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El miércoles 11 de enero de este año, Mastercard International Incorporated (“Mastercard”) interpuso un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (“TC”), con respecto al artículo 18 n°3 del Decreto Ley N°211 de 1973 (“DL 211”). Esta norma establece la potestad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) de dictar instrucciones de carácter general.
Debido a que se trata de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad -y no de declaración de inconstitucionalidad- el requirente no alega la inconstitucionalidad de la norma en abstracto, sino que sostiene que su aplicación en un caso concreto resulta contraria a la Constitución. Este caso corresponde al recurso de reclamación que se está tramitando ante la Corte Suprema, rol N°105.997.2022, interpuesto por Mastercard en contra de la Instrucción de Carácter General N°5 de 2022 dictada por el TDLC, sobre el mercado de los medios de pago con tarjetas (“ICG N°5/22”).
El progreso tecnológico y comercial de las últimas décadas ha causado importantes transformaciones en la economía y en las dinámicas de los mercados. Dentro de estos cambios destaca considerablemente el sistema de medios de pago, en el que han surgido y desarrollado nuevas formas de realización de transacciones comerciales. Así, además del uso de dinero en efectivo y cheques, hoy los pagos pueden realizarse por transferencias electrónicas bancarias y tarjetas (de débito, crédito y prepago), entre otros métodos (como las criptomonedas).
En lo que respecta al mercado de medios de pago con tarjetas, este ha sido objeto de intensos debates y análisis, tanto a nivel nacional como comparado, orientados a encontrar las mejores técnicas regulatorias y de protección de la libre competencia. A modo de ejemplo, en septiembre de 2021, el Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia, organizado por la OCDE, debatió en torno a un documento base denominado “Competencia y Tarifas de Intercambio en Tarjetas de Pago” (ver nota CeCo, “OCDE: Medios de Pago y los desafíos en Latinoamérica y el Caribe”).
Los sistemas de pago mediante tarjetas son un claro ejemplo de mercado de dos lados. Este tipo de mercados se caracteriza por contener una plataforma que sirve como intermediaria de la interacción de dos o más grupos de agentes económicos, independientes entre sí. En el caso de las tarjetas, una plataforma conecta a los usuarios que realizan pagos mediante estas vías (“tarjetahabientes”) con los comercios que aceptan tales tarjetas (p. ej., un supermercado o farmacia).
Existen dos grandes modelos de organización del mercado de pagos con tarjetas: el modelo de tres partes (“M3P”) y el modelo de cuatro partes (“M4P”). La principal diferencia entre tales modelos es que en el M3P interactúan los comercios, los tarjetahabientes y un tercer actor, que actúa a la vez como banco adquirente (quien incorpora a los comercios a las redes de pago) y banco emisor (quien afilia a los tarjetahabientes mediante la emisión de tarjetas y suscripción de contratos de cuenta bancaria).
Por otro lado, el M4P se distingue por la separación de los roles de emisión y adquirencia. Dada esta separación, en este modelo es usual que el banco emisor (del tarjetahabiente) sea distinto del banco adquirente (del comercio), de modo que ambos necesitan interconectarse para procesar la transacción (es decir, para que el pago realizado por el tarjetahabiente llegue al comercio). Es precisamente en esta labor de interconexión que las compañías de tarjetas (como Mastercard, Visa y American Express) cumplen un importante rol, pues ellas brindan la red y protocolos técnicos (o “switch”) que permite conectar a los emisores y adquirentes.
En Chile, el mercado de medios de pago con tarjeta funcionó tradicionalmente como un M3P. La empresa Transbank S.A., que es un joint venture creado por los bancos emisores, era contractualmente mandatada por estos para realizar todas las actividades de adquirencia (ver nota CeCo: “La saga del nuevo sistema tarifario de Transbank en cuatro episodio”). Así, en virtud de esta relación contractual entre los bancos emisores y Transbank, el rol de emisión y adquirencia estaban -operativamente- unidos. Sin embargo, en los últimos 5 años han ocurrido hitos regulatorios y judiciales (tanto ante autoridades sectoriales como de competencia) en virtud de los cuales Chile ha comenzado a transitar hacia un M4P.
En enero de 2017, el TDLC dictó la Proposición N°19, donde sugirió la dictación y/o modificación de la normativa necesaria para fomentar la competencia en el mercado de los medios de pago con tarjetas. A grandes rasgos, esta proposición planteaba medidas concretas para: (i) establecer la separación de las actividades de emisión y adquirencia; y (ii) fomentar la competencia en el mercado de adquirencia (en el cual solo competía Transbank).
Luego, en junio de 2017, a partir de un cambio regulatorio por parte del Banco Central a su Compendio de Normas Financieras, se permitió a las entidades adquirentes (llamadas “Operadores”) prestar sus servicios de procesamiento mediante contratos celebrados con las compañías de tarjetas (como Mastercard), y no mediante contratos con los emisores (como ocurría en un M3P).
Por su parte, el TDLC, tomando cartas en esta transición, en septiembre de 2020 dio inicio a un procedimiento para evaluar la dictación de una instrucción de carácter general en este mercado. Lo anterior, pues los “antecedentes sugieren que podrían haber fallas generales y persistentes en dicho mercado”, y que actualmente nuestro país estaba “en un contexto de transición hacia un modelo de cuatro partes”. Este proceso culminó en la dictación de la ICG N°5/22, cuya ficha-resumen de CeCo se puede consultar acá.
Como señalamos más arriba, Mastercard interpuso un recurso de reclamación ante la Corte Suprema en contra de la ICG N°5/22 el 29 de agosto del año pasado, donde se reprochan errores jurídicos por parte del TDLC. Es sobre esta gestión pendiente que Mastercard solicitó al TC declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 18 n°3 del DL 211 (que confiere al TDLC la facultad de dictar instrucciones de carácter general).
Uno de los requisitos de admisibilidad de este recurso es que la disposición legal impugnada no haya sido previamente declarada conforme por parte del mismo tribunal e invocando el mismo vicio que fue materia de ese pronunciamiento. De este modo, si bien la Ley N°19.911 (que introdujo el precepto impugnado en el DL 211) fue objeto de un control preventivo de constitucionalidad por parte del TC, Mastercard alude a que tal fallo no obsta a que se pueda conocer su recurso, toda vez que no se alegan los mismos vicios.
En ese sentido, sostiene la requirente que en aquel control preventivo se alegó que, en virtud del principio de separación de poderes, siempre era inconstitucional que un tribunal dictara instrucciones generales. En cambio, en la actual impugnación, Mastercard sostiene que el vicio de constitucionalidad consiste, en suma, en que “bajo el rótulo de Instrucciones Generales”, el legislador otorgue a ciertos órganos, que no tienen autorización constitucional para ello, la potestad de imponer a privados un conjunto de obligaciones distintas y significativamente más gravosas a las contempladas en la ley”.
A continuación, presentamos con mayor detalle algunos de los principales vicios de constitucionalidad que alegó la requirente.
En primer lugar, se alega que no existe una norma constitucional que habilite a una norma de rango legal para que, a su vez, esta autorice al TDLC a dictar normas generales que regulen el mercado mediante reglas sustantivas. A juicio de Mastercard, esto se transforma en un elemento particularmente problemático cuando se toma en cuenta que el mismo tribunal posteriormente pueda conocer un caso concreto y resuelva aplicando las disposiciones de la ICG que dictó. Este escenario produciría una infracción al derecho fundamental de igual protección en el ejercicio de los derechos y prohibición de comisiones especiales, establecido en el artículo 19 n°3 de la Constitución.
En segundo lugar, Mastercard argumenta que se infringe el principio constitucional de reserva legal de la regulación económica, establecido en el artículo 19 n°21 de la Constitución (de acuerdo al cual las personas tienen el derecho desarrollar cualquier actividad económica “respetando las normas legales que la regulen”). A su juicio, la regulación económica solamente puede ser establecida por el legislador. En lo que respecta al mercado de medios de pago, el legislador ha delegado esta potestad en el Banco Central, afirmando que “ninguna otra autoridad tiene aquella potestad”. Si bien el escrito señala que la delegación de facultades normativas en órganos administrativos es común dentro del ordenamiento jurídico, “en aquellas situaciones en que el Legislador ha otorgado esta potestad, se ha definido expresamente su propósito”.
Por otra parte, la requirente sostiene que, si bien la norma impugnada adolecería siempre de los vicios que se han señalado, las cuatro instrucciones generales anteriores (ver ICG Nº1, ICG Nº2, ICG Nº3 e ICG Nº4) no habrían afectado en concreto los derechos fundamentales de los regulados. A diferencia de tales instrucciones, que a juicio de Mastercard consisten en la mera fijación de reglas de cálculo o profundización en la forma de cumplimiento de una normativa legal, “con la ICG N°5/22, el TDLC redefine las reglas básicas de una industria”. Esta situación afectaría la libertad económica de los agentes de tal mercado, “sin mediar una habilitación legal específica para ello, e infringiendo el ámbito de competencia reservado por el legislador al Banco Central de Chile”.
En tercer lugar, Mastercard alega que la disposición del art. 18 n°3 del DL 211 vulnera el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 nº24 de la Constitución, que establece que solo una norma con rango legal puede afectar o limitar este derecho (y sus atributos), existiendo una reserva legal absoluta a ese respecto.
A juicio de Mastercard, ciertas obligaciones pecuniarias que la ICG N°5/22 impone a la requirente, tales como la exigencia de comunicar y justificar fundadamente cualquier aumento de los componentes de los denominados “costos de marcas”, serían una manifestación de obligaciones y cargas establecidas en normas administrativas que vulneran este derecho. Asimismo, señala que las instrucciones en comento regulan en forma directa los atributos del derecho de propiedad, y la forma en que Mastercard puede ejercerlo. Esto último ocurriría, por ejemplo, cuando se prohíbe a las marcas de tarjetas aplicar la denominada “no-surcharge rule”.
Por último, se alega la infracción del principio de igualdad, establecido en el artículo 19 n°2 de la Constitución. Este principio garantizaría la prohibición de tratos arbitrarios y desiguales para una parte.
A juicio de Mastercard, el proceso de formación de ley a través del Congreso Nacional establece mecanismos que garantizan el principio de igualdad (p. ej., el control preventivo de constitucionalidad). Al contrario, la requirente sostiene que el proceso de formación de las reglas de una ICG no estaría sujeto a ninguno de estos mecanismos, ni tampoco a recursos o medios de impugnación suficientes que permitan a los afectados responder y suspender automáticamente los efectos de su aplicación. Ahora bien, a propósito del recurso de reclamación, el DL 211 sí contempla la posibilidad de suspensión del cumplimiento de un pronunciamiento del TDLC, aunque no con efectos inmediatos, sino que debe solicitarse. Cabe señalar que el 14 de octubre del año pasado, en un voto dividido, la Corte Suprema rechazó la solicitud de Mastercard de suspender los efectos de la ICG, “atendido el mérito de los antecedentes”.
El 18 de enero el TC admitió a trámite el requerimiento, ordenando suspender el procedimiento del recurso de reclamación seguido ante la Corte Suprema (hasta la resolución del requerimiento).
El 31 de enero la Fiscalía Nacional Económica (FNE) se hizo parte de esta causa, solicitando que se declarare inadmisible el requerimiento de Mastercard. La autoridad sostiene que existen dos causales de inadmisibilidad que afectan a dicho requerimiento.
Por un lado, existiría un pronunciamiento previo del TC que declaró constitucional esta disposición, revisando el mismo vicio que Mastercard alega. En efecto, la FNE alega que, en realidad, el vicio alegado por Mastercard es idéntico a aquel revisado por el TC cuando efectuó el control preventivo. De este modo, el reproche de que el TDLC dicte instrucciones y luego las aplique a un caso concreto, la supuesta infracción al principio de reserva legal de regulación económica, y las vulneraciones a los derechos de propiedad e igualdad, ya habrían sido revisados y declarados conformes a la Constitución por parte del TC.
Por otra parte, la FNE señala que el requerimiento de Mastercard carecería de fundamento plausible, puesto que la alegación “reprocha el resultado del procedimiento del que (Mastercard) formó parte, materializado en la ICG N°5/22, de modo tal que no impugna un precepto legal cuya aplicación resulte contraria a la Constitución, sino que cuestiona más bien la legalidad de dichas instrucciones”.
Así, a juicio de la FNE, este reproche en la aplicación de la ley (artículo 18 nº3 del DL 211) por parte del TDLC al dictar las instrucciones, debe ser discutido ante el juez de fondo y no ante el TC. Y debido a que la impugnación de la legalidad de la decisión ya está siendo conocida en paralelo por la Corte Suprema, este requerimiento sería “un ejercicio abusivo de las acciones constitucionales”.
Asimismo, la FNE sostiene que el requerimiento carece de fundamento plausible, pues en caso de ser acogido tendría un resultado inconstitucional, pues: (i) se discriminaría arbitrariamente en contra de los consumidores del mercado de medios de pago, pues participarían en un mercado con menos competencia y con notables fallas, sin que el Estado haya podido intervenir regulatoriamente; e (ii) impediría la protección de la competencia en este mercado, siendo este objetivo un elemento del orden público económico.
Con posterioridad al ingreso de este requerimiento, varios actores del mercado de medios de pago se han hecho parte ante el TC.
Alinéandose con Mastercard, Servicios Visa International Limitada (“Visa”) se hizo parte señalando algunos riesgos y consecuencias perniciosas de la aplicación de la ICG N°5/22. En ese sentido, afirmó que existe una incompatibilidad entre tales instrucciones y las potestades de autoridades sectoriales como el Banco Central y la CMF.
Por último, diversos agentes como Copec, Farmacias Cruz Verde, Walmart y algunas empresas Fintech, se han hecho parte para alegar la inadmisibilidad del requerimiento presentado por Mastercard.
Queda pendiente analizar cómo se seguirá desarrollando este nuevo capítulo, que recién comienza, de la compleja historia regulatoria del mercado de los medios de pago en Chile.
En caso de que se declare la inaplicabilidad de la norma en este caso concreto, la Corte Suprema deberá resolver el recurso de reclamación de Mastercard sin dar aplicación a la disposición que precisamente establece la facultad del TDLC de dictar instrucciones generales. En este escenario, la regulación establecida por el TDLC en virtud de la ICG N°5/22 no podría tener aplicación en el mercado, debiendo estudiarse otros mecanismos para establecer lineamientos en la industria.
Por otra parte, el pronunciamiento del TC sobre la aplicación de las ICG en este caso entregará nuevas luces sobre el uso y aplicación de esta potestad no jurisdiccional del TDLC, controvertida desde su origen, y recientemente discutida a propósito de un pronunciamiento de la Corte Suprema (ver Nota CeCo: “Corte Suprema abre la llave a las ICG para las licitaciones municipales de obras públicas”).
