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El día 8 de junio la FNE resolvió aprobar una operación de concentración entre una estación de servicio que funcionaba como independiente y Copec, en la comuna de Hualpén, Región del Bío Bío. Aunque la FNE ha conocido con frecuencia concentraciones de este tipo, que involucran a alguno de los grandes actores en la industria de combustibles líquidos, esta transacción destaca por haber sido la primera investigación de la agencia chilena donde se concedió la excepción de empresa en crisis. La investigación formal tardó más de 7 meses y fue aprobada sin medidas en Fase 2 de análisis, aplicando la defensa de la empresa fallida.
Tal y como señalamos en su momento (Ver Especial Covid-19), la excepción de empresa en crisis propia de procedimientos de control de concentraciones nunca había sido invocada ni concedida formalmente en nuestro régimen de competencia, no obstante estar contemplada en la Guía de operaciones de concentración de la FNE. Solo en alguna jurisprudencia aislada la institucionalidad había esbozado sus criterios y éste era uno de los casos donde se contribuiría probablemente a precisar el alcance de la defensa.
Además, las decisiones de la autoridad en esta sede tienen mayor relevancia que en otras áreas del derecho de competencia. La FNE chilena es la institución que administra el sistema de control de operaciones de concentración en el país desde el año 2017, y sus decisiones solo pueden ser revisadas por el TDLC cuando la fusión es prohibida. Si la operación es aprobada pura y simplemente, o aprobada con medidas de mitigación, la ley no contempla un recurso ulterior específico.
La excepción o defensa de empresa en crisis forma parte del análisis contrafactual de una fusión. Intentar la excepción equivale a afirmar que una de las empresas de todas formas desaparecería en el futuro debido a sus problemas financieros, de no ocurrir la operación, y esto significaría un daño equivalente o mayor en el mercado. Dada sus implicancias, su uso ha sido limitado y excepcionalísimo también en la experiencia comparada y normalmente es de cargo de las empresas probar que se satisfacen sus requisitos. En la actualidad, es una herramienta que ha sido revisitada en foros especializados de todo el mundo, debido al contexto crítico en la economía que la pandemia del COVID-19 ha suscitado (Ver también, Bórquez, “¿Debiera flexibilizarse la defensa de la firma fallida en época de crisis económica? La mirada desde el punto de vista de un usuario del sistema”).
La operación de concentración permitirá a Copec operar una estación de servicio ubicada en caletera Autopista Concepción-Talcahuano, comuna de Hualpén. Involucra el arrendamiento del terreno a 15 años renovables y el establecimiento comercial allí situado, así como la adquisición de algunos activos propios de la estación, de propiedad de CGL y Chajtur.
Copec, la primera distribuidora de combustibles líquidos del país, dedicada a la importación, transporte, almacenamiento, distribución mayorista y minorista de combustibles. Cuenta con 668 estaciones de servicios, a través del modelo de concesión, consignación y, en menor medida, de administración directa.
SMR es la dueña del inmueble en donde se encuentra la estación en cuestión. Por otra parte, también está CGL, que detenta el derecho de explotación de la estación y Chajtur, empresa relacionada de CGL, que subarrienda y opera la estación de servicio de manera independiente a las redes tradicionales de concesionarios (estación “sin bandera” o “bandera blanca”). CGL tenía derechos sobre esta estación desde que los adquirió como parte de la desinversión ordenada en 2013 por la Corte Suprema, para la fusión Shell/Terpel, pero se encuentra en evidente retirada del rubro. De hecho, la FNE ya ha conocido otras enajenaciones del mismo CGL a Copec (F65-2016) y a Enex (F209-2019).
La notificación se presentó el día 10 de octubre de 2019 y la investigación inició el día 25 de noviembre de 2019.
El día 8 de enero de 2020, la FNE resolvió extender el plazo de investigación (paso a Fase 2), identificando riesgos unilaterales y riesgos coordinados.
El 31 de marzo las partes presentaron la excepción de empresa en crisis que, al cabo de solicitudes de información adicionales de la propia FNE, fue otorgada.
Normalmente, debido a la forma radical en que modifica el escenario contrafactual, si se acredita la excepción de empresa en crisis no sería necesario un análisis exhaustivo de riesgos y de la operación en su conjunto. En el ejemplo reciente de Amazon/Deliveroo, la autoridad inglesa fue clara en descartar ir más allá y profundizar en sus teorías de riesgo. En este caso, sin embargo, la FNE igualmente desarrolló los principales elementos usuales en sus investigaciones, determinando mercados relevantes, riesgos unilaterales y coordinados, condiciones de entrada y eficiencias.
Mercado relevante. Como es usual en esta industria, la FNE trata las segmentaciones por tipo de combustibles (gasolina de 93, 95 y 07) como plausibles en el lado del producto, pero sin darles mayor relevancia, debido a su sustitución desde el punto de vista de la oferta. También llama la atención sobre otras segmentaciones complementarias, sobre el tipo de usuario (clientes más sensibles al precio, la ubicación o la marca) o servicios adicionales (tiendas de conveniencia, estaciones de lavado, centros de lubricación, servicios higiénicos o cajeros automáticos). Desde el punto de vista geográfico, la FNE enfatiza –al igual que lo hecho en decisiones previas- que la competencia en la distribución minorista es local y que las distintas interacciones pueden expandir las áreas de influencia por “cadenas de sustitución”. De todas maneras, evalúa distintos escenarios según radios de influencia de 3 km (más las estaciones cercanas, según el flujo de automóviles por una de las avenidas) y 5 km alrededor de la estación objeto de la transacción.
Análisis estructural de la operación. En el análisis de participaciones de mercado y umbrales de concentración la investigación evidenció que los índices eran sobrepasados en ambas delimitaciones geográficas. Aunque la estación de combustible no representaba una cuota muy relevante (inferior al 5%), Copec en todas las mediciones se encontró entre el 50% y el 60% en estas zonas, seguida de Shell (20-30%) y Petrobras (). Superado entonces este “primer filtro”, tocó entonces centrarse en los efectos probables de la operación.
Riesgos unilaterales. Siguiendo los estudios a consumidores a su disposición, la FNE estimó que los principales aspectos competitivos en esta industria serían el precio, la ubicación y en menor medida, la calidad del servicio. Como la ubicación no es una variable con la que pueda jugarse rápidamente en este mercado y la estación “bandera blanca” que Copec adquiere con esta fusión centraba su estrategia en la competencia en precio (se trataría de aquella que detentaba los precios más bajos en promedio), la FNE se centró en el efecto precios de la fusión.
La estimación de índices de presión al alza en precio (UPP y GUPPis), a partir de razones de desvío calculadas en base a un documento interno de Copec, arrojó cifras positivas (GUPPI de entre el 0 y el 5%). También, analizado indirectamente a partir del efecto general que consigue la entrada de un competidor “bandera blanca” en los precios promedios de los combustibles, determinó que existiría un efecto en este caso por la desaparición de la estación objeto de esta operación. El detalle de este último ejercicio aparece pormenorizado en un Anexo Económico.
Riesgos coordinados. Aunque no es muy recurrente en sus investigaciones, atendido el precedente de Shell/Terpel (2012) del TDLC y la experiencia comparada, la FNE se refirió también a la probabilidad de que con la operación aumenten los riesgos de coordinación en este mercado (en la misma industria, Rol F209-2019). En todo caso, la FNE evitó referirse concluyentemente en este aspecto, debido a los contrapesos identificados.
Condiciones de entrada. La FNE analizó en detalle las condiciones de entrada y las principales desventajas que enfrentan los distribuidores independientes frente a las cadenas tradicionales ya establecidas (v.g., economías de escala por integración de redes de distribución y almacenamiento). Concluyó que si bien existe probabilidad de que ingresen estaciones de bandera tradicional, no las estima como contrapeso suficiente del efecto negativo de esta operación.
Eficiencias. En relación con las eficiencias alegadas -ahorros en costos de distribución y transporte, y mejoras en la calidad del servicio- si bien las tuvo por verificables, no concedió los aspectos de inherencia y aptitud para compensar el mayor poder de mercado.
Este caso inaugural contribuye a entender qué estándar usa la autoridad chilena para evaluar la excepción de empresa en crisis (o “failing firm defense”). Más allá de que los requisitos de esta figura sean comunes entre las distintas jurisdicciones, alegar esta defensa reconduce a un problema probatorio que debe responderse caso a caso por la autoridad y que deja abiertas una serie de interrogantes ¿Qué información es necesaria aportar? ¿Basta la información proporcionada por las partes? ¿Revisará la autoridad solo la empresa en crisis o atenderá a todo el grupo empresarial? ¿Cómo tiene por acreditado que los activos dejarán el mercado? ¿Cómo juzga la evaluación de otras alternativas de menor lesividad?
El capítulo V del informe describe qué evalúa en cada uno de los tres requisitos y luego procede, en segundo lugar, a evaluar cómo se cumplen en caso.
Desde ya, podemos señalar que al parecer no basta con que las partes presenten los antecedentes. Una vez opuesta, la FNE encaminó su investigación a indagar información adicional -en sus palabras- “para chequear la acreditación de los requisitos de la excepción alegada” (par. 221), y lo hace respecto de las partes y de terceros.
Entre los antecedentes que permiten establecer el deterioro de la sociedad, la FNE (siguiendo en este punto una guía reciente de la CMA inglesa), enlista “el examen de la rentabilidad de la empresa a lo largo de tiempo, sus flujos y balances, el perfil de los activos y pasivos de la empresa presuntamente en crisis, así como las acciones adoptadas por la administración para sustentar la posición de la compañía en el pasado, siendo útil para tal efecto revisar actas de directorio, cuentas de la administración, planes estratégicos, informes de asesores legales, financieros y auditores externos, etcétera”.
Además, la FNE ha atendido en este caso a la situación financiera del grupo empresarial al cual pertenece la entidad en crisis en su conjunto. En este caso, justifica esta decisión en que esta estación dependía en los hechos estrechamente de las otras sociedades, pero desconocemos si es posible extender este estándar como una regla para casos futuros. Cada una de las empresas habría acumulado pérdidas para el año 2019, dos de los agentes del grupo empresarial tienen juicios ejecutivos pendientes por haber incumplido obligaciones bancarias relativas a mantener la operación de la estación, por lo que la situación del grupo completo estaba comprometida, limitada su capacidad de acceder a financiamiento de terceros inversionistas.
¿Tuvieron algún impacto los eventos de octubre de 2019 en Chile y la crisis sanitaria actual en la decisión de la FNE? Según el informe, ambas circunstancias “no explican ni configuran” la crisis de la empresa, pero sí han empeorado la situación financiera del grupo empresarial y de la estación de combustible particular. De hecho, el supermercado que arrienda el único activo de una de las empresas relacionadas (Inmobiliaria GSMC) en Puente Alto fue saqueado, lo que fue considerado por la FNE. Asimismo, la FNE tuvo en cuenta las diferencias en las ventas para el mes de marzo de 2019 respecto del mismo mes en 2020 de la estación de servicios, que habrían estado entre el 40 y 50%. En todo caso, la autoridad es cuidadosa en afirmar que estos eventos solo empeoraron el mal desempeño que llevaba la empresa desde antes, pero que no serían la causa.
Dado que la estación se emplaza en un terreno de SMR, pero los bienes muebles de la estación (marquesinas, estanques, surtidores y tótem de precios) son de CGL, la FNE se detuvo a evaluar la probabilidad de tres escenarios eventuales distintos: que CGL retire sus activos del terreno de propiedad de SMR, llevándoselos a otra locación; que SMR incorpore los activos al inmueble o los opere directamente; o bien, que un tercer agente económico adquiera los activos.
Las tres hipótesis fueron descartadas. Se trataría de activos específicos y propios de la operación de una estación de bencina, y CGL tampoco contaría con fondos para costear su retiro. En el segundo escenario, la autoridad consultó a SMR su intención de operar por sí misma la estación, pero la empresa señaló que no era su rubro ni el de sus accionistas, por lo que su otra vía alternativa sería destinar esa parte del terreno a otras actividades para poder rentabilizarlo. La tercera hipótesis también fue descartada, ya que SML habría manifestado su intención de arrendar solo a las grandes distribuidoras tradicionales, cuestión que fue revisada en el tercer requisito, a continuación.
De acuerdo a la FNE, si cualquiera de las otras dos empresas tradicionales de distribución minorista de combustible –Esmax o Enex- adquirieran el control de esta estación de servicio, efectivamente los efectos en la competencia serían menos lesivos que con Copec. Sin embargo, ambos escenarios fueron desechados por la autoridad, estimados como improbables.
Las partes acompañaron información de sus tratativas desde el año 2014 sobre la estación en cuestión. Esmax (Petrobras), por una parte, tiene a la fecha un litigio pendiente en que CGL justamente le demandó para lograr la contratación forzosa por varias estaciones, entre ellas, la estación materia de análisis, lo que demostraría su nula voluntad, decisión que ratificó a la FNE en esta investigación. Y Enex, por su parte, tampoco habría estado interesado en la compra de esta estación particular. De todas maneras, la FNE consultó también a otros actores actuales y potenciales en la industria, sin mostrar ninguno de ellos interés en la estación.
Luego de acreditar el cumplimiento de los tres requisitos de la excepción, la FNE contrasta su decisión de permitir la operación con el escenario más probable que se seguiría en ausencia de ella. De acuerdo a la FNE, la desaparición del competidor lograría no solo los mismos efectos que su materialización, sino que un daño aún mayor a la competencia, por lo que aplicaría de lleno entonces el criterio de la excepción de empresa en crisis:
“la ubicación de una estación de servicio es un factor relevante para un segmento importante de consumidores y, mientras la materialización de la Operación mantiene la ubicación de la Estación Objeto y su suministro, la salida de los activos de CGL reduce las alternativas de provisión para los consumidores.”
Destacó en este punto que Hualpén tendría menos estaciones de servicio en proporción a la cantidad de habitantes, comparada con otras comunas del país, y con condiciones de entrada poco favorable.
En decisiones recientes de la FNE, la División de Fusiones ha debido pronosticar, evaluar y descartar complejos escenarios hipotéticos. En el caso Copec/Río Deva (Rol F227-2020) afirmó que sin la compra de Copec, los activos de una estación de servicio en Providencia, Santiago, desaparecerían del mercado. En el caso Uber/Cornershop (Rol F217-2019), calificó a Uber como competidor potencial (i.e., que podía entrar en el mercado en ausencia de la operación), pero descartó que suprimir esta opción tuviese un potencial dañino en el mercado de plataformas digitales de intermediación de compras. Ahora este nuevo caso, digno de estudio, es un ejemplo que podrían tenerse en cuenta para medir el rigor de la autoridad respecto al nivel de información que requiere para sus juicios sobre escenarios alternativos en la competencia y el alcance restringido de la excepción de empresa en crisis.
FNE – Informe de aprobación. Rol F216-2019.
FNE – Resolución de aprobación. Rol F216-2019.
