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Dicha discusión sobre la finalidad del sistema es fundamental pues, si bien estos fines por regla general son bastante abstractos , ellos no dejan de ser centrales, dado que indican qué argumentos son aceptables y probablemente efectivos en cada régimen.
Un aspecto destacable del libro de David Gerber, «Derecho de la Competencia: Una Guía Global«, consiste en que deja espacio para entender los regímenes de competencia de varias maneras. Como él muy bien indica, la suposición de los abogados de EE.UU. de que todos los sistemas de libre competencia son como el suyo a menudo es engañosa (p. 24). Esto, pues la idea de que el modelo estadounidense es el verdadero derecho de la competencia es un mito que oscurece mucho éste área (p. 27), y lleva a malinterpretar las instituciones de varios países (p. 24).
Dicha constatación se relaciona con dos aspectos muy notables de esta obra. Primero, que ésta es una especie de “meta-guía” de la competencia, en la medida que no solo muestra una manera de entender el sistema de libre competencia, sino que varias. Segundo, que esta es una guía realista, en la medida que, sin dejar de lado la calidad teórica, analiza cómo se ven en la práctica diversos modelos de competencia.
Dicho aquello, en este comentario me centraré en la descripción que Gerber hace de los fines de la libre competencia (ver nota CeCo ForoCompetencia: Intercambios en torno a los objetivos de la competencia). Dicha discusión sobre la finalidad del sistema es fundamental pues, si bien estos fines por regla general son bastante abstractos (p. 25), ellos no dejan de ser centrales, dado que indican qué argumentos son aceptables y probablemente efectivos en cada régimen (p. 33).
Para explicar los fines del derecho de competencia, Gerber hace dos distinciones. Primero, distingue entre fines que son estrechos y técnicos, y otros que son amplios y políticos o sociales (p. 31) (ver nota CeCo La férrea defensa de Hovenkamp a la técnica en el derecho de competencia y el alejamiento de la política). Segundo, distingue entre los fines declarados y no declarados del sistema (p. 31). Trataré en ese orden el contenido del libro, para cerrar con una reflexión.
Respecto de los fines económicos, Gerber señala que, dado que el mercado dirige los recursos a los usos que la sociedad en su conjunto desea satisfacer más, cualquier interferencia a esta operación libre de demanda y oferta reduce los beneficios del mercado. Así, el derecho de la competencia se dedica a combatir estas distorsiones porque reducen los beneficios económicos de los mercados (p. 37). Ahora bien, dentro de estos fines económicos se puede hacer ciertas distinciones.
Primero, Gerber se refiere a los fines relativos al funcionamiento del sistema económico. Estos tienen la ventaja de ser fácilmente cuantificables, resultando más clara la forma de lograrlos (p. 41). Agrega que estos fines a veces se concentran en la estructura de mercado, subyaciendo a esta postura la idea de que la estructura determina la forma en que el mercado funciona (y, en definitiva, las conductas de sus agentes). Desde esta visión, el derecho de la competencia buscaría disuadir conductas que perjudican la estructura de mercado (p. 38).
Un segundo fin relativo al funcionamiento del sistema económico es la eficiencia económica. Esta postura afirma que, si bien la estructura de mercado tiene cierta relevancia, el daño a la competencia debería determinarse a partir de la dinámica de los mercados, esto es, la manera en que estos efectivamente funcionan. Esto, según Gerber, proporciona una manera más científica de identificar y medir los efectos de una conducta, siendo lo central para evaluar el daño si ella ha elevado -o elevará- el precio del mercado por encima de un nivel competitivo (pp. 39-40).
Como última finalidad relacionada al funcionamiento económico, menciona el bienestar del consumidor (ver nota CeCo Una revisión crítica e histórica al estándar de “Bienestar del Consumidor” -según Glick, Lozada y Bush). Esta visión tiene dos principales características. En primer lugar, la exclusión de los fines políticos del derecho de competencia y, en segundo lugar, que el análisis del bienestar de los productores no es relevante. Aquí la idea central es que una mayor eficiencia beneficia a los consumidores al forzar los precios hacia un nivel más bajo (pp. 40-41).
Por otro lado, Gerber sostiene que hay fines económicos que, antes que focalizarse en el sistema de mercado o en la protección de la competencia en sí, dicen relación con buscar ciertos resultados. Así, se puede buscar disminuir la desigualdad económica (ver nota CeCo Derecho de competencia y desigualdad: ¿hay conexión?) o aumentar el desarrollo económico, entre otras cuestiones. Con todo, nuestro autor critica que, si bien es cierto que la forma en que funciona el sistema influye en sus resultados, enfocarse en específicamente en dichos fines cambia la forma en que observamos el derecho de competencia. Esto, pues dicho enfoque no permite adoptar una metodología uniforme ni cuantificable que oriente las decisiones del derecho de la competencia, pues muchos factores distintos contribuyen a distintos resultados. Esto, a su vez, le entrega discrecionalidad al aplicador de derecho para decidir cuáles son los factores relevantes y por ende reduce la predictibilidad (p. 43) (ver nota CeCo: Objetivos de las autoridades de competencia: Tirole y la Diosa Hindú de múltiples brazos).
Finalmente, como último fin económico, Gerber menciona la libertad económica. Esta es relevante porque vincula el atractivo político y emocional de la libertad (en tanto valor sociopolítico), a la idea de que la libertad económica es de la esencia de la competencia. Con todo, señala que la metodología para alcanzar este objetivo es poco clara (p. 44).
Como veíamos, Gerber es de la postura de que algunos fines del derecho de competencia no son económicos, sino que sociales o políticos (p. 45). Entre los primeros incluye la justicia, la igualdad de oportunidades y el apoyo a la democracia (ver nota CeCo La relación entre la política antimonopolio, la libre competencia y la democracia – según Crane y Novak), entre otros. En general, señala que estos fines traen apoyo político, requieren de pocos recursos y pueden ser aplicados sin un extenso conocimiento en economía. Luego, Gerber desglosa algunos de estos fines.
Al referirse con mayor detalle a dichos fines, Gerber primero menciona la equidad, la que puede implicar “equidad competitiva” (relacionada a las relaciones entre competidores) o “equidad del consumidor” (que protege a los consumidores del daño infligido por empresas económicas poderosas, particularmente mediante la sanción de los precios excesivos) (pp. 45-46).
Segundo, se refiere a la dispersión del poder. Puntualiza que los fines de dispersar el poder económico y mejorar las oportunidades para las empresas más pequeñas a menudo están combinados. Ello, pues si los mercados son dominados por grandes empresas y existe mínima competencia, la desigualdad de ingresos tiende a aumentar, la movilidad social tiende a disminuir, y la democracia puede estar amenazada. En tal medida, algunos creen que el derecho de competencia debe usarse para dispersar el poder e ir contra estas tendencias. Con todo, Gerber señala que este enfoque en los efectos generados en la sociedad toda hace difícil su aplicación a conductas específicas de manera consistente (pp. 45-46).
Gerber sugiere que, más allá de que la ley de competencia consagre ciertos fines en sus reglas positivas, puede ser el caso que, a fin de cuentas, persiga otros distintos (p. 31).
Según Gerber, es común que en mercados emergentes y estados autoritarios se persigan fines que no se expresen o siquiera reconozcan. Entre estos puede estar la corrupción, pues ella puede mover a los funcionarios a tomar decisiones en una dirección u otra. También se encuentra el proteccionismo, pues se puede usar la ley de competencia para proteger las industrias propias de cada país (a modo de “campeones nacionales”). Adicionalmente, el autor identifica como fin la búsqueda de un determinado estatus dentro de la red internacional del derecho de la competencia, que puede guiar el comportamiento de los funcionarios de las agencias.
Que Gerber pueda describir esto es una demostración de que, como decía más arriba, su libro es de corte realista. Tener conciencia de estos fines es valioso, pues ello nos puede prevenir de analizar un sistema solo desde la perspectiva de lo que los agentes dicen que hacen (o de lo que las leyes dicen que ordenan), aun cuando dichos agentes hagan algo distinto a lo que dicen (o dichas leyes se apliquen de forma distinta a lo que sugiere su texto). En tal medida, los analistas y operadores políticos deben estar alertas a la hora de interactuar con diversos sistemas.
Gerber señala que las agendas políticas e ideológicas también pueden distorsionar las representaciones del derecho de la competencia (p. 27). Al respecto, surge la pregunta de si acaso se puede aplicar el derecho de competencia sin dichas agendas.
Una pista para responder se encuentra en el mismo texto de Gerber. Este agudamente nota la ambivalencia envuelta en que a veces se utilice la etiqueta “política de competencia” y otras veces se haga referencia al “derecho de competencia”. A este respecto, destaca que, mientras que la noción de derecho implica que se usan métodos de interpretación para determinar el alcance de las normas, la noción de política implica que el derecho de competencia es una herramienta del gobierno que está radicada en el poder, y que puede ser usada y modificada como deseen los tomadores de decisiones (pp. 29-30).
La pregunta, entonces, admite ser reformulada de manera más precisa. Así, la cuestión tiene que ver con si acaso estamos ante una decisión jurídica o una decisión política, cuando se opta perseguir un fin en vez de otro. Si bien la respuesta a esta cuestión excede el espacio de esta columna, al menos se puede ofrecer un esbozo de ella a partir de algunas de las consideraciones que formula el mismo Gerber.
Este señala que, por regla general, los fines del derecho de competencia son bastante abstractos (p. 25), que nos indican qué argumentos y reclamaciones son aceptables en cada régimen (p. 33) y que en las jurisdicciones donde las leyes son breves y abiertas, las instituciones de enforcement adquieren mayor discreción (p. 52).
En tal medida podemos concluir, al menos tentativamente, que cuando el poder legislativo otorga a una agencia poderes que debe emplear en la persecución de fines vagos, éste le entrega a esta última un poder de decisión residual. Esto es a lo que creo que se refiere Gerber cuando afirma que dichas agencias adquieren discreción en su enforcement.
Con ello, podemos volver a la pregunta sobre la relación entre el derecho y la política de competencia. Así, podemos concluir que el derecho hace posible y al mismo tiempo limita el poder estatal para regular el mercado, y además otorga un espacio residual de decisión política a las agencias cuando las encarga de defender fines lingüísticamente vagos (abiertos) que pueden ser leídos a la luz de diversos valores. En tal medida, el derecho hace posible, al mismo tiempo que limita, el lugar de la política en el derecho de la competencia.
Dicho eso, quedan algunas preguntas, como si la injerencia política en el derecho de la competencia es algo positivo o negativo, o como se puede lidiar con ella.
*Las páginas citadas corresponden a la edición CeCo del libro «Derecho de la competencia. Una Guía Global», de David Gerber.
