manifestar lo que a su derecho convenga, adjuntar los medios de prueba documentales que obren en su poder y ofrecer las pruebas que ameriten algún desahogo.

El emplazado deberá referirse a cada uno de los hechos expresados en el dictamen de probable responsabilidad. Los hechos respecto de los cuales no haga manifestación alguna se tendrán por ciertos, salvo prueba en contrario. Lo mismo ocurrirá si no presenta su contestación dentro del plazo señalado en el párrafo anterior.

Con las manifestaciones del probable responsable, se dará vista a la Autoridad Investigadora para que, en un plazo máximo de 10 días hábiles se pronuncie respecto de los argumentos y pruebas ofrecidas. Transcurrido dicho término, se acordará, en su caso, el desechamiento o la admisión de pruebas y se fijará el lugar, día y hora para su desahogo. El desahogo de las pruebas se realizará dentro de un plazo no mayor de 20 días, contado a partir de su admisión.

Una vez rendidas todas las pruebas, la CNA fijará un plazo de hasta 10 días hábiles para que la Autoridad Investigadora y los probables responsables formulen sus alegatos por escrito.

Una vez presentados los alegatos o vencido el plazo otorgado para ofrecerlos, se tendrá por integrado el expediente y este se enviará a un Comisionado para que prepare el proyecto de resolución que deberá presentar al Pleno.

El Pleno de la CNA deberá dictar su resolución dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha en que hubiera quedado integrado el expediente de la investigación.

8.3          Pruebas

Dentro del procedimiento seguido en forma de juicio con motivo de un dictamen de probable responsabilidad de comisión de prácticas anticompetitivas, son admisibles todos los medios de prueba, excepto la prueba confesional y la testimonial a cargo de autoridades.

La CNA desechará las pruebas que no sean ofrecidas conforme a derecho, no tengan relación con los hechos materia del procedimiento, así como aquéllas que sean innecesarias o ilícitas.

Una vez desahogadas las pruebas y dentro de los 10 días siguientes, la CNA podrá allegarse y ordenar el desahogo de “pruebas para mejor proveer”.

La CNA tiene la más amplia libertad para analizar las pruebas, para determinar el valor de éstas, unas enfrente de las otras, y para fijar el resultado final de dicha valoración. La valoración de las pruebas por parte de la CNA deberá basarse en la apreciación en su conjunto de los elementos probatorios directos, indirectos e indiciarios que aparezcan en el proceso.

8.4          Audiencias

Dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha en que quedó integrado el expediente, el probable responsable o el denunciante tendrán derecho de solicitar al Pleno una audiencia oral con el objeto de realizar las manifestaciones que estimen pertinentes.

8.5          Informe motivado

En términos de lo dispuesto por el Artículo 79 de la LFCE, el dictamen que presente la Autoridad Investigadora para iniciar el procedimiento en forma de juicio deberá contener, al menos, lo siguiente:

(a)     La identificación de el o los agentes económicos investigados y, en su caso, de el o los probables responsables;

(b)        Los hechos investigados y su probable objeto o efecto en el mercado;

(c)     Las pruebas y demás elementos de convicción que obren en el expediente de investigación y su análisis, y

(d)     Los elementos que sustenten el sentido del dictamen y, en su caso, las disposiciones legales que se estimen violadas, así como las consecuencias que pueden derivar de dicha violación.

8.6          Decisión

Para emitir su resolución, el Pleno deliberará en forma colegiada y decidirá los asuntos por mayoría de votos, conforme al Artículo 18 de la LFCE. Todos los Comisionados deben votar y no podrán abstenerse de hacerlo.

Los Comisionados que se encuentren ausentes durante las sesiones del Pleno deberán emitir su voto por escrito antes de la sesión o dentro de los 5 días hábiles siguientes a la sesión respectiva. Si los Comisionados no puedan ejercer su voto por causas debidamente justificadas o por estar impedidos para ello, y existe empate en la votación del Pleno, el Comisionado Presidente contará con voto de calidad (es decir, voto dirimente) para decidir estos casos.

Las sesiones del Pleno serán de carácter público, excepto aquellas porciones en que se traten temas con información confidencial declarada como tal conforme a alguna ley.

La resolución definitiva que emita el Pleno de la CNA deberá contener lo siguiente:

(a)     La apreciación de los medios de convicción conducentes para tener o no por acreditada la realización de la práctica monopólica o concentración ilícita;

(b)     En el caso de una práctica monopólica relativa, la determinación de que el o los agentes económicos responsables tienen poder sustancial en términos de lo previsto en la LFCE;

(c)   La determinación de si se ordena la supresión definitiva de la práctica monopólica o concentración ilícita o de sus efectos o la determinación de realizar actos o acciones cuya omisión haya causado la práctica monopólica o concentración ilícita, así como los medios y plazos para acreditar el cumplimiento de dicha determinación ante la CNA, y

(d)   La determinación sobre imposición de sanciones.

Los acuerdos y resoluciones del Pleno serán de carácter público y sólo se reservarán las partes que contengan información confidencial o reservada, en los términos establecidos en los Artículos 124 y 125 de la LFCE y demás disposiciones aplicables.

8.7          Recursos

Únicamente la resolución final del procedimiento seguido en forma de juicio emitida por el Pleno de la CNA con motivo de una investigación sobre prácticas anticompetitivas puede ser impugnada. Dicha decisión de la CNA únicamente puede ser impugnada mediante el juicio de amparo indirecto[1] y no será objeto de suspensión.

Únicamente en los casos en que la CNA imponga multas o la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, dichas medidas se ejecutarán después de que se resuelva el juicio de amparo que, en su caso, se interponga.

La resolución final del procedimiento seguido en forma de juicio sólo podrá impugnarse por medio del juicio de amparo, por violaciones cometidas en la resolución o durante el procedimiento. Asimismo, las normas generales aplicadas durante el procedimiento sólo podrán reclamarse en el amparo promovido contra la referida resolución definitiva, y no de manera independiente.

Los juicios de amparo serán sustanciados ante los Juzgados de Distrito en Materia Administrativa, Especializados en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción en toda la República Mexicana. En ningún caso se admitirán recursos ordinarios o constitucionales contra actos intraprocesales.

[1] El juicio de amparo indirecto es un procedimiento legal en México que protege a las personas contra actos de autoridad que violen sus derechos fundamentales. Se llama «indirecto» porque se presenta ante un juez de distrito y generalmente se usa cuando el acto reclamado no proviene de una sentencia o resolución definitiva de un juicio, sino de leyes, reglamentos, omisiones o actos administrativos que afectan los derechos de una persona.

Además, la CNA cuenta con un Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones, el cual es usado como herramienta para detectar, investigar y sancionar prácticas monopólicas absolutas.

En términos de lo dispuesto por el Artículo 103 de la LFCE, cualquier persona o empresa que haya participado o esté realizando acuerdos ilícitos con sus competidores puede adherirse al Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones para recibir una reducción de las multas que le corresponderían y ser liberado de la responsabilidad penal. A cambio, el agente económico debe proporcionar información y elementos a la Autoridad Investigadora sobre dichos acuerdos y mantener una cooperación plena y continua a lo largo del procedimiento para determinar la existencia de prácticas monopólicas absolutas.

También puede adherirse al programa aquella persona que haya coadyuvado, propiciado, inducido o participado en la comisión de dicha práctica. La identidad del agente económico informante se mantendrá con carácter confidencial.

El beneficio de la reducción de sanciones se otorga siempre y cuando:

1. Solicite acogerse al Programa de Inmunidad y se aporten los elementos suficientes que permitan iniciar una investigación o presumir la existencia de la práctica;
2. Coopere en forma plena y continua con la CNA en la investigación que lleve a cabo y, en su caso, en el procedimiento seguido en forma de juicio; y
3. Realice las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica monopólica absoluta.

Los beneficios del Programa de Inmunidad son:

• El primer solicitante que cumpla con los requisitos obtendrá una multa mínima, hasta 1 UMA, conforme a lo establecido en las Guía del Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones^[1].
• Los siguientes agentes económicos que soliciten este beneficio pueden recibir reducciones de multa de hasta el 50%, 30% o 20% por ciento.
• Todos los agentes económicos admitidos en el Programa de Inmunidad no serán inhabilitados en términos del Artículo 127 de la LFCE[2] y no serán objeto del ejercicio de acciones colectivas promovidas por la Comisión.

[1] Disponible en el siguiente enlace: https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2021/02/Acuerdo-CFCE-312-2020.pdf

[2] Inhabilitación para ejercer como persona consejera, administradora, directora, gerente, directiva, ejecutiva, agente, asesora, representante o apoderada en una persona moral en el mercado del que se trate hasta por un plazo de cinco años y multas hasta por el equivalente a trescientas cincuenta mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización, a quienes participen directa o indirectamente en prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas, en representación o por cuenta y orden de personas físicas o morales;

El Título IV de la LFCE describe los procedimientos especiales que la CNA puede realizar. Cada uno de estos procedimientos busca asegurar la competencia efectiva y eliminar prácticas que la restrinjan. Dicho título incluye capítulos sobre:

• Investigaciones para determinar insumos esenciales y barreras a la competencia;
• Resoluciones sobre condiciones de mercado;
• Emisión de opiniones en el otorgamiento de licencias y concesiones;
• Procedimiento para la dispensa y reducción de multas;
• Procedimiento de solicitudes de opinión formal y orientaciones; y
• Procedimiento de aviso del Ejecutivo Federal.

El primer capítulo se enfoca en la investigación de insumos esenciales y barreras a la competencia, permitiendo a la CNA iniciar investigaciones de oficio o a solicitud de otras autoridades competentes. Estas investigaciones pueden resultar en recomendaciones, órdenes para eliminar barreras, o la desincorporación de activos.

El segundo capítulo trata sobre las resoluciones respecto a condiciones de mercado, las cuales se inician a solicitud de autoridades o partes afectadas y pueden culminar en opiniones o resoluciones publicadas en el Diario Oficial de la Federación en las cuales la CNA puede, entre otras cosas, ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia, determinar la existencia y regular el acceso a insumos esenciales, ordenar la suspensión de actos constitutivos de conductas anticompetitivas.

El tercer capítulo establece la facultad de la CNA de emitir opiniones o autorizaciones sobre licencias, concesiones y permisos a solicitud de la autoridad licitante. Esto garantiza que se incluyan medidas de protección a la competencia en las convocatorias y bases de licitación.

El cuarto capítulo aborda los procedimientos para la dispensa y reducción de multas, permitiendo a los agentes económicos solicitar estos beneficios antes de emitirse un dictamen de probable responsabilidad, con el compromiso de corregir prácticas ilícitas.

El quinto capítulo regula la solicitud para que la CNA emita opiniones formales, cuando se refiera a cuestiones nuevas o sin resolver en relación con la aplicación de esta ley y considere que es un tema relevante. Estas opiniones no serán emitidas respecto de casos o cuestiones que ya hayan sido resueltas o reguladas. Las opiniones emitidas son vinculantes para la CNA.

Por último, el capítulo sexto establece la posibilidad de que el Ejecutivo Federal, a través de la SE, podrá dar aviso a la CNA respecto de cuestiones relevantes para el interés nacional en materia de libre concurrencia y competencia económica. En estos casos, la Comisión emitirá un acuerdo pronunciándose respecto de la cuestión planteada en un plazo no mayor a 10 días hábiles.

Estos procedimientos especiales están diseñados para que la CNA pueda investigar y resolver cuestiones complejas relacionadas con la competencia económica de manera efectiva, asegurando la libre concurrencia y la eficiencia del mercado. La publicación de sus resoluciones y opiniones fomenta la transparencia y la confianza en el sistema de competencia económica del país.

11.1          Acciones por Daños y Perjuicios

En relación con las prácticas monopólicas, el Artículo 53 de la LFCE, en su último párrafo, contempla que los agentes económicos que incurran en ellas serán acreedores a las sanciones establecidas en la ley, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda resultar. Es decir, que además de la imposición de multas que pueda decretar CNA en contra del agente económico que incurra en esas prácticas, quienes resulten afectados pueden reclamar daños por la vía civil. Por su parte, el Código Civil Federal dispone que quien obre ilícitamente y cause un daño a otro está obligado a repararlo, consistiendo la reparación del daño en el pago de daños y perjuicios.[1]

Por su parte, el Artículo 134 de la propia LFCE establece que las personas que hubieren sufrido daños o perjuicios a causa de una práctica monopólica o una concentración ilícita podrán interponer las acciones judiciales en defensa de sus derechos ante los tribunales especializados en materia de competencia económica, una vez que la resolución de CNA haya quedado firme. Con la resolución definitiva que se dicte en el proceso seguido en forma de juicio, se tendrá por acreditada la ilicitud en el obrar del agente económico, para efectos de la acción indemnizatoria.

Al igual que en las legislaciones de otras jurisdicciones, los conceptos de daños y perjuicios están recogidos en la legislación civil, en concreto en el Código Civil Federal. Además de definir dichos conceptos, el Artículo 2110 del Código Civil Federal establece que los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse. En tal virtud, en las acciones indemnizatorias en México es indispensable establecer y probar dicha causalidad.

11.2          Acciones colectivas

En el año 2012, entró en vigor en México una reforma legal que introdujo modificaciones a varias leyes, incluyendo la LFCE, el Código Civil Federal, el Código Federal de Procedimientos Civiles y la Ley Federal de Protección al Consumidor, para contemplar expresamente y regular las acciones colectivas.

En ese sentido, el Artículo 585 del Código Federal de Procedimientos Civiles establece que, entre otros organismos, la CNA tiene legitimación activa para iniciar acciones colectivas. Para tal efecto, la acción debe impugnar actos que dañen a consumidores o usuarios de bienes o servicios públicos o privados, o al medio ambiente, o que se trate de actos que hayan dañado al consumidor por la existencia de concentraciones indebidas o prácticas monopólicas, declaradas existentes por resolución firme emitida por CNA. Esto es consistente con las disposiciones de los Artículos 53 y 134 de la LFCE, ya mencionados previamente.

A este respecto, el uso de este mecanismo ha sido muy limitado. Se han presentado pocas acciones colectivas por parte de particulares contra otros agentes económicos, estando entre las más notables una demanda contra Coca Cola por los daños ocasionados a Big Cola[2] y una demanda presentada por el Instituto Mexicano del Seguro Social en contra de empresas farmacéuticas por el cártel que mantuvieron de 2005 al 2009 respecto al reparto de licitaciones de insulina y sueros.[3] Más recientemente, en octubre de 2024, la extinta COFECE presentó la primera acción colectiva por parte de dicho organismo contra ciertas compañías farmacéuticas por manipulación en abasto y precios de medicamentos. Dicha acción todavía está pendiente de resolverse[4].

11.3          Situación en la práctica

Cabe preguntar si el hecho de que exista la posibilidad en la ley de interponer una acción judicial por los daños y/o perjuicios causados por una conducta anticompetitiva es suficiente para proteger de manera efectiva los derechos del público en general y si proporciona las herramientas suficientes para hacer valer estos derechos. Para dar una primera respuesta, al revisar número de acciones individuales ante las extintas COFECE e IFT que buscan en última instancia la determinación de daños y perjuicios, de acuerdo con la información pública disponible, se puede notar que éste es muy limitado.

La falta de acción de aquellos actores del mercado que resulten afectados por prácticas anticompetitivas se debe a distintos factores, tales como: el desconocimiento de la existencia de estos mecanismos legales; la inexistencia de un procedimiento claro para reclamar los daños y perjuicios; la dificultad para probar en las instancias procesales la causalidad entre la conducta y los daños y perjuicios que se reclaman, entre otros. Debido a todos estos factores, aun no se han dado las condiciones para que proliferen las acciones para reclamar daños y perjuicios por parte de las personas afectadas. En este sentido, se estima necesario que el Poder Legislativo reglamente los procedimientos para ejercer una acción de daños y perjuicios en materia de competencia, para que quienes resulten afectados por las prácticas anticompetitivas y recurran a iniciar una acción obtengan, en caso de ser procedente, la reparación correspondiente.

No obstante, en enero de 2025 los tribunales de competencia confirmaron una sentencia emitida previamente contra el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México (“AICM”) confirmando la determinación emitida inicialmente por COFECE conforme al Artículo 134 de la LFCE contra el AICM y a favor de una compañía de taxis, por prácticas discriminatorias de parte del AICM en favor de otras compañías de taxis[5]. En este mismo sentido, en diciembre de 2024 los tribunales de competencia habían iniciado ya un incidente de determinación de los daños y perjuicios a pagar por el AICM[6].

[1] Artículo 1910 del Código Civil Federal.- El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima.

[2] Expediente DE-21-2003 COFECO, Propimex, S.A. de C.V. v Coca Cola.

[3] COFECO v Baxter, Fresenius, Eli Lilly y Pisa. Jesús Eduardo Aguilar Cortés, “El papel de la reclamación de daños y perjuicio en el derecho de competencia económica en México”, Tirant lo Blanch, México, 2019.

[4]  Acción colectiva COFECE v Casa Marzam, Casa Saba, Fármacos Nacionales y Asociación de Distribuidores de Productos Farmacéuticos de la República Mexicana.

[5] Resolución DE-009-2014 COFECE, Servicio de Excelencia v Santaló Estudios y Proyectos (SEPSA), Sitio 300, Alfonso Méndez; Yellow Cab, Enrique Ruvalcaba; Porto Taxi, Jorge Espinosa; Nueva Imagen, Carlos Tepale, y Confort.

[6] El pasado 5 de diciembre, el Juzgado Especializado en Competencia Económica, encabezado por Jonathan Bass Herrera, abrió un incidente de liquidación de daños para determinar el monto que el AICM deberá pagar. Servicio de Excelencia argumentó que sufrió afectaciones directas, ya que no pudo incrementar su flota de unidades ni acceder a descuentos en tarifas entre 2009 y 2010, beneficios que sí obtuvieron otros permisionarios.

1.1          Marco normativo y otras fuentes

El sistema peruano de libre competencia se encuentra regulado en:

• La Constitución Política del Perú de 1993[1]: el artículo 61 de la Constitución establece que el Estado facilita y vigila la libre competencia, combate toda práctica que la limite y combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Agrega que ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
• El TUO del Decreto Legislativo 1.034[2]: el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1.034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, “TUO del DL 1.034”), es la norma encargada de prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores (control de conductas). Adicionalmente, aborda las labores de promoción de la competencia en los mercados (estudios de mercado, abogacía de competencia).
• La Ley 31.112[3]: la Ley de control previo de operaciones de concentración empresarial, y su Reglamento (Decreto Supremo 039-2021-PCM), establece un régimen de control de estructuras con la finalidad de promover la competencia efectiva y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. Es la primera norma de control previo transversal a todos los sectores económicos, vigente desde junio 2021, pues el Perú antes solo aplicaba este régimen al sector eléctrico.
• El Código Penal[4]: en junio 2023, la Ley 31.775 modificó el delito de abuso de poder de mercado, estableciendo sanciones penales contra las prácticas colusorias horizontales sujetas a la prohibición absoluta (cárteles duros).
• Otra normativa relevante: también resultan aplicables los siguientes dispositivos legales:
• La Ley 27.584[5], que regula el proceso contencioso administrativo, la cual resulta aplicable cuando un procedimiento en materia de libre competencia es impugnado ante el Poder Judicial.
• El TUO de la Ley 27.444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que se aplica supletoriamente en materia procesal o adjetiva a los procedimientos de libre competencia.
• El Texto Integrado del Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (el “INDECOPI”)[6], aprobado por Resolución 063-2021-PRE/INDECOPI.
• Lineamientos del INDECOPI: de manera complementaria, la Comisión está facultada para expedir Lineamientos y Guías que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta interpretación de las normas; y, en tal sentido, ha emitido a diciembre 2025, los siguientes lineamientos, en orden de publicación: (a) Lineamientos sobre Confidencialidad[7], (b) Guía de Estudios de Mercado[8], (c) Lineamientos para la interpretación de aspectos específicos de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas[9], (d) Guía del Programa de Clemencia[10], (e) Guía para combatir la concertación en las contrataciones públicas[11], (f) Guía de Asociaciones Gremiales y Libre Competencia[12], (g) Lineamientos del Programa de Recompensas[13], (h) Guía del Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia[14], (i) Lineamientos de Visitas de Inspección[15], (j) Guía informativa sobre acuerdos anticompetitivos entre empresas en el ámbito laboral[16], (k) Guía para identificar consorcios inusuales en las contrataciones públicas bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas[17], (l) Lineamientos sobre resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas[18], (m) Lineamientos para el Cálculo de Umbrales de Notificación[19], (n) Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración empresarial[20], y (o) la Cartilla informativa sobre el rol de la Superintendencia de Banco, Seguros y AFP en el control previo de operaciones de concentración empresarial[21]. Además, han sido publicados para comentarios los proyectos de (i) Guía de Colaboración entre Competidores para Prácticas sujetas a prohibición relativa^[22] y (ii) Instructivo Procedimental del Régimen de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial^[23].
• Precedentes[24]: la Sala y la Comisión han tenido oportunidad de emitir precedentes vinculantes para el análisis de determinados casos. Dichos criterios resultan mandatorios, sin perjuicio que los respectivos órganos puedan apartarse, pero debiendo motivar su decisión.

1.2          Diseño institucional

El sistema actual de promoción y protección de la libre competencia está a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. Contempla un modelo administrativo y judicial en el que un órgano instructor, la Dirección de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del INDECOPI (la “Dirección”), investiga y presenta casos ante un órgano resolutivo administrativo, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (la “Comisión”). Este último órgano resuelve en primera instancia si: (i) la conducta configura o no una práctica anticompetitiva, imponiendo las sanciones y medidas correctivas correspondientes, de ser el caso; o (ii) si una operación de concentración empresarial es aprobada, con o sin condiciones, o denegada. Posteriormente, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (la “Sala”) es el órgano resolutivo que resuelve en segunda instancia los recursos interpuestos contra las resoluciones de la Comisión.

Las decisiones de la Sala son susceptibles de ser recurridas vía demanda contencioso–administrativa ante el Poder Judicial, específicamente, en primera instancia, ante la Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo de la Corte Superior de Justicia. La decisión de este último órgano, a su vez, es recurrible, en apelación, ante la Sala Civil de la Corte Suprema y, en casación, ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.

1.3          Evolución del sistema

El origen del sistema de Derecho de la Competencia tuvo lugar en 1991, con la emisión del Decreto Legislativo 701. Esta norma estableció por primera vez la defensa de la libre competencia en el aparato normativo peruano de manera orgánica y estructurada (existieron algunas normas previas aisladas o carentes de técnica legislativa suficiente[25]). Posteriormente, se complementó en parte la normativa de libre competencia al incluirse en 1997 la Ley 26.876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, la cual incluía el control previo de concentraciones empresariales, pero únicamente en el sector eléctrico.

En el año 1992, se creó el INDECOPI mediante el Decreto Ley 25.868, la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI, encargándose de la observancia y aplicación del Decreto Legislativo 701.

Años más tarde, en 2008, se promulgó el Decreto Legislativo 1.034, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, norma vigente a la fecha, mediante la cual se derogó el Decreto Legislativo 701, estableciéndose una serie de novedades, entre las cuales se encuentran:

• La definición del objetivo de la norma, señalando que este consiste en sancionar las conductas anticompetitivas, promoviendo la eficiencia económica.
• La precisión de que la aplicación de la normativa de libre competencia para el caso de abusos de posición de dominio se restringía únicamente para abusos con efectos exclusorios en el mercado. No resultan sancionables los abusos de posición dominante con efectos explotativos (i.e. precios abusivos).
• El establecimiento de la regla de prohibición aplicable a las conductas (absoluta o per se y relativa o de la razón).
• La inclusión de diversas modalidades en las que se pueden desarrollar cada una de las prácticas anticompetitivas sancionables.
• La tipificación de prácticas colusorias verticales como supuesto específico de conductas anticompetitivas.
• La eliminación, en ese entonces, del régimen de sanciones penales para conductas anticompetitivas.
• El fortalecimiento e incorporación del Programa de Clemencia y los Compromisos de Cese, respectivamente.
• El mayor detalle sobre indemnización por daños y perjuicios causados por conductas anticompetitivas.
• El detalle de las facultades de investigación del órgano instructor y la Comisión.
• El detalle sobre medidas correctivas aplicables.

Como se puede ver, la norma desarrolló importantes cambios en la regulación de libre competencia en el Perú. Adicionalmente, se incluyeron algunas modificaciones adicionales a dicha ley en dos oportunidades. En primer lugar, el Decreto Legislativo 1.205, de septiembre de 2015, el cual introdujo los siguientes cambios:

• Precisiones con respecto a las prácticas colusorias horizontales bajo prohibición absoluta.
• Facultades del órgano instructor y la Comisión respecto de abogacías de la competencia.
• Detalle sobre el procedimiento a seguir para la solicitud de orden judicial en los casos en que la ley lo requiere.
• Aspectos detallados sobre el Programa de Clemencia y los Compromisos de Cese.
• Establecimiento de distintos supuestos de implementación de medidas correctivas.
• Inclusión del supuesto de reconocimiento de la comisión de infracciones con la aplicación de descuentos sobre la sanción aplicable.
• Inclusión de la figura del facilitador dentro del ámbito subjetivo de la norma, siendo este agente susceptible de ser sancionado (legitimado pasivo).
• Mejora de herramientas para la cooperación internacional de la autoridad de competencia.
• Incremento de las multas aplicables por incumplimiento de requerimientos, presentación de documentación falsa, ocultamiento de información o entorpecimiento del ejercicio de las funciones de la autoridad de competencia.
• Mayor detalle sobre aspectos para la indemnización de daños y perjuicios por razón de conductas anticompetitivas.

Posteriormente, se incluyeron las modificaciones dispuestas a través del Decreto Legislativo 1.396 de septiembre de 2018, el cual incorporó entre otros:

• La modificación y ampliación de determinados plazos en el marco de un procedimiento administrativo en materia de libre competencia.
• La modificación sobre aspectos vinculados con la información confidencial en el marco de dichos procedimientos.
• Detalles sobre el procedimiento para casos de indemnización de daños y perjuicios generados por conductas anticompetitivas.
• La implementación del Programa de Recompensas.
• Mayor detalle sobre los supuestos de suspensión del plazo para resolver en el marco del procedimiento administrativo en materia de libre competencia.

Por otro lado, respecto del control de concentraciones, en junio de 2021 entró en vigencia la Ley 31.112, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial. Esta norma incorporó el control de concentraciones en general, es decir, para todos los sectores, derogando la Ley 26.876, antigua norma de control de concentraciones aplicable únicamente al sector eléctrico[26], e incluyó algunas modificaciones al Decreto Legislativo 1034.

Finalmente, mediante Leyes 31.040 (2020) y 31.775 (2023) se introdujo y precisó el delito de Abuso de poder económico en el Código Penal, modificando el Decreto Legislativo 1.034 en lo referido al Programa de Clemencia; mientras que por Decreto Legislativo 1.728 (2026) se introdujeron algunas modificaciones menores al Decreto Legislativo 1.034, en particular, para eliminar la tasa administrativa por la presentación de solicitudes de medidas cautelares.

1.4          Tipos de conductas anticompetitivas

La normativa en materia de libre competencia sanciona las conductas anticompetitivas dividiéndolas en dos grandes tipos: (i) Abuso de Posición de Dominio, y (ii) Prácticas Colusorias (que, a su vez, se subdividen en Horizontales y Verticales).

La normativa contempla listas enunciativas o abiertas, sobre las modalidades de conductas que podrían configurar un Abuso de Posición de Dominio o una Práctica Colusoria.

Cabe resaltar que las conductas se analizan bajo dos reglas diferentes, de acuerdo con los artículos 8 y 9 del TUO del DL 1.034: (i) la Regla Per Se, según la cual se consideran prohibidas de manera absoluta determinadas conductas, porque se parte de la premisa de que no son capaces de generar beneficio alguno a los consumidores (i.e. fijación de precios entre competidores) y, por tanto, en estos casos, para verificar la existencia de una infracción administrativa, es suficiente que la autoridad acredite la conducta (y ya no sus efectos en el mercado); y (ii) la Regla de la Razón, según la cual se consideran prohibidas de manera relativa determinadas conductas, porque podrían estar justificadas y ser capaces de producir un balance pro-competitivo en el mercado (i.e. contratos de distribución exclusiva) y, por ende, en estos casos, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y también que esta genera efectos negativos netos -reales o potenciales- para la competencia y el bienestar de los consumidores.

1.5          Sujetos pasivos de las acciones de libre competencia

El TUO del DL 1.034 aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. Se aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa. La ley además se aplica a las personas naturales o jurídicas que, sin competir en el mercado en el que se producen las conductas materia de investigación, actúen como planificadores, intermediarios o facilitadores de una infracción sujeta a la prohibición absoluta (i.e. hub & spoke). Se incluye en esta disposición a los funcionarios, directivos y servidores públicos, en lo que no corresponda al ejercicio regular de sus funciones.

1.6          Extraterritorialidad

El TUO del DL 1.034 se rige por la Teoría de los Efectos y, en tal sentido, es aplicable a las conductas que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero.

1.7          Actos de la autoridad y exenciones

El artículo 2 del TUO del DL 1.034 no hace diferenciación sobre los agentes que pueden ser considerados como infractores de la normativa de libre competencia. En ese sentido, dentro del ámbito subjetivo[27], se incluyen expresamente a personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público, estatales o no, con o sin fines de lucro.

El alcance incluye además a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho mencionados. Asimismo, se señala expresamente que se puede sancionar a personas naturales o jurídicas que actúen como planificadores, considerando también a funcionarios públicos, directivos o servidores públicos, en todo aquello que no corresponda al ejercicio regular de sus funciones.

Sin perjuicio de lo señalado, el artículo 3 del DL 1.034 establece una exención, al señalar que se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la norma aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes (i.e. acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional) y no ante la autoridad de competencia.

Sobre el particular, la Sala emitió un precedente vinculante en su Resolución 479-2014/SC1-INDECOPI del 16 de abril de 2014[28], refiriéndose a la aplicación de la exención descrita. A juicio de la Sala, toda exención a la aplicación del DL 1.034 debe responder a una interpretación restrictiva o literal de otras normas legales. Específicamente, la Sala consideró lo siguiente:

• La referencia a los actos que son “consecuencia de una norma legal”, incluida en el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, debe entenderse como la necesidad de contar con autorización legal o incluso una obligación de realizar la conducta bajo análisis.
• Asimismo, a efectos de la aplicación del artículo 3 referido, deberá entenderse que la interpretación de la “norma legal” en la que se basa la exención debe ser restrictiva o literal, es decir, la norma debe autorizar claramente la conducta bajo análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras conductas.
• En el análisis de conductas que podrían ser susceptibles de ser consideradas como prácticas anticompetitivas, pero que a la vez podrían estar siendo autorizadas por una norma legal, deberán seguirse los siguientes pasos:
• Analizar, bajo una interpretación estricta o literal, si la “norma legal”, es decir, una norma distinta a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, autoriza o no una determinada conducta.
• Si en efecto la “norma legal” autoriza la conducta, la autoridad de competencia no podrá sancionarla, independientemente de si esta causa o no un daño anticompetitivo a terceros. Si fuera el caso que la “norma legal” autoriza una determinada conducta, pero se considera que existen indicios que esta está siendo ejercida de manera “irrazonable”, corresponde a la autoridad de competencia poner dichos hechos en conocimiento de la entidad competente de aplicar la “norma legal”.
• Si la conducta bajo análisis no es autorizada expresamente por la norma legal, la autoridad de competencia deberá analizarla bajo los criterios de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y los demás precedentes aplicables.

No obstante, mediante Casación 2035-2022 (Lima), la Corte Suprema de la República revocó esta Resolución 479-2014/SC1-INDECOPI, anulando la sanción impuesta por la Sala a dos sindicatos de trabajadores que utilizaron estrategias de boicot para limitar la competencia en el mercado laboral en el Puerto de Salaverry en Perú. Si bien la Corte Suprema no derogó expresamente el precedente vinculante antes citado, se entendería que este ha perdido vigencia, al haberse anulado formalmente la resolución que lo aprobó. Además, la Corte Suprema no siguió el razonamiento de la Sala que, como hemos indicado, proponía una interpretación restrictiva o literal de normas legales que puedan excluir al DL 1.034. Por el contrario, la Corte Suprema adoptó un análisis de corte teleológico o finalista de las normas laborales frente a la norma de competencia, indicando lo siguiente:

“[L]a correcta interpretación del artículo 2 del Decreto Legislativo N.º 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, es que los sindicatos no se encuentran dentro del ámbito subjetivo de aplicación de dicha Ley, dado a que con su creación no se pretende competir en el mercado, siendo su fin intrínseco la defensa de los derechos laborales de sus agremiados en una relación de subordinación frente a un empleador, todo ello garantizado por la propia Constitución (artículo 28) y los Convenios Internacionales de la materia (Número 87 de la OIT).”

[1] Disponible en: https://www.congreso.gob.pe/constitucionyreglamento/.

[2] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/normas-legales/6088289-111-2024-pcm.

[3] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/normas-legales/1736208-31112.

[4] Disponible en: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/MTA2NDUx/pdf/31775-LEY.

[5] Disponible en: https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/#/detallenorma/H817703.

[6] Disponible en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/3288494/3.2.Texto%20integrado%20ROF%20Indecopi%20%28vigente%29.pdf.pdf.

[7] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/normas-legales/2066201-027-2013-clc-indecopi.

[8] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/2067535-guia-de-estudios-de-mercado.

[9] Disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3898344/CLC%20-%20Lineamientos%20para%20la%20interpretaci%C3%B3n%20de%20aspectos%20espec%C3%ADficos%20de%20la%20Ley%20de%20Represi%C3%B3n%20de%20Conductas%20anticompetitivas.pdf.

[10] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/2067481-guia-del-programa-de-clemencia.

[11] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/2067475-guia-de-compras-publicas.

[12] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/2067464-guia-de-asociaciones-gremiales-y-libre-competencia.

[13] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/2115567-lineamientos-del-programa-de-recompensas.

[14] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/2115530-guia-de-programas-de-cumplimiento-de-las-normas-de-libre-competencia.

[15] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/2115561-lineamientos-de-visitas-de-inspeccion.

[16] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/2115541-guia-informativa-sobre-acuerdos-anticompetitivos-entre-empresas-en-el-ambito-laboral.

[17] Disponible en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/6861713/5935812-guia-para-identificar-consorcios-inusuales-en-las-contrataciones-publicas.pdf?v=1732829317.

[18] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/2115578-lineamientos-sobre-resarcimiento-a-consumidores-por-conductas-anticompetitivas.

[19] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/1945863-lineamientos-para-el-calculo-de-los-umbrales-de-notificacion.

[20] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/3862900-lineamientos-para-la-calificacion-y-analisis-de-las-operaciones-de-concentracion-empresarial.

[21] Disponible en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/7426125/6327253-cartilla-informativa-sbs-indecopi.pdf?v=1735319052.

[22] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/7116296-proyecto-de-guia-de-colaboracion-entre-competidores-para-practicas-sujetas-a-prohibicion-relativa.

[23] Disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informes-publicaciones/7211527-proyecto-de-instructivo-procedimental-del-regimen-de-control-previo-de-operaciones-de-concentracion-empresarial.

[24] Para acceder a las resoluciones del Indecopi ver: https://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/.

[25] Para una revisión detallada de los antecedentes normativos primigenios de la legislación de libre competencia en el Perú, ver: Gagliuffi, Ivo. (2006). Viaje a la semilla: ¿cómo era regulada la libre competencia en el Perú hasta antes del Decreto Legislativo 701? (2006). En: Universidad de Lima (Ed.), Libro Homenaje Facultad de Derecho (pp. 133-162). Fondo Editorial Universidad de Lima.

[26] Cabe señalar que previamente el Poder Ejecutivo, durante el interregno parlamentario, promulgó el Decreto de Urgencia 013-2019, mediante el cual se establecía por primera vez de manera transversal el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial; sin embargo, fue derogado por la Ley 31.112, antes de que entrara en vigencia.

[27] Por “ámbito subjetivo” nos referimos al conjunto de sujetos pasivos sobre los que puede recaer la aplicación de la normativa de competencia.

[28] Disponible en: https://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/getDoc?docID=workspace://SpacesStore/220fb8aa-055c-47b3-b046-f3972b402e83.

El artículo 46 del TUO del DL 1.034 clasifica a las sanciones en multas por infracciones “leves”, “graves” o “muy graves”. Las multas por infracciones leves pueden ascender a quinientas (500) UIT[1] (USD 800.000.- aproximadamente[2]), las por infracciones graves a mil (1.000) UIT (USD 1. 600.000.- aproximadamente), mientras que las por infracciones muy graves incluso pueden ser superiores a este último monto.

Todo lo anterior, siempre y cuando la multa no supere un porcentaje determinado de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas durante el ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión (8% para infracciones “leves”, 10% para infracciones “graves”, y 12% para infracciones “muy graves”).

En caso de que se trate de colegios profesionales o gremios de empresas, o agentes económicos que hubieran iniciado sus actividades después del 1 de enero del ejercicio anterior a la decisión que impone la multa, esta no podrá superar en ningún caso las mil (1.000) UIT (USD 1.600.000.- aproximadamente).

Adicionalmente, se puede imponer una multa de hasta cien (100) UIT (USD 160.000.- aproximadamente) a personas naturales, ya sean representantes legales o integrantes de los órganos de dirección o administración, según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas.

Por otro lado, es posible la imposición de multas ante la presentación de información falsa, el ocultamiento, destrucción o alteración de información requerida por los órganos de competencia, el incumplimiento injustificado de los requerimientos de información, la negativa a comparecer o el entorpecimiento del ejercicio de las funciones de los órganos de competencia. Estas multas pueden ascender a mil (1.000) UIT (USD 1.600.000.- aproximadamente) siempre que no superen el 10% de las ventas o ingresos brutos del infractor o su grupo económico correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la decisión de la Comisión.

[1] La UIT es la Unidad Impositiva Tributaria, la cual es empleada en el Perú para calcular el monto de tasas administrativas o multas. La UIT se actualiza anualmente. Para el 2026 se ha fijado en PEN 5.500 (aproximadamente USD 1.600).

[2] Calculado al día (16/03/2025), se aplicó un tipo de cambio de 3,44 soles por dólar aproximadamente, considerando este valor como un promedio debido a la variabilidad del tipo de cambio.

En el Perú, al momento de la redacción de este documento, no existen proyectos de ley en materia de libre competencia que se encuentren siendo tramitados en el Congreso de la República. No obstante, existen proyectos que buscan modificar el régimen económico de la Constitución u otorgar rango constitucional al INDECOPI cuyo contenido podría impactar en la aplicación de las normas de libre competencia^[1]. Sin embargo, no se observa un apoyo significativo a estas iniciativas. Las últimas modificatorias efectivas en la regulación sobre la materia fueron la aprobación de la Ley 31.112 (2021), que establece el control de fusiones, la de la Ley 31.775 (2023), que especifica el delito de abuso de poder económico y el Decreto Legislativo 1.728 (2026), que elimina la necesidad de pagar de una tasa para la solicitud de medidas cautelares, y también un artículo que indicaba que las partes podrían asumir los costos de las actuaciones probatorias ordenadas por la autoridad (algo que, en la práctica, no sucedía).

[1] Al respecto, el 20 de noviembre de 2025, el Pleno del Congreso de la República aprobó en primera votación el dictamen que propone la Ley de reforma constitucional que eleva al INDECOPI al rango de organismo constitucional autónomo. Para convertirse en ley, esta iniciativa originalmente debía ser ratificada mediante referéndum. Sin embargo, el 4 de diciembre de 2025, el Pleno aprobó la reconsideración para someter nuevamente a debate el dictamen. Con ello, la iniciativa deberá pasar nuevamente a discusión y eventual aprobación del Congreso.

4.1          Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia[1]

• Composición: la Dirección es el órgano con autonomía técnica a cargo del inicio e instrucción del procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas regulado por el TUO del DL 1.034. Asimismo, es el encargado de ejercer las acciones de ordenación, instrucción e investigación sobre las operaciones de concentración empresarial sometidas a los procedimientos previstos por la Ley 31.112. Se encuentra a cargo de un Director Nacional.
• Designación: el Director Nacional es designado por la Gerencia General del INDECOPI (artículo 13 del Reglamento de Organización y Funciones del INDECOPI).
• Período: ilimitado, desempeñándose a tiempo completo y dedicación exclusiva.
• Remoción:
• Por decisión de la Gerencia General.
• Renuncia voluntaria aceptada por el Gerente General del INDECOPI.
• Número de profesionales: actualmente, la Dirección cuenta con aproximadamente cuarenta y cinco (45) funcionarios.
• Unidades internas: si bien la Dirección no cuenta formalmente con subáreas, existen tres (3) grandes equipos (Divisiones) en función a su especialidad: control de conductas, control de estructuras y promoción de la competencia.
• Facultades: la Dirección cuenta con amplias facultades para el ejercicio de sus funciones. Entre ellas, se destacan: (i) la realización de investigaciones preliminares, (ii) el inicio de oficio de procedimientos de investigación y sanción de conductas anticompetitivas, y la instrucción del procedimiento, (iii) solicitar a la Comisión el dictado de medidas cautelares, (iv) realizar estudios y publicar informes, (v) elaborar propuestas de Lineamientos, y (vi) realizar actividades de capacitación y difusión de la normativa de libre competencia.

Asimismo, para el desarrollo de sus actividades de investigación, la Dirección tiene facultades para: (i) realizar visitas de inspección (dawn raids) con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o agentes económicos; (ii) exigir la exhibición de todo tipo de documento, como correspondencia interna y externa, y registros magnéticos o electrónicos; (iii) citar e interrogar a las personas investigadas  o sus funcionarios; (iv) requerir, previa autorización judicial, copia de la correspondencia privada contenida en archivos físicos o electrónicos; y (v) solicitar autorización judicial para el levantamiento del secreto de las comunicaciones (incluyendo la captura de teléfonos móviles y otros dispositivos, monitoreo de llamadas y copia de mensajes personales enviados o recibidos con cualquier aplicación).

Al respecto, estas facultades de investigación permiten a la Dirección contar con diversas herramientas con el objetivo de obtener medios probatorios que acrediten la existencia de cárteles en el Perú. Asimismo, la posibilidad de requerir correspondencia privada y levantar el secreto de las comunicaciones facilita la labor de la autoridad con la adopción de nuevas tecnologías utilizadas por los agentes económicos para planificar, ejecutar y monitorear estos acuerdos ilegales.

4.2          Comisión de Defensa de la Libre Competencia

• Composición: está compuesta por cuatro (4) miembros, uno de los cuales la preside. El Vicepresidente reemplaza al Presidente en los casos de ausencia o impedimento temporal. Los comisionados deben contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional y cinco (5) años de experiencia en temas afines a la materia de competencia de la respectiva Comisión. Al igual que la Sala y la Dirección, los comisionados gozan de autonomía técnica.
• Designación: los comisionados son designados por el Consejo Directivo del INDECOPI, previa opinión del Órgano Consultivo.
• Periodo: el período de designación es de cinco (5) años, pudiendo ser designados por un período adicional.
• Vacancia:
• Fallecimiento
• Incapacidad permanente.
• Renuncia aceptada.
• Impedimento legal sobreviniente a la designación.
• Remoción por falta grave o por causa aprobada por el Órgano Consultivo.
• Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones consecutivas o cinco (5) no consecutivas en el período de un (1) año.
• Número de profesionales: está conformada por cuatro comisionados.

4.3          Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual

• Composición: la Sala es un órgano con autonomía técnica y funcional especializado en competencia, la cual se encuentra conformada por cinco (5) vocales, en cuya composición deberá procurarse un colegiado multidisciplinario.
• Designación: son designados por Resolución Suprema, refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, a propuesta del Consejo Directivo del INDECOPI, previa opinión del Órgano Consultivo. Son requisitos para ser designado Vocal contar con una reconocida solvencia e idoneidad profesional y con cinco (5) años de experiencia en temas afines a la materia de competencia de la respectiva Sala.
• Período: el período de designación de los vocales es de cinco (5) años, pudiendo ser designados por otro adicional. Si al término del período no se realiza la designación del nuevo Vocal, el Vocal saliente se mantendrá en sus funciones hasta por un plazo máximo de tres (3) meses posteriores al vencimiento.
• Vacancia:
• Fallecimiento
• Incapacidad permanente.
• Renuncia aceptada.
• Impedimento legal sobreviniente a la designación.
• Remoción por falta grave o por causa aprobada por el Órgano Consultivo.
• Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones consecutivas o cinco (5) no consecutivas en el período de un año.

[1] Si bien el TUO del DL 1.034 habla de “Secretaría Técnica”, el artículo 96 del “Texto Integrado del Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual” crea la “Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia”, y el artículo 97 le asigna a este órgano la tarea de “Ejercer las funciones de Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia”.

5.1          Normativa aplicable

Las prácticas de abuso de una posición de dominio son analizadas de acuerdo con el artículo 10 del TUO del DL 1.034. En particular el artículo 10.1 de dicha norma dispone que el abuso de posición de dominio existe cuando un agente dominante en el mercado relevante utiliza su posición para restringir indebidamente la competencia, con el ánimo de obtener beneficios, perjudicando a competidores reales o potenciales, ya sea directos o indirectos. Lo anterior, en la medida que la conducta abusiva no hubiera sido posible de no mediar la existencia de posición de dominio.

Por su parte, según el artículo 10.4 del TUO del DL 1.034, las prácticas de abuso de una posición de dominio tienen una prohibición relativa, por lo que, conforme al artículo 9 del mismo texto normativo, para acreditar la existencia de una infracción la autoridad debe verificar la conducta y que esta tiene o podría tener efectos negativos sobre la competencia y el bienestar del consumidor.

Las conductas potencialmente abusivas se analizan, por lo tanto, aplicando el estándar de la llamada Regla de la Razón.

5.2          Posición dominante

De acuerdo con el artículo 7.2 del TUO del DL 1.034, la mera tenencia de una posición de dominio no constituye una conducta ilícita. Asimismo, según el artículo 7.1 del mismo texto, se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o la demanda en dicho mercado. Lo anterior, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:

• Una participación significativa en el mercado relevante.
• Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
• El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
• El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro, así como a redes de distribución.
• La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.
• La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de estos.

5.3          Conductas de abuso de posición de dominio

El TUO del DL 1.034 solo considera como conductas abusivas aquellas que pueden tener efecto exclusorio (en sentido contrario, no se sancionan los abusos que tienen efectos estrictamente explotativos, como sí ocurre en determinadas jurisdicciones). En particular, el artículo 10.2 considera una lista enunciativa de ese tipo de conductas, tales como: negativa injustificada de trato, aplicación de condiciones comerciales desiguales para prestaciones equivalentes (discriminación), sujetar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que no guardan relación con el objeto de tales contratos (ventas atadas), imponer contratos de distribución o venta exclusiva o cláusulas de no competencia que no estén justificados, utilizar de forma abusiva y reiterada procesos judiciales o administrativos orientados a restringir la libre competencia (litigación predatoria), entre otros.

En general serán consideradas prácticas abusivas aquellas que impidan o dificulten la entrada o permanencia a competidores actuales o potenciales, por razones distintas a una mayor eficiencia económica.

5.4          Estándar de evaluación de las conductas

En diversas resoluciones la Sala ha definido la secuencia de análisis en casos de abuso de posición de dominio[1]. Esto ha sido recogido en los Lineamientos para la Interpretación de Aspectos Específicos de la Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas[2] que dispone las condiciones concurrentes según el siguiente detalle:

• Definir el mercado relevante en el que se desarrolla la práctica potencialmente abusiva.
• Determinar si alguna de las partes denunciadas ostenta posición de dominio.
• Establecer si la conducta denunciada se encuentra acreditada.
• Ponderar los objetivos restrictivos de la competencia frente a las justificaciones basadas en eficiencias pro competitivas, y si el balance es positivo no se podrá configurar una infracción.

De acuerdo con diversos pronunciamientos de la Comisión y la Sala, no es necesario verificar la existencia de efectos de exclusión efectivos, basta con acreditar que la conducta puede tener potencialmente tales efectos.

5.5          Tendencias

La mayor parte de los procedimientos por abuso de posición dominante han sido iniciados por denuncias de parte, es decir, por agentes económicos privados, y no por acciones de oficio por parte de la Dirección. En años recientes, no obstante, se ha mostrado una iniciativa en investigar y perseguir de oficio posibles casos de abuso de posición de dominio.

[1] Por ejemplo, ver las Resoluciones N° 0589-2015/SDC-INDECOPI, N° 0460-2016/SDC-INDECOPI y N°0266-2025/SDC-INDECOPI, disponibles en: https://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/tribunal.seam.

[2] Comisión de Defensa de la Libre Competencia (2016) Lineamientos para la Interpretación de Aspectos Específicos de la Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas, Sección 2.1, publicado mediante Resolución Nº 129-2016-INDECOPI/COD. Disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3898344/CLC%20-%20Lineamientos%20para%20la%20interpretaci%C3%B3n%20de%20aspectos%20espec%C3%ADficos%20de%20la%20Ley%20de%20Represi%C3%B3n%20de%20Conductas%20anticompetitivas.pdf

6.1          Normativa aplicable

El régimen legal aplicable descrito en el artículo 11 del TUO del DL 1.034 establece que será una práctica colusoria “horizontal” cualquier acuerdo, decisión, recomendación o práctica concertada realizada por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Ejemplos de estas, enumerados en la misma ley, son la concertación sobre o para:

• La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicios.
• La limitación o control de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones.
• El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas.
• La calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor.
• La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situaciones desventajosas frente a otros.
• La subordinación injustificada de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
• La negativa injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios.
• Obstaculizar injustificadamente la entrada o permanencia de un competidor a un mercado, una asociación o una organización de intermediación.
• La distribución o venta exclusiva e injustificada.
• Presentar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.
• Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

Asimismo, la norma determina que existen algunas de estas conductas que siempre son especialmente dañinas para la competencia y el mercado, las cuales son conocidas como “hardcore cartels” o “cárteles duros”. En ese caso, el artículo 11.2 del TUO del DL 1.034 establece que constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales intermarca (i.e. entre agentes económicos que no pertenezcan a un mismo grupo económico) que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto:

• Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
• Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
• El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
• Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.

El resto de las prácticas colusorias, en consecuencia, serían prohibiciones relativas (artículo 11.3 del TUO del DL 1.034).

6.2          Prescripción

El plazo de prescripción para este tipo de conductas es de cinco (5) años desde el último acto de ejecución de la conducta infractora. Cabe señalar que la prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Dirección relacionado con la investigación de la infracción y que sea puesto en conocimiento del presunto responsable.

6.3          Programa de Clemencia

Esta figura se prevé en la normativa peruana a través del denominado Programa de Clemencia. Este consiste en que, antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, cualquier persona podrá solicitar que se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a detectar y acreditar la existencia de una práctica colusoria, así como sancionar a los responsables (artículo 26.1 TUO del DL 1.034).

Si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción, solo el primero que haya aportado elementos de prueba respecto de la existencia de la conducta anticompetitiva y de la identidad de los infractores será beneficiado con la exoneración total (Clemencia de Tipo A)[1]. Lo anterior, salvo que la Dirección ya cuente con indicios de la existencia de la práctica colusoria, en cuyo caso la Dirección evaluará prudencialmente el monto de la reducción, entre un 50% y el 100% de la multa aplicable, dependiendo de la utilidad y eficacia de la información aportada (Clemencia de Tipo B)[2].

Otros agentes económicos que aporten información relevante podrán ser beneficiados con la reducción de la multa (Clemencia de Tipo C)[3], si dicha información aporta un valor agregado significativo a las actividades de instrucción y sanción de la Dirección y la Comisión (artículo 26.3 TUO del DL 1.034).

Para la reducción de multa, el TUO del DL 1.034 contempla los siguientes rangos:

• El segundo solicitante podrá recibir una reducción entre el 30% y el 50% de la multa que hubiese resultado aplicable.
• El tercer solicitante podrá recibir una reducción entre el 20% y el 30%.
• Los solicitantes subsiguientes podrán recibir una reducción máxima del 20%.

Algunos de los requisitos para participar en el programa de clemencia son: (i) que la persona natural o jurídica haya participado del cártel; y (ii) que presente su colaboración plena con las actividades de investigación de la autoridad. En ese sentido, se requerirá que aporte información relevante para la acreditación de la conducta, y que mantenga un deber de colaboración durante todo el procedimiento. La Comisión, en agosto de 2017, publicó la Guía del Programa de Clemencia, en donde detalla varios aspectos adicionales respecto del programa[4].

6.4          Sanciones particulares

De acuerdo con la Vigésima Tercera Disposición Complementaria Final del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30.225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF[5], si el INDECOPI califica una práctica anticompetitiva realizada en el marco de una contratación con el Estado como una infracción muy grave y ese extremo de la resolución final queda firme, entonces el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) inscribe a los infractores en el registro de inhabilitados para contratar con el Estado, y estos se mantendrán en el mismo por el plazo de un (1) año.

6.5          Criminalización

El 7 de junio de 2023, se publicó la Ley 31.775, mediante la cual se modificó el artículo 232 del Código Penal, sobre el delito de Abuso del poder económico, dentro de los delitos contra el orden económico[6]. Con esta modificación, las prácticas colusorias horizontales sujetas a la prohibición absoluta (cárteles duros) podrían ser sancionadas no solo en sede administrativa, sino también en sede judicial penal, pudiendo ser procesadas de manera individual las personas naturales involucradas en el presunto delito. La Ley N° 31.775 ha previsto, no obstante, que los beneficiarios de la exoneración total bajo el Programa de Clemencia, podrán beneficiarse también de la inmunidad en sede penal.

6.6          Tendencias

La Comisión ha desempeñado una amplia labor en la detección de prácticas colusorias horizontales, específicamente, la detección de hardcore cartels, cuyas sanciones han sido generalmente confirmadas por la Sala en segunda instancia administrativa. Asimismo, el programa de clemencia ha venido cumpliendo un rol relevante para la detección de este tipo de conductas. Sin perjuicio de ello, en el mediano plazo deberá analizarse el impacto que ha tenido la criminalización de cárteles y el otorgamiento de inmunidad penal a los beneficiarios de la exoneración total en un programa de clemencia, según la Ley 31.775 del año 2023.

[1] Véase: Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (2017), “Guía del Programa de Clemencia”. Sección 3.1.: Exoneración de la sanción.

[2] Ídem.

[3] Véase: Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (2017), “Guía del Programa de Clemencia”. Sección 3.2.: Reducción de la sanción.

[4] Al respecto, ver la Guía del Programa de Clemencia, disponible en:
https://www.INDECOPI.gob.pe/documents/1902049/3761587/Gu%C3%ADa+del+Programa+de+Clemencia.pdf

[5] Ley de Contrataciones del Estado. “Vigésima Tercera Disposición Complementaria Final.- Prácticas Anticompetitivas en contrataciones del Estado.- En el marco de lo regulado en la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, cuando el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) determina una infracción a dicha Ley calificada como muy grave y la sanción quede firme, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) procede a la inscripción de los infractores en el registro de inhabilitados o el que haga sus veces para contratar con el Estado por el plazo de un año”.

[6] Código Penal “Artículo 232.- Abuso del poder económico. El que participa en acuerdo o práctica anticompetitiva sujeto a una prohibición absoluta establecida en el Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, o norma que lo sustituya, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 2 y 4.”

7.1          Normativa aplicable

La regulación aplicable a estas conductas se encuentra descrita en el artículo 12 del TUO del DL 1.034, que señala que son prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de una misma cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

Al respecto, la norma indica que estas conductas ilícitas verticales podrán consistir en los supuestos tipificados para los casos de abuso de posición de dominio y para los casos de prácticas colusorias horizontales.

Adicionalmente, establece que esta práctica anticompetitiva requiere que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera previa a la realización de la conducta, posición de dominio en el mercado relevante.

Al igual que las conductas de abuso de posición de dominio, las prácticas colusorias verticales se rigen por una prohibición relativa y, por tanto, se analizan conforme a la Regla de la Razón.

7.2          Prescripción

Al igual que las prácticas colusorias horizontales, el plazo de prescripción para este tipo de conductas es de cinco (5) años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora. Debemos recordar una vez más que la prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Dirección relacionado con la investigación de la infracción, y que sea puesto en conocimiento del presunto responsable.

7.3          Facultades específicas

Estas facultades son las mismas que aplican para la investigación y detección de las conductas de abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales.

7.4          Programa de Clemencia

De acuerdo con la Guía del Programa de Clemencia (2017), la delación compensada no es aplicable para este tipo de conductas.

7.5          Tendencias

La Comisión no ha impulsado mayormente investigaciones en materia de prácticas colusorias verticales. Ello fue reseñado en el Peer Review sobre Derecho y Política de Competencia en el Perú, elaborado por la OCDE y el Banco Interamericano de Desarrollo en 2018[1].

[1] Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/PERU-Peer-Reviews-of-Competition-Law-and-Policy-2018.pdf

8.1          Normativa aplicable

El Decreto Legislativo 1.044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (“DL 1.044”), de 26 de julio de 2008, regula el sistema de leal competencia y reprime aquellos actos de competencia desleal que tengan como efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Sus disposiciones son aplicables a toda persona natural o jurídica que oferte o demande bienes o servicios en el mercado, que realice conductas que produzcan o puedan producir efectos en territorio peruano, aun cuando el acto se haya originado en el extranjero.

En cuanto a las conductas, para que un acto sea considerado desleal, basta que contravenga la Cláusula General prevista en el artículo 6º del DL 1.044, es decir, que sea objetivamente contrario a la buena fe empresarial, siendo esta premisa la que tipifica en esencia los actos desleales.

En tal sentido, la deslealtad de la conducta concurrencial se va a determinar en atención a que dicha conducta no responde a su propia eficiencia, sino a un actuar vulnerando las exigencias de la buena fe objetiva. De esta manera, se consideran como actos contrarios a las exigencias de la buena fe empresarial (desleales) a aquellos que tienen como consecuencia que un competidor adquiera una mejor posición competitiva -atraiga clientes o proveedores-. Esto, mediante actuaciones que no se basen en el esfuerzo empresarial propio, sino que sean en esencia actuaciones obstruccionistas contra terceros competidores.

8.2          Clasificación (tipos de conductas)

El legislador ha considerado conveniente consignar, adicionalmente a la tipificación propia de los actos desleales contenida en la Cláusula General, un listado enunciativo o ejemplificativo de éstos, a fin de orientar a los administrados con mayor certeza sobre las conductas que se entienden que infringen dicha Cláusula General, para lo cual emplea la siguiente clasificación:

• Actos que afectan la transparencia del mercado: actos de Engaño; actos de Confusión;
• Actos vinculados a la reputación de otro agente económico: actos de Explotación Indebida de la Reputación Ajena; actos de Denigración; actos de Comparación y Equiparación Indebida;
• Actos que alteran de forma indebida la posición competitiva: actos de Violación de Secretos Empresariales; actos de Violación de Normas (que incluyen la violación del principio constitucional de subsidiariedad estatal en el desarrollo de actividades económicas en el mercado); actos de Sabotaje Empresarial;
• Actos desarrollados mediante la actividad publicitaria: actos contra el Principio de Autenticidad; actos contra el Principio de Legalidad; actos contra el Principio de Adecuación Social.

Cabe resaltar que, a nivel jurisprudencial, lo cierto es que el INDECOPI admite o encausa las denuncias por actos de competencia desleal empleando alguna de las mencionadas conductas contenidas en la lista enunciativa, estableciéndose una serie de supuestos contenidos en el DL 1.044 que deben cumplirse para que sean considerados desleales. Por su parte, la figura de la Cláusula General es utilizada cuando la conducta denunciada tiene características propias y atípicas que no se asemejan a alguna de las figuras infractoras ya enunciadas en la normativa, es decir, que es aplicada de manera residual[1].

8.3          Autoridad Competente

La autoridad competente para conocer los casos en esta materia es la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI, en primera instancia administrativa, y la Sala como segunda instancia administrativa.

8.4          Procedimiento

El procedimiento puede iniciarse por iniciativa de oficio o por denuncia de parte, luego de lo cual el denunciado presentará sus descargos para que procedan a actuarse los medios probatorios que se consideren oportunos y se emita resolución final. La primera instancia resuelve en un plazo máximo aproximado de doscientos cinco (205) días hábiles y, de existir apelación sobre dicha resolución, la segunda instancia resuelve en un plazo máximo de ciento veinte (120) días hábiles, de conformidad con el DL 1.044.

8.5          Sanciones

En caso de encontrar responsabilidad en el infractor, la autoridad podrá imponer una multa de hasta setecientas (700) UIT (USD 1.120.000.- aproximadamente) por infracción, siempre que no se supere el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión.

[1] Ver Resoluciones Nº 25-2022/SDC-INDECOPI, Nº 86-2021/SDC-INDECOPI, Nº 98-2018/SDC-INDECOPI, Nº 235-2017/SDC-INDECOPI y Nº 3156-2012/SDC-INDECOPI.

9.1          Normativa aplicable

Ley 31.112, que Establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial, fue publicada el 7 de enero de 2021 y entró en vigor el 14 de junio de 2021. Esta norma reemplazó al Decreto de Urgencia 013-2019 del Poder Ejecutivo, publicado el 19 de noviembre de 2019, que introdujo, por primera vez, un régimen general de control de concentraciones empresariales en el Perú. La Ley 31.112 derogó, además, la Ley 26.876, ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, que estableció el control de operaciones de concentración solo al sector eléctrico peruano, desde 1993.

La Ley 31.112 fue reglamentada por Decreto Supremo 039-2021-PCM, en marzo 2021. Dicho reglamento, entre otras cosas: (i) estableció un procedimiento ordinario y otro simplificado para la notificación de operaciones de concentración; (ii) definió el ámbito de cálculo de los umbrales económicos para determinar la obligación de notificar; (iii) reguló el procedimiento para la revisión de condiciones; y (iv) estableció las circunstancias especiales que pueden justificar una investigación de oficio de operaciones que no tienen la obligación de notificar.

De manera complementaria, la Comisión ha aprobado y publicado Lineamientos para el Cálculo de Umbrales de Notificación (“Lineamientos para el Cálculo de Umbrales”)[1], que establecen los detalles del cálculo de los umbrales económicos que determinan si una operación debe ser notificada de manera obligatoria o no. Asimismo, recientemente la Comisión aprobó los Lineamientos para la Calificación y Análisis de las Operaciones de Concentración (“Lineamientos para la Calificación de Concentraciones”)[2].

9.2          Autoridades

La autoridad en materia de competencia para la aplicación de la Ley 31.112 es la Comisión. Sin embargo, tratándose de operaciones de entidades que captan depósitos del público, tales como bancos e instituciones financieras, se requiere la aprobación conjunta de la Comisión en materia de competencia, y de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), según sus atribuciones. Asimismo, en la medida que una operación de concentración entre entidades que captan depósitos del público revista un riesgo sistémico para la estabilidad del sistema bancario y financiero, solo se requerirá la aprobación de la SBS[3]. De otro lado, en los casos en los que una operación involucre agentes económicos cuyas actividades hayan sido autorizadas por la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), se requerirá la aprobación conjunta de la Comisión, en materia de competencia, y de la SMV según sus atribuciones.

9.3          Operaciones de concentración notificables

De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 31.112, las operaciones de concentración bajo el ámbito de dicha norma corresponden a todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella. Dichas concentraciones pueden producirse a consecuencia de las siguientes operaciones (ver Tabla N° 1):

Tabla N° 1
Hipótesis de operaciones de concentración empresarial
cubiertas por la Ley 31.112

Asimismo, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 31.112, las operaciones de concentración bajo el ámbito de aplicación de la norma son todas aquellas que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional. Esto también incluye actos de concentración que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país, es decir, debe existir un nexo geográfico con los mercados nacionales.

9.4          Umbrales de notificación obligatoria

Una operación que califique como una concentración empresarial y tenga nexo geográfico en el Perú, debe ser notificada de manera obligatoria a la Dirección de manera previa a su materialización, siempre y cuando se cumplan de manera concurrente los siguientes umbrales económicos[5]:

• Umbral Conjunto: la suma del valor de ventas o ingresos brutos anuales generados en el Perú (primera hipótesis), o el valor contable de los activos en el Perú (segunda hipótesis), de (i) el agente económico adquiriente y su grupo económico; junto con (ii) el del agente económico adquirido y su grupo económico (en el caso de fusiones, o acuerdos asociativos); o del agente económico adquirido y de los agentes sobre los cuales este ejerza control (en el caso de adquisiciones de acciones o derechos); correspondiente al ejercicio fiscal anterior al de la operación; debe ser igual o mayor a ciento dieciocho mil (118.000) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), aproximadamente USD 177 millones; y,
• Umbral Individual: el valor de ventas o ingresos brutos anuales generados en el Perú (primera hipótesis), o el valor contable de los activos en el Perú (segunda hipótesis), de al menos dos de las empresas involucradas en la operación (consideradas cada una de forma individual), correspondiente al ejercicio fiscal anterior al de la operación; debe ser igual o mayor a dieciocho mil (18.000) UIT, aproximadamente USD 27 millones[6].

El Reglamento y los Lineamientos para el Cálculo de Umbrales, establecen el ámbito de información y los detalles para su cómputo.

Por ejemplo, tratándose de operaciones que consistan en la compra de derechos que implican la toma de control de un agente económico por otro previamente independiente, los umbrales deben considerar las ventas, ingresos brutos, o activos a valor contable del agente adquiriente y su grupo económico en el Perú, así como del agente adquirido y solo los agentes sobre los que este último ejerce control[7].

Asimismo, en el caso del cálculo de umbrales por activos, se aplica una excepción para determinar si los activos están ubicados en el Perú. En particular, los Lineamientos para el Cálculo de Umbrales disponen que si las ventas atribuibles a un activo en particular se destinan en más del 50% al extranjero (exportaciones), se considerará que dicho activo no está ubicado en el Perú y, por lo tanto, su valor contable no será tomado en cuenta para efectos del cálculo de umbrales[8]. Esta excepción busca ser coherente con el tratamiento del cálculo de umbrales por ventas o servicios, que consideran el lugar donde se entrega o presta el servicio, independientemente del domicilio del prestador.

9.5          Notificación voluntaria e investigación de oficio

El numeral 6.4 del artículo 6 de la Ley 31.112 dispone que la Dirección podrá actuar de oficio en los casos en que hubiera indicios razonables para considerar que la operación de concentración puede generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante.

De esta manera, la Ley 31.112 establece que la notificación de la operación es voluntaria para las partes cuando las empresas involucradas no alcancen los umbrales establecidos en el numeral 1 del artículo 6 de la norma.

Una lectura conjunta de estas disposiciones implica que la Dirección tiene facultades para investigar de oficio los efectos de una operación que satisfaga las condiciones de cambio de control entre agentes económicos y nexo geográfico, pero que no alcance los umbrales económicos previstos en la legislación. Asimismo, el marco legal brinda al administrado la posibilidad de efectuar una notificación de carácter voluntario, en caso de que considere que existen indicios razonables de que la operación pueda generar una posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante.

Sin embargo, la revisión de oficio no puede ser activada de manera arbitraria, sino que se encuentra comprendida bajo una serie de parámetros orientados a identificar indicios razonables sobre la creación de una posición de dominio o una restricción significativa a la competencia en los mercados relevantes involucrados. Así, la Dirección solo puede iniciar el procedimiento de revisión de oficio de una operación de concentración empresarial hasta un (1) año después de su cierre formal[9].

Finalmente, esta revisión de oficio supone que la autoridad acredite la existencia de circunstancias especiales en las que se identifique indicios razonables de que la Operación puede generar una posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante.

Al respecto, el Reglamento prevé una lista abierta de circunstancias especiales, señalando algunos ejemplos que se detallan a continuación:

“Artículo 23. Criterios y parámetros para la actuación de oficio de la Secretaría Técnica ante operaciones de concentración empresarial

23.2 Se consideran circunstancias especiales, los supuestos detallados a continuación, entre otros:

• Las operaciones de concentración empresarial horizontal realizadas en mercados concentrados.
• Las operaciones de concentración empresarial horizontal que involucren la adquisición de un agente económico con una participación pequeña en el mercado, pero con potencial de crecimiento; o, de un agente económico innovador que recientemente ha ingresado al mercado
• Las operaciones de concentración empresarial horizontal, en las que el agente económico adquirente o su grupo económico ha realizado anteriormente operaciones de concentración empresarial que involucraron la adquisición de un competidor.
• Otras operaciones de concentración empresarial que tengan la potencialidad de generar posibles efectos restrictivos significativos de la competencia.”

Se debe tomar en cuenta que el supuesto d) precedente, engloba cualquier operación de concentración que tenga la potencialidad de generar efectos restrictivos significativos sobre la competencia. Esto puede leerse en sentido amplio, de tal manera que aun y cuando una operación no genere efectos significativos eficaces al momento de concretarse la operación, sí podría investigarse si se piensa que tales efectos no se han materializado, pero podrían hacerlo en el futuro.

9.6          Consultas previas

De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 31.112, antes del inicio del procedimiento de control previo, los agentes económicos que participan en la operación de concentración empresarial pueden realizar consultas de carácter orientativo de manera individual o conjunta a la Dirección. Esto, con el fin de poder precisar si la operación se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la presente ley o qué información es requerida para el control previo, entre otros aspectos. Las opiniones de la Dirección no vinculan a la Comisión en la toma de sus decisiones.

9.7          Pre-notificación

Existe la posibilidad de hacer una pre-notificación a la Dirección; sin embargo, este procedimiento es de carácter informal, no vinculante, y no tiene plazos legales. Las principales ventajas de una pre-notificación son las siguientes:

• Permitir que la autoridad se pueda familiarizar con la operación y los mercados vinculados.
• Identificar información que podría ser requerida en el procedimiento de admisión, de modo que recabe la información y se aporte de antemano con la finalidad de evitar la extensión de plazos.
• Identificar posibles preocupaciones de competencia de forma anticipada, a fin de preparar la información necesaria que pueda responder a tales preocupaciones.

9.8          Procedimiento y plazos

• Fase 1: una vez que las partes han notificado la solicitud de autorización para la operación de concentración, la Dirección tiene diez (10) días hábiles para evaluar la información y determinar si existe información adicional necesaria. De ser el caso, la Dirección concede un plazo de diez (10) días hábiles a las partes para subsanar cualquier documentación faltante, y dispone de cinco (5) días hábiles para evaluar la solicitud subsanada y decidir si la admite a trámite.

Una vez que la solicitud ha sido admitida a trámite, la Comisión dispone de treinta (30) días hábiles para emitir una decisión en Fase 1, o llevar la operación a Fase 2. La solicitud y el expediente se mantienen en estricta confidencialidad, lo que implica que ningún tercero tiene acceso al mismo.

En cualquier momento del procedimiento, las partes pueden solicitar audiencias o informes orales a la Comisión. En estos casos, el plazo del procedimiento puede ser ampliado hasta por quince (15) días hábiles. Asimismo, la Comisión puede solicitar información a otras entidades públicas, pudiendo suspender los plazos administrativos hasta por diez (10) días hábiles, prorrogables por cinco (5) días hábiles adicionales, a fin de contar con la respuesta de la entidad en cuestión.

Dentro del plazo legal, la Comisión puede autorizar la operación sin condiciones en Fase 1, o disponer el inicio de la Fase 2, cuando considere que existen potenciales restricciones significativas a la competencia que deben ser analizadas con mayor detalle.

De acuerdo con información de las resoluciones públicas a la fecha, que autorizan operaciones de concentración en Fase 1, la Comisión viene resolviendo en aproximadamente 2 meses contados desde la presentación de la solicitud. A la fecha, ninguna operación ha sido resuelta fuera del plazo legal.

• Fase 2: en caso de que la Comisión decida llevar la solicitud a la Fase 2 de evaluación, emite un resumen con las razones que la llevaron a tomar dicha decisión (nota sucinta) de carácter público. Lo anterior, con el propósito de dar oportunidad para que terceros con interés legítimo puedan presentar información relevante ante la autoridad, sin que por ello sean considerados como partes intervinientes en el procedimiento.

Durante la Fase 2, si bien el caso se hace público, y los terceros con legítimo interés debidamente apersonados pueden tener acceso al expediente, las partes pueden solicitar la confidencialidad de la información que consideren pertinente.

La Comisión dispone de noventa (90) días hábiles para emitir un pronunciamiento, plazo que puede ser prorrogado por treinta (30) días hábiles adicionales.

En cualquier momento de la Fase 2, las partes pueden solicitar audiencias o informes orales a la Comisión. En estos casos, el plazo del procedimiento puede ser ampliado hasta por quince (15) días hábiles. Asimismo, la Comisión puede solicitar información a otras entidades públicas, pudiendo suspender los plazos administrativos hasta por diez (10) días hábiles, prorrogables por cinco (5) días hábiles adicionales, a fin de contar con la respuesta de la entidad en cuestión.

Según información pública, a diciembre de 2025, cinco (5) operaciones que han culminado el procedimiento de autorización previa, fueron autorizadas en Fase 2. Estas solicitudes fueron resueltas en plazos entre nueve (9) meses y un (1) año, acercándose a los plazos máximos establecidos[10].

Finalmente, en 2024 la Comisión denegó la autorización de una (1) operación de concentración en el sector azucarero. A criterio de la Comisión, la operación generaría una restricción significativa de la competencia en dos mercados vinculados a la industria del azúcar en el Perú, mientras que las medidas propuestas por el solicitante no mitigarían estos posibles efectos restrictivos^[11].

9.9          Silencio administrativo positivo

En caso de que, dentro del plazo legal previsto, el órgano competente no emita pronunciamiento expreso, corresponde la aplicación del silencio administrativo positivo, entendiéndose que la operación se aprueba sin condiciones, dándose por concluido el procedimiento de control previo. A la fecha, ninguna solicitud de autorización previa ha sido aprobada recurriendo al silencio administrativo positivo.

9.10      Recursos

En caso de que se deniegue la solicitud de autorización o se autorice con condiciones, los agentes económicos solicitantes pueden interponer recurso de apelación. El plazo para su interposición no excede de quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución que pone fin a la primera instancia llevada adelante por la Comisión.

En caso de que la Comisión haya dictado alguna medida de orden preventivo, la ejecución de la resolución impugnada no se suspende, salvo que la Sala disponga lo contrario mediante resolución debidamente motivada. La Sala se pronuncia en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles y pone fin a la vía administrativa.

9.11      Incumplimiento de obligación de notificar

La ejecución de una operación de concentración empresarial que debió ser notificada obligatoriamente, sin haber presentado la solicitud de autorización correspondiente o sin haber esperado hasta que la autoridad competente en sede administrativa se pronuncie o concluya de manera definitiva el procedimiento de control previo (gun jumping), acarrea la nulidad de los actos que se deriven de dicha ejecución. Estos actos no surten efectos jurídicos, sin perjuicio de las sanciones correspondientes.

En particular se consideran infracciones graves:

• Ejecutar una operación de concentración antes de haberse sometido al procedimiento de control previo.
• Ejecutar una operación antes de que se emita el pronunciamiento por la autoridad competente o se haya configurado el eventual silencio administrativo positivo.

Estas infracciones acarrean multas de hasta mil (1.000) UIT (USD 1.600.000.- aproximadamente), con un tope equivalente al 10% de las ventas o ingresos brutos del infractor o su grupo económico.

Otras infracciones, pero de carácter leve, son:

• No presentar la solicitud de autorización mediante el procedimiento de control previo, de conformidad con lo dispuesto en la ley.
• No suministrar al órgano competente la información requerida por este en el plazo previsto.

Estas infracciones implican multas de hasta quinientas (500) UIT (USD 800.000.- aproximadamente), con un tope de 8% de las ventas o ingresos brutos del infractor o su grupo económico.

Asimismo, las infracciones consideradas muy graves son:

• Incumplir o contravenir una condición, un acuerdo o un compromiso establecido en una resolución emitida en aplicación de la presente ley.
• Ejecutar una operación de concentración empresarial habiendo sido denegada su autorización.
• Obstruir a través de cualquier modalidad la labor de investigación que realice el órgano competente respecto de una operación de concentración empresarial.
• Negarse injustificadamente a suministrar la información requerida o suministrar información incompleta, incorrecta, adulterada, engañosa o falsa.

Estas infracciones pueden conllevar multas superiores a las mil (1.000) UIT (USD 1.600.000.- aproximadamente) con un tope equivalente al 12% de las ventas e ingresos brutos del infractor, o su grupo económico.

9.12      Análisis de Fondo para Calificar una Operación de Concentración

El artículo 7 de la Ley 31.112 precisa que el test que deberá realizar la autoridad respecto del análisis económico de una operación de concentración implica identificar si la misma produce una restricción significativa a la competencia en los mercados involucrados. Si bien se hace referencia a mercados involucrados, en diversas resoluciones la Comisión ha desarrollado el análisis de fondo aplicando una definición estándar de mercados relevantes[12].

Para el caso de concentraciones horizontales, los recientes Lineamientos para la Calificación de Concentraciones, recogen la jurisprudencia de la Comisión desarrollada desde la vigencia de la Ley 31.112. En particular, han establecido los siguientes criterios de análisis utilizando el Índice de Herfindahl-Hirschman (HHI por sus siglas en inglés), para concluir que la operación tiene poca probabilidad de generar riesgos para la competencia:

• Si el HHI es menor a mil quinientos (1.500), o
• El HHI es mayor a mil quinientos (1.500) y menor a dos mil quinientos (2.500), y su cambio en el índice es inferior a 200 puntos, o
• El HHI es mayor a dos mil quinientos (2.500), y su cambio en el índice es inferior a cien (100) puntos.

Sin embargo, la Comisión considerará que, pese a las circunstancias antes descritas, existen riesgos para la competencia si se identifican otros aspectos económicos tales como:

• Uno de los agentes involucrados que intervienen en la operación de concentración es un competidor potencial.
• Uno o más agentes económicos involucrados son innovadores importantes o agentes maverick, quienes adoptan estrategias disruptivas para competir activamente.
• Los agentes económicos involucrados son competidores cercanos.
• Los agentes económicos involucrados tienen vínculos de propiedad (como participaciones minoritarias) o contractuales (como acuerdos de colaboración) que pueden reducir su independencia o autonomía.
• Se presentan factores de mercado que favorecen la coordinación o se han presentado indicios de coordinación en el pasado.
• Existen casos en Perú en los cuales se ha identificado riesgos a la competencia.
• Se evidencia o existe información que califica como indicio de posibles riesgos a la competencia.

Un aspecto interesante respecto del análisis de fondo es que la Comisión considerará las posibles presiones competitivas a las que podrían estar sujetos los agentes involucrados en la operación que pueda ejercer la oferta informal, tomando en cuenta que la economía informal o sumergida en el Perú representa un porcentaje significativo de la economía nacional.

De otro lado, la Comisión ha prestado atención a posibles efectos anticompetitivos verticales en operaciones de concentración. La autoridad ha adoptado la experiencia internacional de la Comisión Europea[13] y la Federal Trade Commission (FTC) para desarrollar un análisis de los impactos verticales, reforzando la predictibilidad de sus decisiones.

En efecto, basado en la experiencia de la CE y la FTC, en decisiones recientes de la Comisión[14] en las que ha identificado superposiciones verticales, la autoridad ha investigado si pueden existir riesgos significativos a la competencia derivados de las siguientes situaciones o teorías de daño:

• Cierre de clientes: esta es una situación en la que una empresa aguas abajo tiene una dimensión muy significativa en el mercado. Esta empresa podría favorecer la distribución de los productos o servicios de una empresa relacionada aguas arriba, impidiendo que otras empresas de dicho eslabón de la cadena accedan a un segmento importante de la demanda.
• Cierre de insumos: esta es una situación en la que una empresa aguas arriba tiene una dimensión significativa en la producción de un insumo clave para actividades aguas abajo en las que opera una empresa de su grupo económico. La empresa aguas arriba podría tener incentivos a limitar el acceso al insumo a otras empresas aguas abajo, con la finalidad de dificultar sus actividades en favor de su empresa relacionada.

Para descartar la existencia de estos posibles efectos, la Comisión ha utilizado como criterio que una operación de concentración podría generar riesgos verticales cuando las empresas involucradas cuenten con una participación de mercado igual o mayor al 30% en los respectivos eslabones de la cadena productiva, en línea con la experiencia de la CE y la FTC.

[1] Resolución 022-2021/CLC-INDECOPI, del 19 de mayo de 2021.

[2] Resolución 103-2022/CLC-INDECOPI, del 27 de diciembre de 2022.

[3] Este procedimiento ha sido explicado con mayor detalle por la “Cartilla informativa sobre el rol de la Superintendencia de Banco, Seguros y AFP en el control previo de operaciones de concentración empresarial”.

[4] Véase: Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (2023) “Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración empresarial”. Sección 1.2.3.: Constitución de una empresa en común, joint venture y modalidades análogas.

[5] Cabe resaltar que los umbrales no se basan en el valor de la operación, sino en la suma de los factores de ventas o ingresos brutos, o en el valor contable de activos en el Perú.

[6] Artículo 6.1 de Ley 31.112.

[7] Comisión de Defensa de la Libre Competencia (2021) “Lineamientos para el Cálculo de los Umbrales de Notificación”. Sección 2: identificación de las empresas involucradas.

[8] Ídem. Sección 3.2.3. Valor de los activos: Nexo geográfico.

[9] Artículo 23.4 del Reglamento.

[10] Al respecto, ver: INDECOPI, Noticias “El Indecopi autorizó con condiciones la adquisición de Hersil S.A. por parte de Pharmaceutica Euroandina S.A.C.”, Nota de prensa (octubre de 2022), disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/663850-el-indecopi-autorizo-con-condiciones-la-adquisicion-de-hersil-s-a-por-parte-de-pharmaceutica-euroandina-s-a-c; INDECOPI, Noticias, “El Indecopi autoriza con condiciones la operación de adquisición de Enel Distribución por parte de China Southern Power Grid International”, Nota de prensa (febrero de 2024), disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/902252-el-indecopi-autoriza-con-condiciones-la-operacion-de-adquisicion-de-enel-distribucion-por-parte-de-china-southern-power-grid-international; INDECOPI Noticias, “El Indecopi autoriza con condiciones una operación de concentración empresarial en el mercado mayorista de redes de acceso de fibra óptica”, Nota de prensa (septiembre de 2024), disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/1026842-el-indecopi-autoriza-con-condiciones-una-operacion-de-concentracion-empresarial-en-el-mercado-mayorista-de-redes-de-acceso-de-fibra-optica; e, INDECOPI Noticias, “El Indecopi autoriza con condiciones una operación de concentración empresarial en el mercado de materiales de construcción”, Nota de prensa (octubre de 2024), disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/1041735-el-indecopi-autoriza-con-condiciones-una-operacion-de-concentracion-empresarial-en-el-mercado-de-materiales-de-construccion.

[11] Al respecto, ver: INDECOPI, Noticias “El Indecopi no autorizó que el Grupo Gloria adquiera la empresa fabricante de azúcar doméstica Agrícola del Chira S.A.”, Nota de prensa (julio de 2024), disponible en: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/984250-el-indecopi-no-autorizo-que-el-grupo-gloria-adquiera-la-empresa-fabricante-de-azucar-domestica-agricola-del-chira-s-a.

[12] Este es el caso de la Resolución N° 013-2023-CLC/INDECOPI.

[13] En efecto, en la operación Vinci / Cobra Servicios la Comisión hizo referencia a los estándares expuestos en las Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas. En: Official Journal of the European Union. 2008/C 265/07. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC1018(03)&from=ES

[14] Al respecto, revisar las Resoluciones 098-2021/CLC-INDECOPI del 17 de diciembre de 2021 (Caso Vinci – Cobra) y 043-2022/CLC-INDECOPI del 19 de julio de 2022 (Caso Al Manaki / Holding Hotelera GHL).

La normativa aplicable en estos procedimientos es la establecida en el Título V del TUO del DL 1.034 (sobre “Procedimiento Administrativo Sancionador”). A continuación, se indican las distintas etapas de este procedimiento (y la autoridad a cargo).

10.1          Primera parte: a cargo de la Dirección

• Etapa de investigación preliminar (inicio de oficio): conforme a la normativa, existe una etapa previa de investigación preliminar por parte de la Dirección, con el fin de investigar el mercado, recopilar indicios o medios probatorios que permitan emitir acusaciones.
• Emisión de resolución de inicio de procedimiento administrativo sancionador: mediante esta resolución, la Dirección formaliza la imputación, la cual debe cumplir los requisitos, tales como identificación de los agentes económicos a los que se imputa la presunta infracción, exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, etc.[1].
• Período de descargos: en este período las partes investigadas pueden presentar sus descargos respecto al inicio del procedimiento administrativo sancionador. Tiene una duración de treinta (30) días hábiles.
• Reconocimiento de la infracción: de considerarlo pertinente, las partes pueden optar por no contestar la imputación de cargos, pudiendo reconocer la infracción, a cambio de un descuento en las multas aplicables (hasta 15%).
• Mecanismos de terminación anticipada: en paralelo, se otorga un plazo para que las partes puedan acudir a una terminación anticipada, ya sea reconociendo las conductas imputadas y/o presentando compromisos de cese de sus conductas, a cambio de la terminación anticipada del procedimiento y un descuento en las multas superior al de mero reconocimiento (hasta el 30% aproximadamente). Al respecto, las partes tienen cuarenta y cinco (45) días hábiles desde la emisión de la resolución de inicio del procedimiento sancionador para ofrecer los compromisos.
• Etapa probatoria: en esta etapa la Dirección puede recibir diferente documentación (como informes económicos, testimonios, pericias y otros instrumentos)[2] de las partes que quieran reforzar su defensa, así como realizar actuaciones probatorias adicionales. El plazo para que las partes remitan esta evidencia adicional es de siete (7) meses a partir del vencimiento de la etapa de descargos.
• Informe Técnico de la Dirección: finalmente, en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles desde el vencimiento del período de prueba, la Dirección emite un Informe Técnico, en el que plantea sus conclusiones acusatorias o no, respecto de aquello formulado en la resolución del inicio del procedimiento, con las siguientes menciones, según corresponda: (i) hechos probados, (ii) determinación de la infracción administrativa, (iii) identificación de los responsables, (iv) propuesta de graduación de la sanción, y (v) propuesta de medidas correctivas pertinentes.

10.2          Segunda parte: a cargo de la Comisión

• Período de respuesta: en este período, la Comisión recibirá en un plazo de treinta (30) días hábiles las respuestas o descargos de las partes respecto al Informe Técnico.
• Decisión de la Comisión (resolución final): la Comisión cuenta con un plazo de sesenta (60) días hábiles, desde terminado el plazo anterior, para emitir un pronunciamiento final. Al respecto, puede optar por las siguientes decisiones: (i) llamar a informe oral con el fin de que las partes expongan sus posiciones, y/o (ii) emitir la resolución final del caso.
• Apelación: las partes pueden apelar la resolución final de la Comisión, para lo cual cuentan con un plazo de quince (15) días hábiles. Con ello, se eleva el expediente a segunda instancia.

10.3          Tercera parte: a cargo de la Sala

• Los recursos impugnatorios sobre la decisión de la Comisión son evaluados por la Sala.
• Luego de elevado el expediente, en un plazo máximo de ciento veinte (120) días hábiles, la Sala tramita la apelación de las partes y emite una resolución final. Con este pronunciamiento se agota la vía administrativa.

[1] Artículo 21 del TUO del DL 1.034.

[2] Artículo 28 del TUO del DL 1.034.

El TUO del DL 1.034 establece que las resoluciones definitivas de la Sala agotan la vía administrativa, por lo que no cabe la interposición de recurso adicional en la vía administrativa. En ese sentido, únicamente podrá interponerse contra ellas una demanda contencioso-administrativa en el Poder Judicial, de acuerdo con la normativa de la materia.

De acuerdo con la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley 31.112, las demandas contencioso-administrativas contra las resoluciones emitidas por el INDECOPI en materia de represión de conductas anticompetitivas y control previo de operaciones de concentración empresarial son interpuestas en primera instancia ante la Sala Contencioso-Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso, según lo dispuesto en la Ley 27.709, Ley que modifica el artículo 9 de la Ley 27.584, Ley que regula el proceso contencioso-administrativo.

Asimismo, en materia de libre competencia, el plazo establecido para presentar una acción contencioso-administrativa es de tres meses, conforme a lo señalado en el artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley 27.584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.

12.1          Abogacía de la Competencia

La Comisión, en virtud de la facultad otorgada por el literal e) del artículo 14 del TUO del DL 1.034, puede sugerir, exhortar o recomendar a las entidades de la administración pública sobre la implementación de medidas que restablezcan o promuevan la libre competencia. Tal sería el caso de la eliminación de barreras a la entrada o la aplicación de regulación económica a un mercado donde la competencia no es posible, entre otros.

12.2          Estudios y Reportes de Mercado

La Dirección, en virtud de la facultad otorgada por el literal g) del numeral 15.2 del artículo 15 del TUO del DL 1.034, puede realizar estudios y publicar informes. Los parámetros para la elaboración de estos documentos se encuentran establecidos en la Guía de Estudios de Mercado.

12.3          Lineamientos y Guías

La Comisión, en virtud de la facultad otorgada por el literal e) del artículo 14 del TUO del DL 1.034 y en base a la propuesta planteada por la Dirección, puede emitir Lineamientos y/o Guías correspondientes a sus competencias.

Asimismo, la elaboración de lineamientos por parte de la Comisión se puede realizar respecto de un tema en específico, según las facultades delegadas mediante otras normas con rango de ley, por ejemplo, en materia de control de concentraciones (artículos 12.2, 18.4, 58 de la Ley 31.112) y herramientas premiales vinculadas con el programa de recompensas (artículo 28.2 del TUO del DL 1.034).

12.4          Opinión sobre proyectos de ley e iniciativas legislativas

El INDECOPI, a través de su Presidencia del Consejo Directivo, puede proponer a las autoridades pertinentes del Gobierno la adopción de las medidas que juzgue necesarias para garantizar la protección de los derechos y principios rectores de las funciones asignadas a la institución; ello, conforme al literal c) del artículo 7.3 del Decreto Legislativo 1.033, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI.

13.1          Supuestos aplicables

Conforme al artículo 52 del TUO del DL 1.034 se establece que toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de una conducta anticompetitiva cuya declaración de existencia haya quedado firme, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización de daños y perjuicios. Ello incluso si no ha sido parte del procedimiento seguido ante el INDECOPI.

13.2          Función del INDECOPI

La acción de indemnización por daños también puede ser interpuesta por la Comisión, previo informe favorable de la Dirección, y cumpliendo con los presupuestos establecidos en el artículo 82 del Código Procesal Civil y los Lineamientos sobre resarcimiento de daños causados a consumidores como consecuencia de las conductas anticompetitivas, aprobados mediante la Resolución N° 007-2021/CLC-INDECOPI.

Si bien existe un proceso judicial en trámite sobre daños y perjuicios instaurado por iniciativa del INDECOPI, a la fecha ningún juez ha emitido una sentencia sobre esta materia, por lo que subsisten varias preguntas sobre (i) la desclasificación de documentos necesarios para comprobar el ilícito o el daño; y (ii) la cuantificación de daños a nivel judicial.