Tetra Pak: La decisión de la FNE sobre la interpretación de cláusulas contractuales

31.05.2023

CeCo Chile

El pasado 24 de abril, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) resolvió archivar una investigación de la División Antimonopolios que tuvo lugar a raíz de una denuncia en contra de Tetra Pak de Chile Comercial Limitada (Tetra Pak), por un eventual abuso de posición dominante. De acuerdo a la denuncia, Tetra Pak habría impedido la entrada de competidores en el mercado de envases asépticos, favoreciendo su propio material de envasado a través del establecimiento de restricciones de compatibilidad en sus máquinas de envasado.

A continuación, revisaremos brevemente los mercados relevantes identificados por la investigación, la posición dominante, las barreras de entrada alegadas, las cláusulas contractuales que supondrían un eventual riesgo a la libre competencia, y las conclusiones de la FNE tras la investigación.

Los mercados relevantes analizados

En el informe de archivo de la FNE (“el Informe”), la autoridad constató que Tetra Pak tiene una participación de relevancia en tres mercados: (i) el mercado de envases de cartón aséptico para productos alimenticios líquidos y semilíquidos; (ii) el mercado de maquinarias y/o equipos para el envasado en cartón aséptico; y (iii) el mercado de los servicios técnicos de las respectivas maquinarias.

En este contexto, la Fiscalía concluyó que la participación de Tetra Pak en los mercados señalados se enmarca en el concepto de aftermarkets, definidos como aquellos mercados secundarios que proveen bienes o servicios que son necesarios para la utilización de un bien durable que se provee en un mercado primario (OCDE, 2017). Un ejemplo clásico de aftermarket es el mercado de los cartuchos de tinta, en relación con el de impresoras (ver caso Epson, TDLC, 2007).

En el caso revisado por la FNE, el mercado primario sería el compuesto por las máquinas de llenado aséptico (que realizan el llenado de los envases), que son un bien durable (pues tienen una larga vida útil). Estas son arrendadas o vendidas a los clientes de Tetra Pak (p. ej., un productor de jugos en caja), para ser instaladas en sus propias plantas de envasado.

Por otra parte, los mercados secundarios son aquellos compuestos por los productos y servicios asociados a las máquinas de llenado, a saber, cierto tipo de envases y los servicios técnicos de mantención y reparación de las máquinas (Tetra Pak ofrece ambos).

Con respecto al mercado de envases, la FNE identificó que existen dos modalidades de llenado en los sistemas envasados para productos líquidos: (i) una con envases bobinados -que utiliza Tetra Pak-; y (ii) una con envases preformados -que utiliza la empresa Sig Combibloc-. Por la configuración técnica de los envases y máquinas de llenado, existe una incompatibilidad cruzada “máquina-envase” (es decir, los envases bobinados no se pueden utilizar con la máquina de llenado que opera con envases preformados, y viceversa).

Por otro lado, respecto al suministro de servicios técnicos, estos incluyen repuestos, reparación y mantención de las máquinas de llenado, así como otros servicios opcionales (como la garantía del rendimiento). Estos servicios también se encuentran diferenciados respecto a la marca o tipo de máquina de que se trate (es decir, habría una incompatibilidad cruzada máquina-servicio). Así, los servicios técnicos para máquinas de llenado de Tetra Pak solo serían prestados por dicha empresa (párr. 53 del Informe).

De esta forma, tanto el tipo de envases como los servicios técnicos que requerirán los clientes, dependerán de las máquinas de llenado que haya decidido utilizar.

Por otra parte, cabe destacar que la FNE tuvo presente que en el año 2017 ingresaron a Chile dos nuevos actores al mercado de envases compatibles con maquinaria Tetra Pak (Greatview y Alternapak). En este sentido, el hecho de que estos nuevos actores no participen en el mercado de maquinarias de llenado aséptico ni en el de servicios técnicos, llevó a la FNE a considerar que el mercado de envases compatibles con las máquinas de Tetra Pak es un mercado separado del de las máquinas (en este sentido, ver Autorité de la concurrence, 2014).

Finalmente, en cuanto al mercado relevante geográfico, la FNE estimó que, en atención a que los productos a envasar son altamente perecibles (como jugos, salsas, vinos y leche, entre otros), resulta complejo considerar un ámbito internacional, dado que difícilmente dichos productos podrían ser enviados a otros países para su envasado. En consecuencia, aún cuando existe oferta internacional, las empresas que tienen sucursales en Chile ostentan una serie de ventajas competitivas respecto de las que no. En consecuencia, la FNE definió el mercado geográfico de formal nacional.

La supuesta posición dominante de Tetra Pak

La FNE analizó la posición de Tetra Pak en los tres mercados previamente descritos.

En el mercado de máquinas de llenado aséptico, existen solo dos oferentes, Tetra Pak y Sig Combibloc (cuyas tecnologías son incompatibles o “no-interoperables”). Desde 2018, Tetra Pak ostenta alrededor de un 95% de participación en el mercado de venta y arriendo de máquinas de llenado aséptico.

Por otro lado, en el mercado de envases asépticos compatibles con las máquinas Tetra Pak, hasta 2017, la empresa investigada era la única oferente. Sin embargo, tal como ya se indicó, en 2017 ingresaron dos nuevos actores, disminuyendo la participación de Tetra Pak en este mercado hasta alrededor de un 85%.

Por último, en cuanto a los servicios técnicos para máquinas de llenado Tetra Pak, la empresa posee la totalidad de la participación de mercado, no identificándose por parte de la FNE algún proveedor alternativo que pueda disputar la posición de Tetra Pak. Así, el organismo concluyó que Tetra Pak es un “socio comercial inevitable” para las empresas que utilizan sus máquinas.

¿Qué barreras a la entrada se identificaron?

En estos tres mercados, la División Antimonopolios concluyó que existen barreras de entrada comunes y específicas. Entre las primeras se encuentran: los efectos de reputación y la ventaja de ser el primer jugador.

Los efectos de reputación se refieren al reconocimiento internacional que posee Tetra Pak como un estándar de calidad. En este sentido, los clientes de la empresa tienen la necesidad de evitar situaciones riesgosas para los consumidores, al tratar productos en su mayoría perecibles que requieren un gran cuidado.

Otra barrera de entrada relevante es la denominada ventaja del primer movimiento (first-mover advantage), que hace alusión a que Tetra Pak, al ser la oferta establecida, ya ha realizado el aprendizaje y las pruebas correspondientes, mientras que proveedores alternativos requieren realizar una serie de pruebas (que tardarían entre 6 meses y un año).

Ahora bien, como se indicó, también existen barreras de entrada específicas para cada mercado. En el mercado de máquinas de llenado aséptico, la principal consiste en los altos costos hundidos, en atención al limitado valor de reventa de las máquinas. En efecto, prácticamente no existe un mercado secundario de máquinas de llenado usadas, lo que derivaría en su venta final como chatarra. Lo anterior explica la marcada preferencia de los clientes de arrendar las máquinas por sobre comprarlas.

En el mercado de envases asépticos compatibles con las máquinas de Tetra Pak, las principales barreras detectadas por la Fiscalía fueron: la política de descuentos de Tetra Pak, ciertas cláusulas de los contratos con clientes y la introducción de nuevas tecnologías (estas se verán más adelante).

Finalmente, en el mercado de servicios técnicos, se profundiza la ventaja de ser el primero, al haber una necesidad de certeza respecto de la capacidad y responsabilidad de la empresa que prestará dicho servicio.

Así, a juicio de la FNE, las altas participaciones de Tetra Pak en los mercados dan cuenta de la existencia de una posición dominante. Por otro lado, las altas barreras de entrada que presentan los tres mercados, tanto en común como específicas, hacen poco probable y dificultosa la entrada de potenciales nuevos competidores. Más aún, la entrada de nuevos competidores en el mercado de envases asépticos no ha implicado una baja considerable en los precios de Tetra Pak, lo que permitiría concluir que la empresa goza de una cierta libertad para actuar de forma independiente (párr. 77 del Informe).

¿Cláusulas anticompetitivas o un problema de interpretación de los clientes?

A continuación, repasaremos con más detalle las barreras a la entrada específicas en el mercado de envases asépticos compatibles con las máquinas de llenado de Tetra Pak, así como en el análisis que realizó la FNE sobre su eventual carácter anticompetitivo.

Políticas de descuentos

Los descuentos, en general, son considerados deseables para la libre competencia, toda vez que redundan en precios más bajos para los consumidores (TDLC, 2022). Sin embargo, los descuentos por fidelidad que capturan una cuota importante del mercado relevante, pueden producir efectos anticompetitivos (al implicar un impedimento a la entrada o expansión de nuevos actores).

Por otro lado, al igual que en la barrera de entrada sobre la ventaja de ser el primero, la política de descuentos por fidelidad conlleva que los competidores entrantes deban compensar estos descuentos con precios más bajos.

En este caso, los descuentos ofrecidos por Tetra Pak se aplican a los precios de lista de los envases asépticos, dependiendo de una serie de variables (p. ej., pago anticipado, tipo de envase y volumen de compra) (párrs. 92-93 del Informe).

Tras hacer un análisis de estos descuentos, la FNE concluyó que estos podrían ser replicados por los competidores, pues los precios de lista de Tetra Pak eran mayores que los de su competencia. Por lo tanto, la FNE concluyó que tales descuentos no tuvieron un efecto exclusorio.

Cláusulas contractuales

Por otra parte, respecto a los contratos que celebra Tetra Pak con sus clientes, la FNE señaló que se observaron cláusulas que podrían restringir la capacidad de estos para optar por el material de envasado suministrado por terceros.

Así, en los contratos de arrendamiento de máquinas de llenado, Tetra Pak ofrece servicios de instalación y períodos de garantía, en los que, para hacer uso de ellos, se exige a los clientes no utilizar materiales “no suministrados por Tetra Pak”, o que no cumplan con las “especificaciones mínimas establecidas en el contrato”.

Lo anterior podría generar situaciones que atenten contra la libre competencia, si de dichas disposiciones se interpreta que exigen el uso exclusivo de material Tetra Pak. En efecto, se podría sostener que Tetra Pak estaría apalancando su posición dominante en el mercado de máquinas de llenado hacia los aftermarkets (envases), dificultando la provisión por parte de terceros, con el fin de mantener o aumentar su poder de mercado (párr. 106 del Informe).

Para verificar dicha hipótesis, la Fiscalía analizó la interpretación de los clientes de Tetra Pak, así como en la de la empresa investigada. Algunos clientes afirmaron entender que, en ciertos casos, solo podrían utilizar material de envase Tetra Pak, para no perder las garantías y prestaciones que dicha empresa provee. Por su parte, Tetra Pak sostuvo que sus contratos no impiden el uso de material envasado de proveedores distintos a ella y que, por tanto, no se materializarían los efectos exclusorios descritos.

En este contexto, la Fiscalía realizó un ejercicio comparativo entre la interpretación de clientes y la empresa.

En cuanto a las especificaciones del material de envase, en los contratos de arrendamiento de máquinas de llenado se establece la obligación para los clientes de utilizar un material de envasado que cumpla especificaciones mínimas para ser utilizados con dichas máquinas. Para cumplir esta obligación, Tetra Pak suministra a sus clientes un listado de códigos internos de envases que cumplirían las especificaciones mínimas. Lo anterior, a juicio de la FNE, resulta claramente insuficiente. En efecto, si bien existiría un documento que contiene el detalle de las características de cada tipo de envase, este no es público, sino que solo se entrega a petición de los clientes.

Otra cláusula investigada fue aquella inserta en los contratos de arrendamiento de máquinas, que indica que, durante el período de “puesta en marcha” de los equipos (máquinas), Tetra Pak garantizará la implementación correcta del proceso, si el cliente cumple con algunas condiciones. Entre estas condiciones, se encuentra la de que el material de envasado cumpla con las especificaciones mínimas del contrato. Al recabar en la interpretación de los clientes, la FNE comprobó que, en general, estos entendían que solo se podía utilizar material Tetra Pak para que esta empresa fuera responsable del proceso.

Si bien la FNE determinó que, en atención a la brevedad del proceso de puesta en marcha, los riesgos a la libre competencia generados por esta interpretación de la cláusula serían reducidos, también reparó en que esta sí podría desincentivar el uso de material de envasado suministrador por terceros. Esto, por la vía de aprovechar la inercia que tendrían los clientes, de continuar utilizando, en el futuro, el mismo material de envasado ya utilizado en el periodo inicial de puesta en marcha (es decir, el de Tetra Pak) (párr. 130 del Informe).

Por otra parte, la FNE también analizó la cláusula relativa al período de validación de rendimiento de la máquina de llenado. Mediante ella, Tetra Pak se compromete a cierto nivel de eficiencia productiva, si se cumple con las especificaciones mínimas en el material de envasado. En este caso se observó que los clientes entienden que sí podrían utilizar material de proveedores alternativos durante este proceso, no presentando riesgos de competencia.

La FNE identificó dos cláusulas adicionales que podrían impactar la competencia, considerando la interpretación de los clientes. Una se refiere a la garantía en los contratos de arrendamiento, y otra en los contratos de servicios técnicos. La investigación constató que algunos clientes entienden que, al utilizar material de envasado suministrado por terceros, se perderían tales garantías.

Finalmente, en torno a la cláusula de garantía de rendimiento ofrecida por Tetra Pak con respecto a la eficiencia de las líneas de envasado, esta empresa indicó que sólo puede otorgar la garantía de rendimiento si el cliente utiliza material de envasado Tetra Pak. Lo anterior resultaría preocupante si se tiene a la vista que los contratos exigen únicamente el cumplimiento de “especificaciones mínimas” (párr. 150 del Informe).

En síntesis, del análisis comparativo realizado por la FNE, esta autoridad concluyó que las interpretaciones que sostienen los clientes distan sustancialmente de las de la empresa investigada, lo que podría tener consecuencias anticompetitivas, entorpeciendo la entrada de proveedores de envases alternativos. A este respecto, la FNE enfatizó en la responsabilidad especial que tiene Tetra Pak, atendida su posición dominante, de no distorsionar el mercado (TDLC, 2021, y Comisión Europea, 1983).

Pese a lo anterior, a la fecha no se ha observado que los riesgos anticompetitivos que emanan de las interpretaciones contractuales de los clientes se hayan materializado. Además, no se comprobó que Tetra Pak haya interpretado las cláusulas objeto de la investigación en el sentido que sostuvieron los clientes (teniéndose presente la entrada de dos nuevos actores al mercado de envasado compatible con máquinas Tetra Pak). En este contexto, para la FNE, no se justificaría ejercer acciones de competencia “intensas” en este caso.

Introducción de nuevas tecnologías

Durante la investigación, la FNE observó que la empresa impulsó dos nuevas tecnologías que volvían incompatibles las máquinas de llenado Tetra Pak con material de envasado suministrado por terceros:(i) la introducción del formato de envase Tetra Brik Aseptic Slim Leaf (“Slim Leaf”); y (ii) la incorporación del sistema de corrección de diseño MaPS.

El nuevo formato Slim Leaf se caracterizó por agregar un panel adicional en comparación al formato anterior, con lo que las máquinas de llenado no podrían envasar el formato anterior de envases (que era precisamente el utilizado por los proveedores alternativos de envases compatibles con máquinas Tetra Pak).

Con todo, la Fiscalía determinó que los cambios impulsados no tendrían entidad suficiente para ser contrarios a la libre competencia, debido a que: (i) los proveedores alternativos tenían la posibilidad de replicar el nuevo formato de envases, y (ii) Tetra Pak podía revertir los cambios realizados en las máquinas sin costos excesivos.

En cuanto a la incorporación del sistema de corrección de diseño MaPS, este reemplazaría la corrección de diseño estándar para la formación de un determinado envase. Este nuevo sistema no le permitiría a la máquina de llenado trabajar envases que tuviesen el diseño original. Sin embargo, se comprobó la posibilidad de revertir de forma instantánea el cambio, por lo que, pese a tornar incompatibles las máquinas con el material de proveedores alternativos, la FNE estableció que resulta poco probable que produzcan efectos anticompetitivos.

Las conclusiones de la FNE

En suma, el análisis efectuado por la FNE no pudo verificar que la política comercial desplegada por Tetra Pak, especialmente el esquema de descuentos e incentivos, haya tenido efectos anticompetitivos.

Sin embargo, las cláusulas analizadas podrían generar riesgos a la competencia a raíz de la interpretación que los clientes hacen de ellas. No obstante, los riesgos no se han materializado a la fecha, verificándose incluso la entrada de nuevos actores al mercado.

En atención a lo anterior, para subsanar dichas interpretaciones, la Fiscalía decidió comunicar individualmente a cada uno de los clientes el contenido del informe para que tomen conocimiento de las interpretaciones de Tetra Pak de las cláusulas, como mecanismo para evitar la concreción futura de los riesgos detectados. Asimismo, determinó comunicar a los competidores en el mercado de envasado aséptico compatible con máquinas Tetra Pak la misma información, para que estén informados de estas condiciones. Todo lo anterior, con el fin de fomentar la libre competencia en este mercado.

Enlaces relacionados:

Informe de archivo con Rol Nº 2417-16 FNE

Resolución de archivo Rol Nº 2417-16 FNE

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