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El pasado 26 de diciembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó la excepción dilatoria de incompetencia absoluta interpuesta por Sodimac S.A. (“Sodimac”), en la causa rol C-495-2023, caratulada “Demanda de Microblend Chile SpA en Procedimiento Concursal de Liquidación en contra de Sodimac S.A.”.
Dicha decisión deja algunas interrogantes importantes relacionadas con la intersección (y eventual conflicto) entre las materias propias del derecho contractual (civil o comercial) y la protección de la libre competencia. En efecto, la decisión del TDLC (de rechazar la excepción de incompetencia) no fue pacífica, puesto que el ministro y actual presidente del TDLC, Nicolás Rojas (o “Ministro Rojas”), estuvo por acogerla, expresando sus razones en un voto disidente.
A continuación, contextualizamos el caso, explicamos los principales fundamentos de la excepción dilatoria de Sodimac, desarrollamos el razonamiento del TDLC en el voto de mayoría, y explicamos el contenido del voto disidente del Ministro Rojas. Para finalizar, se ofrecen algunas reflexiones sobre la trascendencia de la decisión en el caso, específicamente en lo relativo a la posible intersección entre el derecho privado y la libre competencia.
Microblend Chile SpA (o “Microblend”), es una sociedad dedicada a la producción de componentes y aditivos necesarios para fabricar pintura arquitectónica (utilizada para decorar y proteger inmuebles), siendo, hasta hace unos años, proveedora exclusiva de Sodimac. Esta última empresa, por su parte, utilizaba los componentes y aditivos de Microblend para producir su propia marca de pintura (Kölor), que era comercializada, a su vez, a través de sus propios locales (Homecenter Sodimac, etc.), en competencia con otras marcas (p. ej. Cerecita).
La relación comercial entre Microblend y Sodimac habría iniciado mediante la suscripción de un Contrato Marco, suscrito el año 2011, pero que habría sido modificado en los años posteriores. Dentro de estas modificaciones destacaría la incorporación, en el año 2014, de una cláusula para reajustar anualmente los precios acordados en el Contrato Marco (Cláusula de Reajuste) con el propósito de “reflejar los cambios en los precios y condiciones del mercado”. Esta última cláusula también estipulaba que las renegociaciones debían estar orientadas a mantener un margen comercial del 55% por parte de Sodimac, “persiguiendo siempre la competitividad de Sodimac en el mercado”.
Asimismo, también en el año 2014, se habría agregado un anexo al contrato que contemplaba una fórmula para realizar este reajuste de acuerdo con las variaciones de diversos índices de precios (“Anexo de Reajuste”; ver demanda de Microblend, p. 9).
Ahora bien, debido a las fuertes alzas de precios producidas en la pandemia causada por el virus COVID-19, Microblend habría intentado reajustar los precios pactados entre las partes, en el marco de la Cláusula de Reajuste y el Anexo de Reajuste. Sin embargo, Sodimac se habría negado constantemente a implementar dicho reajuste en los términos solicitados por Microblend, lo que significaría que estas alzas en los costos debieron ser soportados por esta última empresa (que hoy se encuentra un procedimiento de liquidación concursal por insolvencia).
Según Microblend, esta negativa, al ser sistemática y reiterada, implicaba un estrangulamiento de sus márgenes, y era constitutiva de un abuso de posición dominante, que permitía a Sodimac (mediante su marca de pintura Kölor) ofrecer precios un 30% más baratos que sus competidores cercanos.
Ante la demanda de Microblend, Sodimac interpuso una excepción dilatoria de incompetencia absoluta del TDLC fundada en el art. 303 N°1 del Código de Procedimiento Civil (aplicable a esta sede por la remisión del art. 29 del Decreto Ley 211).
Según Sodimac, tanto la materia objeto del conflicto como el “foro” (i.e., la sede ante quien deben resolverse) harían que el TDLC sea absolutamente incompetente para conocer de la demanda. Esto, pues el conflicto subyacente al caso consistiría en un asunto de interpretación contractual (del Contrato Marco) y, en virtud de ello, sería aplicable la “cláusula compromisoria” pactada en el mismo contrato.
En efecto, según esta cláusula, las controversias que podían surgir en la interpretación del Contrato Marco debían ser resueltas por un tribunal arbitral radicado en Colombia, que se regiría por las normas de dicho país y estaría conformado de acuerdo con las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (sobre la relación entre la libre competencia y el arbitraje, ver Diálogo CeCo: En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia).
Como ya se adelantó, el voto de mayoría de los ministros estuvo por rechazar la excepción de incompetencia. De acuerdo con estos votos, la competencia del TDLC para conocer de las contiendas de libre competencia se encontraría consagrada en los artículos 3° y 18 N°1 del DL 211. Ambos artículos, en conjunto, tendrían un tenor amplio que permitiría a este tribunal conocer de “toda situación que pudiere constituir una infracción a la libre competencia, esto es, cualquier hecho, acto o convención que la impida, restrinja o entorpezca, o tienda a producir dichos efectos, sin que se prevean excepciones o limitaciones” . Esta situación habría sido reconocida por el TDLC en numerosas decisiones pasadas (ver resoluciones del TDLC en las causas C-423-2021; C-428-2021; C-434-2021; C-486-2023; C-490-2023; y C-491-2023).
En este sentido, los ministros del voto de mayoría afirman que el TDLC sería plenamente competente para conocer de contratos civiles o comerciales, en la medida que alguno de sus efectos (o consecuencias) estén relacionados con la libre competencia (ver jurisprudencia pasada sobre esto en la resolución de la causa C-305-16).
Asimismo, según los votos de mayoría, el conflicto en cuestión sería la acusación de Microblend según la cual el contrato en cuestión establecía la posibilidad de reajustar los precios acordados por las partes una vez al año “conforme a las condiciones de mercado” (Resolución del TDLC, C°2), y que Sodimac se había negado a hacerlo, abusando de su poder de compra. Por lo anterior, la infracción imputada no correspondería exclusivamente a un asunto de cumplimiento contractual, sino que también tendría relación con un eventual “abuso de poder de compra que podría llegar a constituir una infracción al D.L. N° 211, materia que es de exclusiva competencia de este Tribunal” (Resolución del TDLC, C°3).
Finalmente, agregan los ministros que lo anterior no excluiría la eventual competencia de otras judicaturas (i.e. paneles arbitrales) para conocer de otros cuerpos normativos que tutelen bienes jurídicos distintos a la libre competencia (p. ej., autonomía de la voluntad o buena fe contractual).
En el voto disidente, el Presidente del TDLC, Nicolás Rojas, sostuvo una postura contraria a la de mayoría. Según él, buena parte de las alegaciones presentes en la demanda acusaban incumplimientos al principio de buena fe contractual (orientador del derecho civil) y a los deberes contractuales de las partes (en este caso, Sodimac).
Estas alegaciones constituirían la “esencia” de la demanda, por lo que, independientemente de que haya acusaciones relacionadas con la libre competencia (i.e. estrangulamiento de márgenes constitutivos de un abuso de posición dominante), el asunto tendría una naturaleza civil.
Según el Ministro Rojas, el conflicto tendría que ver con la “[…] determinación del sentido y alcance de las estipulaciones contractuales, así como a los deberes y cargas asumidos por las partes”, y no con una afectación de la libre competencia en un mercado relevante (Resolución del TDLC, Consideración 3° del voto disidente).
Pareciera ser que en este caso las nociones propias del derecho contractual (civil) y la libre competencia se entremezclan. En efecto -si bien no está dicho explícitamente-, el voto disidente del Ministro Rojas estaría inspirado, en parte, en un informe en derecho acompañado por Sodimac, elaborado por el profesor Cristián Banfi del Río (UCH).
Según este informe, entre otras cosas, Microblend estaría tratando de aplicar, en forma encubierta, una hipótesis propia de la teoría de la imprevisión. De acuerdo con esta teoría, ciertos contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de tracto sucesivo (como sería el suministro de químicos para fabricar pintura), podrían eventualmente ser revisados por un juez (en cuanto a su negociación o eficacia práctica) frente a un cambio imprevisible en las condiciones contractuales vigentes al momento de celebrar un contrato. Lo anterior, en la medida que generen condiciones excesivamente onerosas para una de las partes, alterando el equilibro contractual.
Según el informe de Banfi, para que esta doctrina tenga aplicación, las partes deberían haberlo previsto expresamente, incorporando una cláusula en el Contrato Marco (cláusula “Hardship”). En ese sentido, parte del conflicto del caso versaría sobre si acaso la Cláusula de Reajuste, junto con el Anexo de Reajuste, tendrían dicha naturaleza (en el informe se argumenta que no sería así).
En este sentido, podría decirse que el caso en cuestión presenta un potencial conflicto entre los principios protegidos por el derecho civil que miran al interés privado de los contratantes (i.e. “pacta sunt servanda” y autonomía de la voluntad), y los principios de orden público protegidos por la libre competencia (i.e. eficiencia, bienestar del consumidor, protección del proceso competitivo, etc.).
Lo anterior, dado que el TDLC rechazó la excepción de incompetencia y que, independientemente del resultado del fondo del caso, tendrá que determinar si acaso la interpretación del Contrato Marco que más favorecería a Sodimac (según la cual esta compañía estaría legitimada para negarse a un reajuste que no le asegure un margen del 55%), se ajusta o no a la libre competencia. En otras palabras, el TDLC tendrá que evaluar si una de las interpretaciones del Contrato Marco produce o no efectos anticompetitivos (al respecto, ver nota CeCo sobre el informe de la FNE en la investigación de Tetra Pak, en que analiza los posibles efectos anticompetitivos asociados a la interpretación de cláusulas contractuales en una relación vertical).
Al respecto, cabe tener presente que, aún si se logra acreditar la dominancia de Sodimac en el mercado relevante, las estipulaciones contractuales en conflicto (la que determina el margen de Sodimac, por una parte, y la Cláusula de Reajuste junto con el Anexo de Reajuste, por otra) podrían interpretarse en forma armónica con la libre competencia. Lo anterior, en la medida que se entienda que ellas establecen “obligaciones de medios” tendientes a maximizar el beneficio de ambas partes, sin explotar abusivamente el poder de mercado que alguna de estas pueda detentar.
Esto último se podría lograr, por ejemplo, en el caso de que la solución arribada al momento de renegociar tenga como correlato modificaciones de otras cláusulas contractuales para mitigar eventuales efectos anticompetitivos (p. ej. las cláusulas de exclusividad), o un aumento en la producción en el mercado (que permita mantener precios y márgenes competitivos). Estas posibilidades no están expresamente contempladas en la Cláusula de Reajuste, aunque podrían entenderse como parte del deber de negociar de “buena fe”.
Lo anterior, sin embargo, no pareciera ser un hecho que pueda ser calificado por tribunales ordinarios (por lo menos no siempre). Esto pues la competencia del TDLC para conocer de asuntos de libre competencia en el territorio nacional sería exclusiva y excluyente y, por lo tanto, se podría requerir de prejudicialidad para determinar un eventual incumplimiento contractual o fundar una causal de nulidad o rescisión.
Por otro lado, el margen de competencia sustantiva que tiene el TDLC para pronunciarse acerca de cuál es la interpretación correcta de un contrato no sería del todo claro, especialmente si existe una cláusula arbitral de por medio. Esto, considerando que la jurisprudencia del TDLC ha reconocido que el art. 3° del DL 211 “no implica que este Tribunal pueda conocer aquellos asuntos que son de competencia exclusiva y excluyente de otros organismos” (ver: ). De todas formas, en la medida en que el conflicto contractual que se presenta al TDLC envuelve una acusación de abuso de posición dominante, la competencia del TDLC adquiere mejores fundamentos.
*Actualización (05.01.2024): Con posterioridad a la publicación de esta nota, el 4 de enero de 2024 el TDLC acogió un recurso de reposición interpuesto por Sodimac S.A., acogiendo la excepción de incompetencia absoluta promovida por dicha empresa. Esto, por considerar que el asunto controvertido es de naturaleza civil (relacionado a la interpretación de estipulaciones contractuales), no apreciándose una afectación al mercado relevante que requiera un pronunciamiento del TDLC.
TDLC, resolución de fecha 26 de diciembre de 2023
