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El 15 de junio del 2021, la joven jurista de Columbia, Lina Khan, fue nombrada comisionada jefa de la Federal Trade Commission (FTC), luego de haber sido nominada por el presidente Biden para asumir dicho cargo.
Su corta edad y sus revolucionarias críticas a las prácticas de las Big Techs han generado gran revuelo en el mundo académico y al ecosistema antitrust norteamericano. Su trayectoria académica dio un salto cuando el Yale Law Journal publicó su artículo “Amazon’s Antitrust Paradox”, cuya tesis principal releva que la comprensión vigente del derecho antimonopolio en Estados Unidos se habría vuelto incapaz de promover la competencia, especialmente en el nuevo ambiente económico dominado por plataformas digitales (Revisar nota CeCo aquí).
Luego de asumir el mando de la FTC, la adopción de una serie de medidas disruptivas encabezadas por Khan han generado críticas de parte de los comisionados del ala republicana del organismo. Entre ellas, el abandono de la Guía de Fusiones Verticales de la FTC, lanzada recién en el 2020 bajo la administración de Trump, ha sido una de las que más revuelo ha causado (ver nota CeCo).
El 19 de enero, Kara Wisher y Andrew Ross entrevistaron a la comisionada jefe para el New York Times. A continuación, repasamos algunos de los puntos más interesantes de la entrevista.
El 18 de enero, Microsoft anunció su intención de adquirir la empresa de videojuegos Activision Blizzard, por cerca de $70 billones de dólares. Según el medio Reuters, siguiendo los pasos de otros gigantes tecnológicos, Microsoft estaría apostando por introducirse en el “metaverso”, es decir, mundos virtuales en línea donde las personas pueden trabajar, jugar y socializar.
Con esta noticia como punto de partida, Andrew Ross consultó a Lina Khan su opinión sobre este tipo de transacciones, en que una gigante tecnológica adquiere una empresa más pequeña en un mercado en que, de acuerdo a los parámetros tradicionales, no tiene necesariamente un poder monopólico, pero podría tenerlo según nuevas métricas.
Para Khan, este fenómeno no es nada nuevo, ya que en las últimas dos décadas muchas de este tipo de transacciones no han sido percibidas por el radar de la FTC. Por ello, según su directora, hoy la agencia las está analizando retroactivamente para entender qué transacciones dejaron pasar y cómo identificar aquellas que pueden ser ilegales.
“Con el crecimiento de las nuevas tecnologías, la dinámica del mercado ha cambiado. Así que tenemos que asegurarnos de que las herramientas que utilizamos y las preguntas que nos hacemos se ajusten a la realidad que vemos hoy”, afirmó la académica.
Aludiendo al caso de Microsoft, Khan además aseguró que en los momentos de transición en los mercados “es cuando las autoridades deben estar especialmente atentas, porque es cuando los incumbentes a menudo entran en pánico y se dan cuenta de que para seguir siendo relevantes, para seguir siendo dominantes, es posible que tengan que involucrarse en tácticas que finalmente terminan siendo ilegales”. Este fenómeno es justamente el que justificó la demanda en curso de la FTC en contra de la compra de WhatsApp e Instagram por parte de Facebook. Luego de analizar la evidencia de estos casos, señaló Khan, la agencia pudo determinar que las transacciones se llevaron a cabo para mantener el monopolio de Facebook y que eran en definitiva ilegales.
Según la entrevistada, existirían indicios de que lo que quiso el Congreso estadounidense al dictar sus leyes antimonopolio es que las autoridades ejercieran un control más preventivo, aun cuando el riesgo anticompetitivo de una concentración sea incipiente. “Cuando se ve una tendencia a la concentración en un mercado, eso ya puede ser un momento importante en que la autoridad debe actuar”, señaló.
En relación a las gigantes tecnológicas, los entrevistadores también le preguntaron a Khan por las críticas que ha recibido debido a sus opiniones previas contra estas empresas y el hecho de que parezca una “activista” en el rol de comisionada. En su famoso artículo “La paradoja antimonopolio de Amazon”, por ejemplo, Khan explícitamente señala que “es como si Bezos hubiese trazado el crecimiento de la empresa dibujando primero un mapa de las leyes antimonopolio y luego ideando rutas para eludirlas sin problemas”.
Este tipo de afirmaciones han llevado a empresas como Facebook a pedir la recusación de la académica en el contexto de la demanda llevada en su contra por la FTC, alegando su falta de imparcialidad. Al respecto, Khan reconoció que fue “fantástico” que la recusación fuera finalmente rechazada por el juez y que “estamos aquí para aplicar la ley de manera imparcial y realmente asegurarnos de tener un mercado sólido, próspero, abierto y competitivo. Y si hay empresas, monopolios, que se involucran en conductas ilegales, vamos a aplicar la ley”.
Otro aspecto por el que fue consultada Khan son aquellos casos en que una empresa con poder de mercado copia los productos de sus rivales y los añade gratuitamente a su plataforma, como sucedió con las Instagram stories y Snapchat.
La experta explicó que estas prácticas podrían ser relevantes desde la perspectiva de competencia, en la medida en que pueden ser dañinas para la innovación e inversión. “Creo que este tipo de dinámicas, en la medida en que pueden ayudar a las empresas a consolidar o proteger su poder de monopolio, es algo en lo que las autoridades se deben fijar para asegurarse que los incumbentes no actúan de manera anticompetitiva”, indicó.
Según Lina Khan y como ya es conocido, el nuevo enfoque del ente fiscalizador no puede centrarse únicamente en el clásico daño al consumidor basado en el aumento de los precios.
Para ella, existirían una serie de daños colaterales que escaparían de dicha medición clásica de riesgos anticompetitivos. En este sentido, también deberían atenderse aspectos en los que la libre competencia juega un rol, como la protección de los datos, la seguridad, el empleo e incluso la inflación.
Frente a una alta tasa de desempleo en Estados Unidos, por ejemplo, la comisionada se refirió a recientes investigaciones que han revelado que los mercados laborales están significativamente concentrados. En este contexto, Khan destacó la labor que ha realizado el DoJ al analizar acuerdos de no poach y agregó que, junto con la FTC, han empezado a considerar los efectos que las fusiones podrían generar para el empleo y los trabajadores.
En cuanto a la inflación, la administración de Biden ha argumentado que la regulación antimonopólica juega un importante rol. Sin embargo, varios académicos se han mostrado escépticos ante esta postura.
Para Khan, existirían ciertos escenarios en que el poder de mercado efectivamente podría ser un factor que contribuye a la inflación. Por ejemplo, un ambiente inflacionario podría cubrir el abuso de poder de una compañía y hacerlo pasar desapercibido. Si los precios están subiendo a su alrededor, entonces las empresas podrían, ya sea unilateralmente o de manera coordinada, subir los precios de formas que podrían no ser tan fáciles de detectar.
Otro escenario en que el poder de mercado podría contribuir a la inflación, según Khan, se da cuando, a causa de ciertas adquisiciones o fusiones, las cadenas de suministro quedan más frágiles y la capacidad del sistema se reduce. En ese caso, los mercados se vuelven menos resilientes frente a shocks económicos provocados por desastres naturales o una pandemia como la que vivimos actualmente.
Un argumento recurrente de Facebook y otras gigantes tecnológicas para justificar sus adquisiciones y prácticas es el poder competir contra las big techs extranjeras (sobre todo chinas), como Tik Tok.
Para Lina Khan, el argumento del “Campeón Nacional” no es nuevo y ha perdido fuerza en los Estados Unidos. “Está claro que el modelo de nuestro país, que se enfoca en la competencia, terminó siendo la clave para generar innovación, y de esta manera mantener nuestra ventaja respecto de las demás naciones”, aseguró.
En esta misma línea, Khan agregó que hoy la Comisión Europea e incluso China están aplicando fuertemente sus normas antimonopólicas, con fiscalizadores activos y medidas drásticas. Esta dirección procompetencia mundial estaría haciendo perder fuerza al argumento del competidor nacional.
“Estamos gravemente desprovistos de recursos”, aseguró la comisionada respecto a uno de los mayores desafíos que enfrenta actualmente la FTC: lograr manejar una alta carga de trabajo con escasísimos recursos.
Khan explicó que el año pasado la carga de la agencia se duplicó, mientras que sus recursos se mantuvieron igual. Ello, indicó, los obliga a “tomar decisiones muy difíciles sobre qué transacciones de miles de millones de dólares vamos a asegurarnos de que estamos investigando de cerca”.
Ante estas disyuntivas, la comisionada agregó que la clave debe ser lograr un efecto disuasivo. Para ella, el hecho de que operaciones claramente ilegales no hayan podido ser controladas por las agencias ha generado que las empresas no se hayan visto disuadidas, porque las consecuencias de proponer esos acuerdos no han sido significativas. En esta línea, explicó la comisionada, una de las cuestiones que la agencia se pregunta al momento de decidir perseguir o no un caso se basa en el mayor o menor efecto que esta investigación pueda tener en el mercado en general.
Además del problema de financiamiento, Lina Khan se refirió a la dificultad institucional al momento de llevar los casos ante los tribunales: “No es un secreto que llevar casos anticompetitivos a juicio se ha vuelto más difícil en las últimas décadas. Por eso creo que sería de gran ayuda si el Congreso quiere cambiar eso, permitiendo a las autoridades actuar rápido y perseguir algunas de las peores violaciones a la ley que hemos visto”.
Por último, Khan también se refirió al escaso tiempo que tiene para ejecutar sus decisiones como jefa de la FTC. Llevar una investigación y luego defenderla ante los tribunales lleva mucho tiempo, por lo que la entrevistada reconoció el estar trabajando bajo alta presión. Sin embargo, concluyó: “Creo que tenemos la oportunidad de cambiar y aprender de los errores del pasado, y eso es lo que vamos a intentar hacer.”
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