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En esta nota se explica la relevancia del derecho de la competencia para abordar la colusión en los procesos de selección de contratos estatales y, además, la introducción del derecho penal como herramienta para combatir este problema. Sobre esto último, se incorpora una tabla que resume la manera en que está diseñado el tipo penal del delito de colusión en licitaciones públicas en Colombia.
En Colombia el sistema de compras públicas es el conjunto de elementos y herramientas para tomar decisiones de gasto público con el propósito de poner a disposición de las personas los bienes, obras y servicios a cargo de entidades estatales para la satisfacción de sus necesidades. Este sistema está conformado por los actores de mercado, la regulación y los procedimientos aplicables tanto al mercado como a quienes participan en el mismo, así como a las autoridades encargadas de aplicar tales regulaciones y procedimientos, los sistemas de información y las relaciones entre los actores, las autoridades y las entidades estatales (Duque y Venegas, GPS Contratación Pública, Guía Profesional, Tirant).
En atención a lo anterior, se considera que la contratación estatal es una herramienta indispensable para lograr los fines del Estado. De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 (que establece el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en Colombia), los fines de la contratación estatal son los siguientes:
“ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” (énfasis agregado).
La importancia de la contratación estatal es tal, que la Corte Constitucional ha reiterado la existencia de una relación directa entre su efectividad y los fines del Estado, al afirmar que: ”Para el cumplimiento de los fines del Estado, es necesario el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. Luego el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz. Es por ello que el estudio de la contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado social de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constitución.” (Sentencia C-449 9,julio 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
En suma, los contratos estatales son un instrumento de gestión por medio del cual el Estado y sus organismos logran la prestación eficaz y eficiente de los servicios públicos.
En este orden de ideas el Derecho de la Competencia busca prohibir las conductas que afecten los bienes jurídicos tutelados, por lo cual “la libre competencia y rivalidad económica deben estar presentes también en la contratación pública, como un instrumento que permita la optimización y eficiencia en el gasto público, pero al mismo tiempo dentro un esquema de meritocracia que asegure la elección de los proveedores de bienes y servicios que mejores condiciones ofrezcan para el Estado” (Sossa y Esguerra, Legis).
El manejo de la contratación estatal en un ambiente de libre competencia es un desarrollo del artículo 333 de la Constitución de Colombia, que establece que “…la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”, motivo por el cual, “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.
Así las cosas, no es extraño que la colusión en los procesos de selección para la celebración de contratos estatales sea considerada como una de las prácticas restrictivas de la libre competencia más dañinas y nocivas, por los efectos anticompetitivos que puede producir tanto para el mercado y la economía, como para los consumidores. Como lo ha mencionado la OCDE, los países miembros “gastan aproximadamente el 12% de su PIB en compras públicas y este porcentaje puede ser mayor en los países en desarrollo. Por lo tanto, los procesos de adquisición competitivos y eficientes son clave para obtener bienes y servicios con la mejor relación calidad-precio en beneficio de los contribuyentes, los consumidores finales y los usuarios de los servicios públicos en general. Sin embargo, la forma en que se lleva a cabo una licitación y el diseño de la licitación en sí misma pueden obstaculizar la competencia y promover acuerdos de colusión o conspiraciones para manipular licitaciones entre competidores” (OCDE, 2012). Para un análisis de los lineamientos que ha establecido la autoridad de competencia chilena en esta materia, ver investigación de Íñiguez y Villazón (2023).
Colombia, no es una excepción a esta preocupación. Por un lado, la SIC ha encontrado que “(…)en el 2017 el Producto Interno Bruto (PIB) de Colombia fue de 928 billones de pesos, de los cuales 137.4 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno fue cerca del 15% del gasto total de la economía” (SIC, Resolución 52770 del 2019; Radicado 17-229681). Por otro lado, la OCDE ha complementado estas estadísticas afirmando que “la contratación pública de los grupos del gobierno central colombiano suma hasta 15.8 por ciento del Producto Interno Bruto (PIB) de Colombia, cifra algo por encima del promedio de 12.9 por ciento de los 34 países miembros de la OCDE. Hay más de 2,000 organizaciones del nivel nacional y subnacional del gobierno que adquieren bienes y servicios en Colombia” (OCDE, 2014).
Así, en Colombia, estas conductas han sido principalmente prohibidas por la normativa de libre competencia al tipificarlas como acuerdos restrictivo de la libre competencia, en violación del artículo 47(9) del Decreto 2153 de 1992, los cuales se consideran per se ilegales. Sin embargo, se debe señalar que estas conductas también se consideran prohibidas bajo la prohibición general (Artículo 1 de la Ley 155 de 1959) que ha sido utilizada por la autoridad de competencia para investigar prácticas anticompetitivas unilaterales, investigaciones que se llevan a cabo bajo el sistema de análisis denominado regla de la razón (ver en glosario Ceco la comparación entre la regla per se y la regla de la razón).
En línea con lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47(9) del Decreto 2153 de 1992, se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”. En la Gráfica N°1 se esquematiza esta diferenciación entre restricción “por objeto” y “como efecto”, en materia de licitaciones.
Grafica No. 1. Esquema de la colusión en licitaciones públicas en Colombia.
Fuente: elaboración propia
La colusión en licitaciones públicas, también conocida en inglés como Bid Rigging puede ser definida, siguiendo a la OCDE, como “una forma particular de comportamiento colusorio de fijación de precios mediante el cual las empresas coordinan sus ofertas en contratos de adquisición o proyectos” (OCDE, Glosario). Esta definición agrega que “hay dos formas comunes de manipulación de licitaciones: una en que las empresas acuerdan presentar ofertas comunes, eliminando así la competencia de precios, y la otra en que las empresas acuerdan qué empresa será la oferta más baja y rotan, logrando así que cada empresa gane un número o valor acordado de contratos.”
Con todo, no solo es el Derecho de la Competencia el que se ocupa de estas conductas. El legislador colombiano ha considerado que la colusión en los procesos de selección para la celebración de contratos estatales, es tan nociva para la sociedad y para el desarrollo del país, que quiso resaltar esta conducta para hacerla en algunos casos tanto una práctica restrictiva de la competencia, como un delito.
En Colombia la criminalización del Derecho de la Competencia se materializó con la expedición del artículo 27 de la Ley 1474 de 2012, también denominada Estatuto Anticorrupción. Esta norma incorporó el actual Artículo 410A del Código Penal, que tipifica los acuerdos restrictivos de la competencia, sin embargo está claro por su contenido que realmente se refiere es a la colusión en los procesos de selección para la celebración de contratos estatales. El articulado resultante, inserto en el Código Penal (Ley 599 de 2000), es el siguiente:
Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia. (Artículo adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011): El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.
PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.
Las características principales de este delito se encuentran reseñadas en la siguiente tabla (haga click para ver el PDF):
| Elementos Genéricos del Delito de Colusión en Licitaciones Públicas. (Artículo 410A - Código penal) | |||
|---|---|---|---|
| Tipo Objetivo | Sujetos. | Sujeto activo | Indeterminado; “el que”, puesto que el delito de colusión en licitaciones públicas puede ser materializado por cualquier persona ya que el artículo 410 A no exige ninguna calidad o condición específica del sujeto activo, por lo cual acá se aplica la tesis del extraneus, ya que el delito concibe que la Administración Pública puede ser atacada tanto desde adentro, como en el delito de colusión en licitaciones públicas por un sujeto calificado como lo sería “el servidor público”, como desde afuera. Plurisubjetivo; puesto que debe haber dos sujetos activos que realicen la conducta “el que concertare con otro”. |
| Sujeto pasivo | El Estado - La Administración Pública. - La parte estatal de la relación contractual denominada contratante. | ||
| Objeto | Objeto jurídico | La Administración Pública. Esta, para el Derecho Penal y los Delitos contra la Administración Pública es: “encierra un significado más amplio, cual es el propuesto por el Profesor Luis Carlos Pérez, y según el cual la administración pública está constituida por los distintos mecanismos encargados general o parcialmente de realizar una gestión, o varias gestiones en conjunto, para atender las necesidades de una comunidad determinada, de tal manera que no es posible concebirla estática, a la manera de los entes, sino en movimiento incesante, toda vez que los órganos son inseparables de su función. Dicho de otra manera, por Administración Pública entendemos los organismos públicos, unipersonales o colegiados, que desarrollan determinadas funciones, a través de las cuales se cumplen los fines propios del Estado. Dentro de esta última definición se pretende abarcar tres conceptos esenciales y fundamentales: El primero, que la Administración Pública está integrada por organismos (y no por funciones, como pareciera desprenderse de la visión de Bernal Pinzón), los cuales pueden ser de naturaleza unipersonal o colegiada; el segundo, que tales organismos tiene como cometido esencial el de desplegar, materializar o realizar ciertas y (expresamente) determinadas funciones; y el tercero, que esas funciones que se cumplen a través de esos órganos, buscan el cumplimiento de las tareas o cometidos oficiales del ente estatal.” (Carlos Mario Molina Arrubla. Delitos contra la administración Pública. Cuarta Edición. Editorial Leyer). Una parte de la doctrina ha afirmado que estamos frente a un delito pluriofensivo toda vez que puede llevar a vulnerar adicionalmente el bien jurídico tutelado del “Orden Económico y Social” por el daño que causa a la libre competencia. Así, se ha dicho que “se trata de una conducta pluriofensiva dado que, por un lado, afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en el entendido de que al deformarse por parte de terceros la voluntad que debe formar la entidad contratante, se afectarán los fines que la misma persigue cuando adelanta cualquier proceso competitivo con el objetivo de escoger al mejor contratista y así racionalizar los recursos que se suponen escasos o limitados. En segundo lugar, también se afecta la economía nacional al interferir con la competencia que debe reinar en el marco de una economía de mercado, economía que supone el desarrollo mismo de una nación en los términos en que está instituida en la llamada Constitución económica.” (Tomado de Pardo, D. (2018). Una aproximación al tipo penal de los acuerdos restrictivos de la competencia. Revista Derecho Penal y Criminología, 39 (106), 103-144., en Trabajo de Grado para Optar por el Titulo de Magister en Derecho Administrativo, de Jessica Andrea Espitia Tinjacá y Leysmer Sadid Gutiérrez, de la Pontificia Universidad Javeriana) |
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| Objeto material | La licitación pública por la vulneración al principio de selección objetiva que exige la competencia en el mismo, aunque puede ser pluriofensivo para algunos toda vez que se pueden ver afectados otros bienes materiales como (i) los bienes de la Administración Pública y (ii) la función pública. | ||
| Conducta | El verbo rector es “concertarse”, el cual conforme al Diccionario de la Real Academia Española significa "Acordar el precio de algo", "Pactar, ajustar, tratar o acordar un negocio", "Traer a identidad de fines o propósitos cosas diversas o intenciones diferentes". | ||
| Ingredientes normativos (condiciones de tiempo, modo y lugar) | Conforme a la circunstancia de tiempo, la conducta se debe presentar "en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso". Por lo tanto, en aquellos actos realizados en la etapa de planificación, es decir aquella que inicia con la publicación del aviso de convocatoria pública y finaliza con la expedición del acto administrativo de apertura, los actos de concertación escapan el supuesto del artículo 410 A del Código Penal. Mientras que, la etapa de selección a partir de la cual inician estas modalidades de selección, esto es con el Acto Administrativo de apertura, es el momento a partir del cual los actos de concertación cumplen con la condición de tiempo que exige el artículo 410 A del Código Penal. Por último, esta etapa de selección a la cual obedece la circunstancia de tiempo de este tipo penal finaliza de conformidad con el artículo 67 de la ley 1437 de 2011, esto es, una vez sea notificado personalmente el acto administrativo de adjudicación o declaratoria de desierto, y este queda en firme. |
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| Tipo subjetivo | Doloso, el fin de la conducta es "con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual". No se puede realizar culposa o preterintencionalmente. | ||
| Punibilidad | Pena | De seis (6) a doce (12) años. | |
| Multa | De doscientos (200) a mil (1.000) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes. | ||
| Inhabilidad | Ocho (8) años. | ||
| Causal de atenuación: en caso de que el infractor haya recibido de la SIC la exoneración total de la multa en calidad de delator | Pena: Se reduce la pena en una tercera parte | ||
| Multa: Se reduce el 40% del importe de la multa. | |||
| Inhabilidad: Se reduce la inhabilidad a cinco (5) años. | |||
| Clasificación | Es un tipo penal de mera conducta, por lo cual solo se requiere una acción u omisión, más no un resultado. | ||
| Es un tipo de peligro, toda vez que no se necesita que se lesione efectivamente el bien jurídico, sino solamente con una efectiva puesta en peligro es suficiente. | |||
| Es un tipo de ejecución permanente, puesto que dura lo que el acuerdo este en vigencia y dure el proceso de selección. | |||
| Tipo penal en blanco, teniendo en cuenta que remite a supuestos y conceptos, propios y definidos por derecho de la competencia y la contratación estatal, mas no por el derecho penal. | |||
