Lula da Silva y la libre competencia en Brasil

El pasado 1 de enero, Luis Inácio Lula da Silva (“Lula”) asumió la presidencia de Brasil hasta el 2027. Las elecciones se celebraron en octubre del año pasado, y Lula se impuso por un muy estrecho margen frente al presidente saliente, Jair Bolsonaro.

Brasil juega un rol estratégico en materias económicas y políticas a nivel regional y mundial, por lo que vale la pena analizar qué propuso el ahora Presidente Lula para el gobierno entrante en materias económicas.

A continuación, repasaremos brevemente su programa de gobierno, la institucionalidad de libre competencia brasileña y algunos hitos relevantes del último tiempo en esta materia.

El programa de gobierno

El documento de agosto de 2022 denominado “Diretrizes para o Programa de Reconstrução e Transformação do Brasil”, establece un diagnóstico general del estado del país, junto con los principales lineamientos programáticos de su candidatura.

El programa asume un compromiso con el “desarrollo económico sustentable con estabilidad, para superar la crisis y contener la inflación, asegurando el crecimiento y competitividad, la inversión, en un ambiente de justicia tributaria y transparencia en la actuación de los organismos públicos, con el objeto de garantizar la expansión de políticas públicas e inversiones necesarias para retomar el crecimiento económico” (párrafo 7, subrayado agregado).

En materias económicas, estos son algunos de los puntos más destacados:

1. Una estrategia de “desarrollo justo, solidario, sustentable, soberano y creativo, que busca superar el modelo neoliberal que causó el atraso del país”. Para lo anterior, se proponen inversiones en infraestructura urbana, de telecomunicaciones y sistema energético (párrafos 47-50).
2. Modificación del régimen tributario actual, que incluye, entre otras medidas, la disminución de impuestos para las personas de menores recursos y un aumento para las grandes fortunas, con la finalidad de transitar hacia un régimen progresivo (párrafos 51-54).
3. Combate de la inflación y los altos precios, mediante una política nacional de abastecimiento que retome la regulación del stock de los productos alimenticios, junto con la ampliación de medidas de financiamiento para los productores en este mercado (párrafos 55-57).
4. Una reforma a la política de precios de los combustibles y del gas, mediante su ajuste de acuerdo con los “costos nacionales” y a medidas de inversión en refinerías y procesos de distribución en estas industrias (párrafo 58).
5. Fomento de la renegociación de deudas contraídas por familias y pequeñas y medianas empresas, a través de incentivos para bancos públicos y privados. Asimismo, se proponen avances regulatorios para aumentar la competencia en el sistema bancario (párrafo 60).
6. Transformación de la estructura productiva del país mediante la reindustrialización, el fomento de la producción agrícola y la innovación. Con miras a lograr este objetivo, el programa propone el fortalecimiento de las empresas nacionales (es decir, constituidas en Brasil), ya sean públicas o privadas, a través de medidas de financiamiento. Además, se otorgaría a estas empresas prioridad para participar en procesos de compras públicas. Por último, se propone una inversión estatal, con énfasis en áreas compatibles con una transición ecológica, energética y digital (párrafo 61).
7. Aseguramiento de la soberanía y seguridad energética, mediante la ampliación y diversificación de la matriz productiva, con un énfasis en fuentes renovables y a precios más bajos (párrafo 75).
8. Aumento de la importancia del rol del Estado como regulador y coordinador en los distintos mercados, y proteger las empresas estatales. En particular, en el programa se establece una oposición a la privatización de empresas públicas como Petrobras, Pré-Sal Petróleo (PPSA), Eletrobras y Correios (párrafos 76-79).

Principales aspectos de la institucionalidad de competencia brasileña

El diseño institucional de Brasil en materia de libre competencia está principalmente regulado en la Ley 12.529/2011 (“Ley de Competencia”), y goza de un buen prestigio a nivel internacional (Calliari y Medon Santos, 2022).

El Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), autoridad de competencia brasileña, fue fundado en 1962 y se compone de tres divisiones autónomas e independientes entre sí:

1. La Superintendencia General, encargada del análisis de operaciones de concentración y de las investigaciones por ilícitos anticompetitivos.
2. El Tribunal Administrativo, órgano jurisdiccional compuesto por seis comisionados y un presidente, que resuelve materias de libre competencia y fusiones rechazadas por la Superintendencia General.
3. El Departamento de Estudios Económicos, división encargada de la preparación de informes y análisis económicos a requerimiento del Tribunal o la Superintendencia (OCDE, 2019).

También juega un rol la Oficina de la Procuraduría General brasileña, que asesora y representa jurídicamente a las agencias federales del país, incluyendo al CADE. Por último, el Ministerio Público de Brasil es el órgano persecutorio general en materia penal, e interviene en las investigaciones del CADE a través un miembro de la institución que emite su opinión no vinculante sobre las actuaciones de la autoridad de competencia (OCDE, 2019).

Durante los últimos años, el CADE ha consolidado su posición dentro de las principales agencias persecutorias de carteles en el mundo, mediante investigaciones que han concluido en multas de alta cuantía y una mejora en los procesos de delación compensada (Calliari y Medon Santos, 2022).

Cabe recordar que el CADE fue la agencia de competencia mejor evaluada en Latinoamérica de acuerdo con el “Rating Enforcement 2022” desarrollado por la revista británica Global Competition Review (“GCR”), alcanzando un puntaje de 4 estrellas de un total de 5. La evaluación destacó el considerable aumento en el dinero recaudado por concepto de multas contra empresas coludidas, aunque señaló que existen desafíos en cuanto a la independencia institucional del órgano y el tiempo de demora de las investigaciones de carteles y abusos de posición dominante. En la nota de CeCo, “Ranking GCR 2022 sobre agencias de competencia: Brasil sigue liderando en la región”, explicamos con mayor profundidad los resultados y su comparación con otras autoridades, como la FNE.

El futuro del CADE con el nuevo gobierno

El presidente actual del órgano, Alexandre Cordeiro, fue nombrado por Jair Bolsonaro en julio de 2021, y su periodo durará cuatro años. Con respecto a las políticas del CADE, Cordeiro señaló en un panel en el Fordham Competition Law Institute en septiembre pasado, que era importante evitar la regulación innecesaria de los mercados, y que “el rol de una autoridad de competencia no es perturbar los negocios o causar problemas a las empresas, sino únicamente proteger a los consumidores contra actos anticompetitivos”(GCR, 2022). Asimismo, rechazó la inclusión de otras materias, como criterios de equidad social, dentro del análisis de competencia que hace la agencia (GCR, 2022).

Un hito que cobró relevancia durante el año pasado fue la investigación promovida por el presidente Cordeiro sobre la supuesta falta de imparcialidad de las principales encuestadoras de Brasil, que se habría plasmado en una colusión entre las compañías para manipular los resultados de una serie de sondeos presidenciales (GCR, 2022). Esta medida no estuvo exenta de polémica, y varios ex funcionarios del CADE publicaron una carta advirtiendo los riesgos que esta medida podría causar para la independencia del órgano. De todas formas, el Tribunal Superior Electoral (TSE) suspendió el desarrollo de la investigación (Valor Econômico, 2022).

El reciente cambio de gobierno podría traer aparejados ciertos efectos en el CADE, pues cuatro de los consejeros actuales del órgano finalizarán su periodo durante este año 2023. Por lo tanto, será el gobierno del presidente Lula quien podrá nombrarlos, lo que de acuerdo con la prensa económica brasileña podría modificar ciertas tendencias y políticas de competencia llevadas adelante por el órgano (Valor Econômico, 2022), como las que se explicaron recién. De todas formas, los consejeros nominados deberán ser aprobados por el Senado Federal.

¿Qué ocurrirá con los mercados energéticos?

El CADE aceptó en 2019 una propuesta de Petrobras para la desinversión de 8 de sus 13 refinerías, con el objetivo de atenuar las preocupaciones sobre el supuesto poder cuasi-monopólico de la compañía estatal en el mercado de la refinación del petróleo. Mediante este acuerdo, el CADE buscó reducir las barreras a la entrada para nuevos actores en el mercado y atraer una mayor cantidad de inversiones (CPI, 2019).

Esta medida fue resultado de una investigación del CADE a Petrobras, luego de que se detectara que la empresa cuenta con un 98% de la participación en este mercado. Esta investigación concluyó que la petrolífera debía realizar medidas estructurales como la venta de ciertos  activos para estimular la competencia en el sector (GCR, 2019). Sin embargo, hasta finales de 2022, solamente se habían logrado vender dos refinerías por parte de la compañía.

Así, uno de los temas relevantes a que tanto el mercado como la opinión pública están actualmente prestando atención, es si durante el gobierno de Lula se modificará el acuerdo suscrito entre Petrobras y el CADE, puesto que varios parlamentarios y dirigentes de los partidos del nuevo gobierno han criticado las medidas comprometidas por Petrobras, al mermarse -a juicio de dichos personeros- el poder de la compañía y avanzar en su privatización (GCR, 2022).

Por otra parte, el Congreso brasileño aprobó una ley en 2020 que liberalizó el régimen de concesiones administrado por la autoridad reguladora del mercado del petróleo, gas natural y biocombustibles, para permitir el acceso de terceros al sector (GCR, 2022). Si bien el gobierno entrante no cuenta con una mayoría en el parlamento, tales reformas podrían sufrir modificaciones.

Los hitos más importantes en 2022 en materia de competencia

Durante el 2022, el CADE investigó y falló 655 casos, y aplicó multas por R$880 millones, es decir, unos US$150 millones (Valor Econômico, 2022). A continuación, mencionaremos brevemente algunos de los hitos judiciales más importantes del 2022, enfatizando los casos de colusión (respecto al año 2021, ver nota CeCo “Las tendencias en la lucha contra carteles en Brasil”).

En enero, el órgano propuso una serie de medidas estructurales y conductuales para mitigar riesgos anticompetitivos en la fusión entre las cadenas de supermercados Carrefour y Grupo Big (la segunda y tercera mayor cadena en el país, respectivamente), aprobándola finalmente en mayo (GCR, 2022).

Durante marzo la agencia sancionó a dos compañías y cinco ejecutivos por acuerdos de precios e intercambios de información sensible por 14 años en el mercado de las resinas para revestimiento. Las multas ascendieron a más de US$9 millones (GCR, 2022). En el mismo mes multó a la compañía de transportes marítimos Höegh Autoliners y una persona natural por su participación en un cartel internacional (GCR, 2022).

A fines de abril el CADE multó por una suma de casi US$ 18 millones a dos empresas productoras de tubos de polietileno debido a conductas de bid rigging (GCR, 2022). Posteriormente, sancionó a tres de las compañías de telecomunicaciones más grandes del país por formar un consorcio ilegal con el objeto de adjudicarse una licitación pública (GCR, 2022). En agosto, el organismo impuso multas de unos US$130 millones a tres empresas distribuidoras de gas licuado de petróleo por la implementación de un cartel para fijar precios y repartir cuotas del mercado (GCR, 2022).

En noviembre pasado, el CADE sancionó a tres distribuidores de combustible para aviones por casi US$30 millones, por conductas exclusorias hacia un competidor, al negarse a conferirle espacio de almacenamiento en el principal aeropuerto de São Paulo (GCR, 2022). Por último, durante el mismo mes condenó a tres compañías y 13 ejecutivos por la configuración de un cartel de productores de silicona (GCR, 2022).

Por último, cabe señalar que, durante noviembre, entró en vigencia la Ley 14.470/2022, que modificó el régimen de indemnización de perjuicios por ilícitos anticompetitivos. Esta ley introdujo la posibilidad de reclamar double damages contra los miembros de un cartel, excepto a quienes se han sometido a programas de delación compensada o llegaron a un acuerdo con el CADE (CADE, 2022).

Enlaces Relacionados:

Marcelo Calliari y Marcel Medon Santos, “Competition Law in Brazil” en Competition Law in Latin America. A practical Guide, eds. Julián Peña y Marcelo Calliari (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2°ed., 2022), 211-250.

OCDE, OECD Peer Reviews of Competition Law and Policy: Brazil, (París: OCDE, 2019).

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