El litio, el Gobierno y el TDLC: el rechazo del ERN

26.07.2023

CeCo Chile

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Claves

El TDLC rechazó una solicitud para iniciar un Expediente de Recomendación Normativa orientado a la regulación de los permisos de exploración y explotación de litio a privados.
La actual regulación en la materia (principalmente la Constitución y el Código de Minería) contemplaría dos regímenes de explotación, y en ambos el Estado jugaría un rol protagónico.
La decisión del TDLC fue adoptada con dos votos en contra y una prevención.

Keys

The TDLC rejected a request for the initiation of a Normative Recommendation Procedure aimed to the regulation of the exploration and exploitation permits for lithium by private entities.
The current regulation on the subject (mainly the Constitution and the Mining Code) would contemplate two exploitation regimes, and in both the State would play a leading role.
The decision of the TDLC was taken with two dissenting votes and one reservation.

El 4 de julio, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) decidió rechazar la solicitud de la Fundación de Beneficencia Pública Pivotes y la Corporación para el Desarrollo Regional de Atacama (las “Solicitantes”), de iniciar un Expediente de Recomendación Normativa (ERN).

La solicitud perseguía que el TDLC evaluase la posibilidad de proponer al Presidente de la República modificaciones normativas para regular el otorgamiento de permisos de exploración y explotación del litio a privados. Sin embargo, el tribunal no la admitió a tramitación, restándose de la discusión en esta materia.

Las consideraciones políticas involucradas en el caso se dejan entrever no solamente en la misma solicitud, sino también en el pronunciamiento del Tribunal, que contó con dos votos en contra y una prevención.

A continuación, introducimos brevemente el panorama nacional de la producción del litio, para luego referirnos a los puntos principales de la solicitud y del pronunciamiento del TDLC.

Régimen de explotación y exploración del litio en Chile

El proceso de elaboración de litio es complejo, existiendo dos principales fuentes para su extracción: (i) minerales de roca dura (pegmatitas); y (ii) estanques de evaporación de salmuera (Cochilco, 2023).

En Chile, la producción se encuentra enfocada principalmente en esta segunda fuente, a partir de la cual se puede obtener un concentrado de litio, útil para su posterior refinamiento y obtención de carbonato de litio e hidróxido de litio (compuestos que cubren la mayor parte de los usos comerciales de este mineral).

Lo anterior se explica, en buena parte, por las ventajas geográficas del territorio chileno, que forma parte del llamado “Triángulo del Litio”, concentrando dos tercios de las reservas de salmuera a nivel mundial (Cochilco, 2023, p. 16).

El uso que se le puede dar al litio ha variado significativamente con el transcurso del tiempo, siendo un elemento útil tanto para la elaboración de productos de uso doméstico (lubricantes, vidrios, farmacéuticos, etc.), como para la producción de baterías recargables.

Sin embargo, un uso en particular fue especialmente relevante en el pasado: la elaboración de bombas nucleares (Poveda, 2020). En 1979, esta circunstancia motivó la dictación del Decreto Ley 2886 del Ministerio de Minería, mediante el cual se modificó el antiguo Código de Minería para prohibir la concesión de yacimientos de litio, y reservar al Estado su exploración y explotación.

Así, hoy en día, el artículo 7 del actual Código de Minería (CM) excluye la posibilidad de concesionar el litio. Esto implica que, en la práctica, la explotación y exploración de este mineral sólo se puede llevar a cabo por el Estado, o por particulares mediante “concesiones administrativas” o “contratos especiales de operación” de litio (art. 19 N° 24 inc. 10 de la Constitución Política de la República, o “CPR”, en concordancia con el artículo 8 del CM).

Esta regulación se traduce en que el encargado de fijar las condiciones y requisitos para que los privados puedan adjudicarse un proyecto de exploración o explotación de litio es el Presidente de la República, mediante un decreto supremo. Lo anterior, con la sola excepción de aquellas concesiones que fueron otorgadas con anterioridad la dictación de la ley que prohibió la concesión de este mineral (es decir, anteriores a 1979).

En este sentido, el panorama regulatorio chileno se encuentra marcadamente dividido en dos grandes regímenes: (i) el de concesiones previas a las reformas ya mencionadas, las cuales son, en su mayoría, de propiedad de la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO); y (ii) el de concesiones administrativas o contratos especiales de operación otorgados por el Estado.

Mediante el primero de los regímenes, CORFO ha suscrito contratos con las únicas dos productoras de litio del país, Albemarle y Sociedad Química y Minera de Chile (SQM), para que estas lleven a cabo las actividades de explotación del litio, a través de contratos de arriendo.

Mediante el segundo, sin embargo, hasta la fecha de la redacción de esta nota solo se ha adjudicado un contrato de operación en forma exitosa, a una filial de la empresa estatal CODELCO (y que aún se encuentra en fase de “exploración”), la cual no se encuentra en su mejor momento como productora de cobre.

Explicación de la solicitud y puntos relevantes

La solicitud realizada ante el TDLC buscaba que este hiciera uso de su facultad para proponer al Presidente de la República la modificación, derogación o dictación de una ley para fomentar la competencia en industrias que no operen de forma competitiva (Art. 18 Nº4del DL 211).

En este sentido, según las Solicitantes, el esquema regulatorio descrito en los párrafos anteriores explicaría el hecho de que Chile haya disminuido de manera considerable su participación en la producción de litio a nivel mundial, así como el fracaso de una serie de intentos de otorgar nuevos permisos de explotación.

En efecto, las Solicitantes contrastan el esquema de concesiones administrativas y contratos especiales de operación, con el régimen general de concesiones mineras (que deben adjudicarse a través de un procedimiento no contencioso ante los tribunales ordinarios, basado en criterios objetivos y de igual aplicación para todos los actores). La diferencia entre ambos sistemas es que el de concesiones administrativas y contratos especiales de operación no fomenta los principios de competencia y eficiencia, otorgando una mayor discrecionalidad al Poder Ejecutivo en la elección del agente encargado de la exploración y explotación.

Asimismo, esta discrecionalidad que el régimen actual concede al Ejecutivo le permitiría pasar por alto el principio de neutralidad competitiva (según el cual este debe abstenerse de dar un trato preferente a las empresas públicas). En efecto, en el ejercicio de dicha discrecionalidad, el Ejecutivo podría favorecer unas empresas (las públicas), por sobre otras. Tal habría sido el caso del contrato especial de operación adjudicado a COLDECO (ya referido), donde las Solicitantes consideran que no se habría otorgado la oportunidad de que terceros ofrezcan mejores condiciones para la explotación.

De acuerdo con las Solicitantes, esta diferencia entre ambos esquemas regulatorios se vería demostrada al comparar el mercado de explotación de litio con el mercado de producción del cobre (el cual sí se rige por el régimen general de concesiones mineras), y donde se habría experimentado la aparición de nuevos actores en el mercado.

El plan del gobierno

Parte de los argumentos, sin embargo, también se referían al “plan de acción” que el gobierno de Gabriel Boric ha venido anunciando para el desarrollo de esta industria en el país (ver nota de CeCo: Gabriel Boric: Programa en Libre Competencia y Economía).

En efecto, la “Estrategia Nacional del Litio”, recientemente anunciada por el gobierno, incluiría, entre otras cosas, promover la presencia del Estado en toda la cadena de producción de este mineral y la creación de una “Empresa Nacional del Litio”.

Los anuncios del gobierno aún no se han materializado en un proyecto de ley específico, o en algún acto normativo concreto de la autoridad, por lo que la solicitud versó principalmente sobre ciertos supuestos que se habrían adelantado en un discurso presidencial en la materia, y en el documento que detalla esta estrategia.

Según las Solicitantes, el plan del gobierno involucraría el fomento de la participación del Estado, ya sea como controlador o como accionista minoritario, en la generalidad de las empresas privadas que deseen adjudicarse contratos especiales de operación, o que suscriban contratos con CORFO. En este sentido, la estrategia que se promovería podría generar riesgos para la competencia, tales como: (i) riegos de coordinación; (ii) intercambios de información sensible entre competidores; (iii) eventuales situaciones de interlocking; y, para casos más extremos, (iv) la creación o concesión de monopolios por parte del Estado.

Los primeros tres riesgos se podrían producir aun cuando el Estado solo mantenga participaciones minoritarias en las empresas privadas, particularmente si estas participaciones permiten al Estado influir en sus decisiones (p. ej., pudiendo designar algún miembro del directorio). Esta situación no sería descabellada, particularmente si se considera que la Fiscalía Nacional Económica ya ha investigado participaciones minoritarias en esta industria, suscribiendo compromisos con los investigados, aun cuando estas operaciones no cumplían los umbrales de notificación obligatoria (ver: Acuerdo Extrajudicial entre FNE y Tianqi Lithium por participación minoritaria).

El cuarto riesgo, sin embargo, se verificaría si el Estado adquiere participaciones mayoritarias en estas empresas, intención que, según las Solicitantes, habría sido explicitada por el presidente Gabriel Boric al momento de anunciar su estrategia, para determinados proyectos de “valor estratégico” para el país. En efecto, según estos, la participación mayoritaria del Estado en empresas competidoras sería equivalente a eliminar la competencia del mercado, operando todas estas como un único agente económico.

Propuestas de las Solicitantes

Según las Solicitantes, los problemas referidos se podrían subsanar si el TDLC le recomendara al Presidente de la República la adopción de una normativa que se hiciera cargo de corregir estas fallas regulatorias, proponiendo dos vías alternativas: (i) retornar al régimen de concesiones para la explotación de yacimientos de litio; o (ii) regular el procedimiento de licitación de los contratos especiales de operación de litio o de las concesiones administrativas otorgadas por el Ejecutivo.

La primera vía implicaría, en términos generales, imitar la experiencia de la exploración y explotación del cobre, el cual sería valorado en forma positiva por las Solicitantes por basarse en reglas objetivas y de general aplicación.

La segunda vía, por su parte, implicaría someter al Estado a una serie de restricciones en sus licitaciones, con el objetivo de lograr que estas se ajusten a los principios que la jurisprudencia del TDLC ha ido delimitando progresivamente en estas materias (ver investigación de C. Iñiguez y G. Villazón para CeCo: Lineamientos para el diseño de licitaciones por parte de órganos de la administración del Estado), así como a la observancia del principio de neutralidad competitiva.

La decisión del TDLC

El TDLC optó por no ejercer su facultad propositiva, en una decisión claramente dividida. En efecto, en la decisión se observan tres votos en contra de ejercer la facultad propositiva, y dos votos favorables, sin perjuicio de que existieron cuatro posturas respecto del mismo asunto.

Así, en los votos de mayoría (que optaron por rechazar la solicitud), participaron los ministros Nicolás Rojas (presidente del TDLC), y Daniela Gorab. Las razones que esgrimieron para rechazar la solicitud fueron: (i) que la regulación constitucional en la materia excluiría al litio como un producto o servicio en el mercado, lo que impediría el ejercicio de la facultad propositiva del TDLC; y (ii) que esta facultad no habilitaría al TDLC para formular comentarios o recomendaciones a proyectos futuros.

Respecto del primer punto, especificaron que, al pronunciarse el TDLC respecto de la eventual necesidad de concesionar o someter a licitación los derechos de exploración y explotación del litio, el TDLC estaría actuando como un órgano de deliberación política, por tratarse de normas constitucionales. En este sentido, la facultad del TDLC podría ejercerse solamente en caso de que exista una decisión previa del Ejecutivo para licitar un determinado proyecto de litio a privados, y que las bases contengan disposiciones que pudieren afectar la libre competencia (ver notas de CeCo: Más consultas sobre bases de licitación ante el TDLC; e Informe de la FNE en consulta del litio).

Por su parte, el ministro Jaime Barahona, si bien estuvo de acuerdo con rechazar la solicitud, disintió de los votos anteriores en dos aspectos fundamentales. En primer lugar, no consideró correcto que el régimen de explotación de litio al que se sujetan los privados no pueda ser objeto de recomendaciones normativas, dado que la participación de estos es crucial en esta industria y se trata de la regulación que “circunda” una industria (con mercados).

En segundo lugar, no consideró correcto que el TDLC se vea impedido de elaborar propuestas “de lege ferenda”, es decir, relativas a posibles reformas futuras, en materias como esta. Sin embargo, sí consideró que esto era inoportuno e inoficioso, dado que el gobierno ya se encuentra elaborando una estrategia en la materia, y que el pronunciamiento del TDLC requeriría del pronunciamiento del Ejecutivo para su eventual posterior tramitación.

Por otro lado, la ministra María de la Luz Domper formó parte de los votos disidentes (que estuvieron por acoger el inicio del Expediente de Recomendación Normativa), fundando su voto principalmente en que: (i) el objeto de la solicitud era efectuar recomendaciones normativas respecto de cuerpos legales específicos; (ii) no corresponde que el TDLC se reste de pronunciarse por razones ajenas a la libre competencia, especialmente si existen indicios de que se trata de un mercado poco competitivo por razones regulatorias; (iii) la recomendación del TDLC no sería en ningún caso vinculante, y se ajustaría solamente a aspectos relacionados con la libre competencia, por lo que no implicaría entrometerse en la deliberación política.

Finalmente, el ministro Ricardo Paredes también estuvo por acoger la solicitud, fundando su voto en que: (i) solamente mediante la sustanciación del procedimiento, sería posible concluir si acaso el pronunciamiento del TDLC es, o no, oportuno; (ii) la regulación que daría origen al problema no sería constitucional, sino meramente legal (dado que el litio no está expresamente sustraído de las concesiones en la CPR, como sí lo están los hidrocarburos); y (iii) la falta de menciones, en la Estrategia Nacional del Litio, de sus implicancias para la libre competencia, harían pertinente que el TDLC se pronuncie al respecto, siendo este el mecanismo más idóneo para hacerlo.

*Esta nota inicial fue modificada el 8 de agosto de 2023 para precisar los votos del TDLC.