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Revisamos el artículo de Herbert Hovenkamp, académico de la Carey Law School y la Wharton School de la Universidad de Pennsylvania, titulado “Antitrust and E-Markets”, publicado en la Stanford Law & Policy Review. En este trabajo, el profesor se dedica a cuestionar la práctica actualmente preponderante de tratar a los mercados online como ámbitos separados del comercio tradicional.
En su texto, Hovenkamp vuelve reiterar la importancia de definir correctamente el mercado relevante. Esto, pues solo así se puede constatar si la empresa investigada tiene poder de mercado, siendo esta comprobación indispensable, porque la mayoría de las conductas ilícitas solo son sancionadas si quien las realiza tiene dicho poder de mercado.
Hovenkamp vuelve sobre esta idea pues, a su juicio, se tiende a definir el mercado relevante de forma errada cuando se trata del comercio online, pues aquí se tiende a asumir que este no compite con el comercio tradicional (comercio del tipo “brick & mortar”). Para ejemplificar, Hovenkamp se refiere a la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Amex, en el cual se sostuvo que solo las plataformas de dos lados pueden competir entre sí. Para el profesor, dicha afirmación resulta equivocada, en la medida en que transforma una cuestión de hecho, esto es, la identificación de los competidores efectivos en un mercado, en una cuestión de derecho. Así, la definición del mercado relevante no admitiría presunciones generales de este tipo, sino que exigiría un análisis caso a caso basado en evidencia fáctica (ver Investigación CeCo: “Mercado relevante en plataformas: el caso Ohio v. Amex”).
Hovenkamp se detiene en la gravedad de dichos tipos de errores porque pueden llevar a que se estime inadecuadamente el poder que tiene una plataforma. Para ilustrar, el autor acude al ejemplo de Amazon, cuya participación alcanza aproximadamente un 40% si se mide solo el comercio electrónico, pero cae a un 4% si se incluye el comercio total u offline. Esta diferencia es determinante, puesto que muchas conductas sólo pueden considerarse anticompetitivas cuando las empresas alcanzan cuotas de mercado significativas, lo que no ocurriría bajo una definición amplia que incluya el comercio tradicional.
En ese contexto, Hovenkamp destaca que el comercio electrónico y el comercio tradicional suelen competir entre sí en grados que van variando de acuerdo con el tipo de producto específico que se trate. Así, empresas como Amazon y Walmart compiten entre sí pese a que uno opere principalmente online y el otro offline, del mismo modo que los taxis tradicionales compiten con plataformas como Uber. Por ello, el grado de rivalidad entre el mercado online y offline no depende tanto del canal de distribución, sino más bien del producto específico, siendo aquello lo que debe analizarse, puesto que el requisito de poder de mercado se aplica a los productos que distribuya la empresa más no al tamaño de esta en su conjunto.
En otras palabras, la definición del mercado debe basarse en las alternativas reales que tienen los consumidores y no en el medio de venta de estas. Así, los mercados digitales no deben analizarse como un sector aislado, sino que deben integrarse al análisis general, ya que tratarlos como un ámbito autónomo sólo conduce a una sobreestimación artificial del poder de mercado de ciertos actores.
Como se vio, Hovenkamp parte de la premisa de que el grado de competencia entre los mercados online y offline depende del tipo de producto de que se trate. Por ello, rechaza los enfoques que pretenden resolver esta cuestión mediante categorías formales fundadas únicamente en el canal de distribución. Basado en dicha convicción, el profesor distingue entre tres grandes grupos de productos y servicios:
a. Los mercados puramente digitales:
Los mercados puramente digitales incluyen productos como la búsqueda de información o ciertas redes sociales. Aquí, el comercio electrónico representa prácticamente la totalidad del mercado y la competencia proveniente de alternativas tradicionales es limitada o inexistente.
b. Los productos híbridos:
Serían aquellos productos que cuentan con versiones digitales y tradicionales, como libros, música, o videos. En este grupo, la clave es determinar si una versión es capaz de frenar los aumentos de precio de la otra. Aquí, aunque lo digital suela ser más barato dado los menores costos de distribución, ello no justificaría tratarlos como mercados separados, sobre todo si el consumidor pasa de un tipo de producto a otro ante un alza de precios.
c. Los servicios necesariamente presenciales:
Aquellos servicios que sólo pueden prestarse de manera presencial, como cortes de pelo, masajes o una amplia gama de servicios médicos y profesionales. En estos casos, si bien ciertas etapas pueden realizarse en línea, por ejemplo, la reserva de tales servicios, la competencia que proviene del mercado electrónico carece de incidencia significativa para la definición del mercado relevante, por lo que normalmente no se requerirá de un análisis detallado de las alternativas online.
Como se vio, entre estos extremos existe una amplia gama intermedia de bienes físicos que se venden tanto en línea como fuera de línea (como vestuario, herramientas, artículos para el hogar, etc.). En dichos mercados, Hovenkamp menciona que la competencia es intensa, dado que la evidencia fáctica muestra que los consumidores comparan precios entre vendedores online y offline, y que gigantes como Amazon y Walmart se monitorean de cerca, lo que tiende a reducir la concentración del mercado y a aumentar el bienestar general.
Con respecto a la competitividad de los mercados en línea, Hovenkamp detalla que estos, en general, son tan competitivos como los mercados tradicionales, y que sus diferencias son principalmente fácticas y dependientes del tipo de producto (por ejemplo, los mercados tradicionales tienen ventajas cuando se trata de vender productos como frutas, pues las personas quieren testear su calidad directamente). En ese sentido, destaca que algunos estudios muestran que vendedores como Amazon suelen ofrecer precios más bajos que sus competidores (tanto online como offline) en una amplia gama de productos.
Asimismo, señala que la entrada a los mercados en línea suele ser más sencilla que en el comercio tradicional, principalmente por tres razones: (i) menores costos de entrada; (ii) la ausencia de instalaciones físicas especializadas; y (iii) una mayor eficiencia en la búsqueda por parte de los consumidores, lo que facilita el cambio entre oferentes.
Finalmente, Hovenkamp advierte que si bien el rápido crecimiento de estos mercados no los excluye de la aplicación del derecho de libre competencia, la imposición de remedios estructurales, particularmente en mercados que ya muestran un funcionamiento competitivo, presenta un riesgo inherente, dado que podrían dañar la eficiencia que beneficia a los consumidores.
Hovenkamp cuestiona regulaciones como el Digital Markets Act (DMA) y la American Innovation and Choice Online Act (AICOA) por centrarse exclusivamente en el comercio en línea, pese a que existe competencia entre vendedores online y offline. A su juicio, estas normas no corrigen fallas estructurales de un sector deficiente, sino que imponen un trato más severo precisamente a la parte más eficiente del mercado, operando en la práctica más como una protección artificial para el comercio tradicional que como una verdadera herramienta de competencia.
Así, el profesor sostiene que muchos de los problemas invocados para justificar tal regulación, como el self-preferencing, no son exclusivos del entorno digital, sino que se presentan con igual frecuencia en el comercio tradicional, lo que debilita la justificación de un enfoque regulatorio asimétrico que solo apunte a las plataformas (ver Nota CeCo: “Hovenkamp y Motta: La importancia de entender el self-preferencing y foreclosure para tratar con las plataformas”).
Debido a lo anterior, Hovenkamp enfatiza nuevamente que el poder de mercado debe evaluarse producto por producto, ya que las cuotas de mercado varían drásticamente entre bienes. En particular, advierte que prácticas analizadas bajo la regla de la razón, como los acuerdos de nación más favorecida (MFN), solo pueden ser problemáticas cuando existe un poder de mercado real y comprobado, por lo que tener reglas que las prohíban sin analizar si una empresa tiene poder de mercado en cierto producto (como lo hace la DMA) es erróneo.
En suma, el autor concluye que deberíamos volver a una lógica más tradicional de antitrust, donde no nos preocupan per se ciertos sectores. Como dice el final del texto “los mercados en línea deben normalizarse e integrarse en el tejido general del análisis de mercado del antitrust, tratándolos como mercados que, en principio, no son diferentes de otros mercados. Son factualmente distintivos en algunos aspectos, pero todos los mercados difieren entre sí en sus detalles”.
