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La intervención de terceros en los procesos administrativos de libre competencia es una figura que debe ser promovida. Esto, en razón de la naturaleza colectiva del derecho de la libre competencia económica y el ejercicio del derecho de defensa de los terceros.
En Colombia el legislador delimitó, dentro del artículo 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los casos en que terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas. Estos casos son:
(i) “(…) Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes”[1];
(ii) Cuando “(…) resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigación”[2];
(iii) En caso que “(…) estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma”[3];
(iv) “(…) cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular”[4];
(v) “(…) cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios”[5]; y
(vi) “(…) cuando la actuación haya sido iniciada en interés general”[6].
A ello debe sumarse que, en la Ley 1340 de 2009, se previó que esa figura —de ser reconocido como tercero interviniente— también existe con hipótesis propias dentro de las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, y, para ello, el tercero debe acreditar que se encuentra en uno de los siguientes tres supuestos: (vii) ser consumidor, (viii) ser competidor; o (ix) contar con “un interés directo e individual”[7] (Negrilla agregada por el autor) en la investigación particular.
Ahora, la figura habilita a fungir como tercero(s) interviniente(s), considerando la posición que se defienda, entendiendo que dicha figura permite que los terceros presten su colaboración, ya sea para apoyar la pretensión de una de las partes -«coadyuvante”-, o bien, para reforzar la oposición a dicha pretensión -teniéndosele como ”parte impugnadora” –[8]. Además, la intervención del tercero debe restringirse al ejercicio de los actos procesales permitidos a la parte que apoye o impugne[9].
En el caso especial de las investigaciones por violación a las normas de antimonopolios, la Ley 1340 de 2009 establece que se podrá “(…) intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido”[10].
Un competidor o consumidor bien puede tener un interés en que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) objete o condicione una pretendida integración empresarial, o que se condene a cartelistas que estén afectando su mercado. En mismas hipótesis también puede tener interés un demandante de una materia prima, en su calidad de consumidor.
¿Acaso lo correcto, en razón a la naturaleza colectiva del derecho a la libre competencia, no sería siempre admitir la intervención de terceros en razón de su interés colectivo en el adecuado funcionamiento del aparato económico, tal como ocurrió en la Resolución 26250 de 2015 de la SIC?
Por ejemplo, dentro de la investigación hecha por la SIC, que determinaría si General Motors (GM) incurrió en una práctica tendiente a afectar la libre competencia dentro del mercado de comercialización de vehículos automotores en Colombia, se admitió como tercero interviniente al concesionario de vehículos “Los Coches” -Resolución 26250 de 2015-. En dicha ocasión, la SIC, soportándose en la exposición de motivos del proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 1340 de 2009, señaló que: “(…)la calidad de tercero interesado exige siempre el ser titular de un interés directo e individual; segundo, que los competidores y los consumidores son titulares de un interés de las características referidas; tercero, que entre las razones por las cuales el legislador consideró que dichos sujetos son titulares del interés en cuestión se encuentra, además del carácter colectivo del derecho a la libre competencia y los criterios de participación ciudadana, la consistente en que las prácticas restrictivas de la competencia generan una afectación a los consumidores y competidores«[11].
En cuanto al derecho de defensa, visto desde una perspectiva dentro de los procesos administrativos, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que la participación de terceros “(…) busca que a los sujetos que hacen parte de un trámite administrativo o judicial se les otorgue la oportunidad de: intervenir y exponer sus argumentos en cada etapa del proceso; presentar, controvertir y objetar las pruebas; y ejercer los recursos procedentes en cada caso”[12] (subrayado agregado por el autor).
Así, el derecho de defensa tiene una clara conexión con la figura de la intervención de terceros establecida en el artículo 38 del CPACA y la Ley 1340 de 2009. Lo anterior permite a sujetos que no son “parte”, pero que son relevantes al proceso administrativo, por disposición legal, contar con la posibilidad de intervenir dentro del mismo, garantizándoles esa característica anteriormente mencionada del derecho a la defensa —de intervenir dentro del proceso—.
En cuanto a la relación de la figura de la intervención de terceros en los procesos administrativos con la libre competencia, es menester tener en cuenta que una de las funciones de la ley en relación con los mercados económicos es la de proveer “normas de conducta para los mercados y, por tanto, relacionar los mercados tanto con quienes participan en ellos como con quienes se ven afectados por ellos”[13].
La posibilidad de intervención por parte de terceros en procesos administrativos que se refieren a temáticas de libre competencia es una situación sobre la cual la ley —a través la figura de intervención de terceros— establece una norma de conducta para que los participantes de los mercados hagan valer su posición frente a un litigio. Esto demuestra la capacidad de la misma ley de servir como “un medio por el cual los afectados por una conducta pueden influir en aquellos cuya conducta les afecta”[14], lo cual “a su vez, es la base para crear y mantener el apoyo político a la competencia”[15].
De todo lo anterior se puede observar la conexión, preponderantemente de política legislativa, de la figura de la intervención de terceros con la libre competencia. Lo anterior, entendiendo dicha figura como el medio a través del cual quienes hayan sido afectados por una conducta o pueden serlo por el resultado del proceso, pueden ejercer su derecho a la defensa en un litigio en donde no están vinculados directamente como parte.
Sin embargo, permanecen cuestiones importantes por definir alrededor de esta figura y su utilización en Colombia.
Por ejemplo, el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia se refiere al derecho a la libre competencia económica como uno de naturaleza “colectiva”, señalando que: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”[16] (subrayado agregado por el autor).
Asimismo, en el artículo 333 de la Constitución, se indica que: “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”[17] (subrayado agregado por el autor).
De lo anterior cabe preguntarse: ¿Por qué entonces se ha interpretado la Ley 1340 de 2009 para exigir que consumidores y competidores, para intervenir como terceros, además de serlo, deban acreditar un interés “directo e individual”?; ¿Acaso lo correcto, en razón a la naturaleza colectiva del derecho a la libre competencia, no sería siempre admitir la intervención de terceros en razón de su interés colectivo en el adecuado funcionamiento del aparato económico, tal como ocurrió en la Resolución 26250 de 2015 de la SIC?
[1] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Artículo 38.
[2] Ibidem
[3] Ibidem
[4] Ibidem
[5] Ibidem
[6] Ibidem
[7] Ley 1340 de 2009, Artículo 19.
[8] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA. CP: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE. 7 de mayo de 2008. Radicación No. 44001-23-31-000-2005-000979-01(16847)
[9] Ibidem
[10] Ley 1340 de 2009, Artículo 19.
[11] Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 26250 de 2015.
[12] Sentencias de la Corte Constitucional C-025 de 2009 y C-617 de 1996.
[13] Gerber, D. (2012). Global Competition: Law, Markets and Globalization (Reimpresión). Oxford University Press, USA. Traducción del autor.
[14] Ibidem
[15] Ibidem
[16] Constitución Política de Colombia, Artículo 88.
[17] Constitución Política de Colombia, Artículo 333.
