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Como muchos de nuestros lectores ya conocerán, el pasado 7 de diciembre la Asamblea Nacional del Ecuador puso a consideración del Presidente de la República un proyecto de ley, que incluye varios cambios al régimen de libre competencia ecuatoriano (ver notas CeCo: “Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de diversos cuerpos legales: cambios significativos a la ley de competencia ecuatoriana”, “Derogación de los abusos de poder de mercado en situación de dependencia económica: ¿Una reforma necesaria?”, “Eliminación de la prohibición de conductas conscientemente paralelas de la normativa de competencia ecuatoriana” y “Riesgos de la propuesta de la autoridad ecuatoriana de ampliar la definición de prácticas por objeto”).
Como parte de dicha propuesta, se sugirió que la correcta determinación del mercado relevante sea un elemento esencial de la motivación de las resoluciones de la autoridad de competencia ecuatoriana. El texto de la reforma no señala excepción alguna, por lo que esta situación aplicaría para todos los dictámenes en materia de competencia de dicha entidad de control. Pero, ¿qué implica la inclusión de esta pequeña frase en la ley de competencia nacional?
La Corte Constitucional del Ecuador ha dado cuenta que “la motivación de un acto de autoridad pública es la expresión, oral o escrita, del razonamiento con el que la autoridad busca justificar dicho acto”, y que la misma “es una garantía constitucional de los derechos al debido proceso y a la defensa” (caso 1158-17-EP/21).
En este sentido, el hecho de que se incluya una ‘correcta determinación del mercado relevante’ como elemento esencial de la motivación implicaría que, en todos los casos sustanciados por la autoridad de competencia, debería realizarse esta determinación (a fin de asegurar el derecho a la defensa de los administrados).
Sin embargo, ¿qué significa una correcta determinación del mercado relevante bajo la normativa de competencia ecuatoriana? ¿es este ejercicio imprescindible para asegurar el derecho a la defensa a los administrados?
Si bien el proyecto de ley no especifica expresamente los términos en que la determinación del mercado relevante se considera ‘correcta’, la ley de competencia ecuatoriana dispone que al delimitar el mercado relevante, se considere, al menos: el mercado del producto, el mercado geográfico y las características de compradores y vendedores.
Para estos fines, la entidad de control requiere establecer de manera técnica los sustitutos -reales y potenciales- a los bienes o servicios objeto de las conductas analizadas, que ejerzan presión competitiva suficiente sobre estos. Esto implica que debe realizar un análisis económico, cualitativo y cuantitativo, que debe considerar una serie de factores incluyendo:
“las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; los costos de la sustitución; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución […] los costos de transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes […] las características de la superficie de venta, el conjunto de bienes que se oferta, el tipo de intermediación y la diferenciación con otros canales de distribución o venta del mismo producto” (LORCPM, art. 5).
Para su aplicación, la Resolución No. 011 de la Junta de Regulación de la LORCPM -normativa secundaria que regula los métodos de determinación de mercados relevantes en Ecuador- exige que se practiquen pruebas y se calculen medidas, entre las que se encuentran: elasticidades propias y cruzadas de la demanda, pruebas de monopolista hipotético (SSNIP), de correlación de precios, de sustitución de la oferta (SSS), de Sustitución Casi Universal (NUS), de costos de transporte, de Elzinga-Hogarty y de isócronos.
De acuerdo a Davis & Garcés (2010) y Motta (2018), varias de estas pruebas requieren cantidades de información considerables y/o la aplicación de técnicas econométricas complejas. Adicional a esto, también se requiere documentar opiniones de consumidores y competidores para validar los resultados de las pruebas realizadas.
Para recopilar esta información, es posible que la autoridad requiera solicitar a un número considerable de personas naturales y jurídicas -como mínimo una muestra suficientemente grande para representar a la totalidad de participantes de la industria- que remitan información comercial y productiva, bajo niveles de agregación adecuados basados en categorías tales como producto, tiempo y canales de distribución (para una discusión relativa a estimación de modelos de demanda -usualmente usada para estimar elasticidades-, ver Davis & Garcés [2010, pp 495-497]).
Por ende, el esfuerzo que debe realizar cualquier autoridad de competencia -incluida la ecuatoriana- para determinar ‘correctamente’ un mercado relevante es notable. Si se lo ve desde un punto de vista estrictamente jurídico, una ‘correcta determinación’ del mercado relevante bajo la normativa ecuatoriana actual implica realizar un estudio a profundidad del mercado para determinar los sustitutos de los bienes o servicios investigados, tomando en cuenta todos los elementos dispuestos por el régimen de competencia nacional.
Ahora bien, cabe notar que la reforma también sugiere aliviar esa carga para etapas procesales iniciales, dando la posibilidad a la autoridad de realizar una caracterización de los bienes o servicios objeto de la conducta y la identificación de los bienes o servicios similares presuntamente afectados -los cuales no equivalen necesariamente a bienes sustitutos-. Empero, esta excepcionalidad solo aplica en función de la fase procesal, sin tomar en cuenta las características de la conducta ni del mercado analizados. Esto nos lleva a analizar: ¿cuándo es pertinente realizar una determinación estricta del mercado relevante (y cuándo no)?
Para que una ‘correcta’ definición del mercado relevante tenga la función de asegurar el derecho a la defensa, entonces, en primer lugar, se requeriría que cumpla con ser un elemento clave para las decisiones que tome la autoridad en materia de competencia. Sin embargo, esto no necesariamente es cierto para todos los casos.
Para entender por qué sucede esto, se debe conocer la función que cumple el mercado relevante en el derecho de competencia. Como ya fue analizado por R. Tepper en su artículo “Reevaluando la noción de mercado relevante” “la definición de mercado relevante debe ser vista como lo que es: un método. Lo importante no es, por ende, el mercado relevante en sí. Lo importante es obtener la información y respuestas que el análisis busca”.
De esta manera, dicho autor indica que entre los objetivos de la definición de mercado relevante están: “buscar revisar la factibilidad de una conducta, calcular la plausibilidad del daño a la competencia o evaluar el nivel del poder de mercado. De cualquier manera, todas estas articulaciones tendrían algo en común: estar basadas en la evaluación de las presiones y limitaciones competitivas”.
Ahora bien, la evaluación la legalidad de las conductas y la medición del poder de mercado no siempre dependerá de una definición estricta del mercado relevante. Esto sucede, por ejemplo, cuando los elementos constitutivos de la conducta no requieran demostrar efectos sobre la competencia o cuando es más apropiado aplicar otras metodologías para demostrar el asunto analizado.
Los acuerdos restrictivos por objeto parten de la presunción de que, por su propia naturaleza, poseen el potencial de restringir la competencia. En este sentido, la definición de mercado relevante pasa a un segundo plano, pues en este caso, no será estrictamente necesario profundizar sobre la determinación de los competidores, barreras de entrada ni las cuotas de mercado, al no requerirse una evaluación del poder de mercado o los efectos anticompetitivos para calificar a la conducta de ilegal (ver Areeda et. Al., 2007. En: Crane, 2014, pp. 1).
Otra circunstancia similar, aunque en la práctica ha sido objeto de controversia, sucede con las prácticas de competencia desleal. Pese a que la discusión queda fuera del alcance de este análisis, cabe decir que al contraponerse los artículos 25 y 26 de la LORCPM, se deja abierta la inquietud de si en el régimen de competencia desleal del Ecuador cabe o no sancionar a las prácticas desleales de manera ‘per se’.
De ser esto último lo procedente, como lo indican Alvear & Gómez de la Torre (2015. En: Naranjo, 2018, pp. 54), así como la misma Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) en un caso por una conducta de denigración; no sería necesario delimitar estrictamente el mercado relevante, lo cual de hecho se podría concluir al leer ‘entre líneas’ la resolución de la SCPM. Sin perjuicio de aquello, en aras de mantener la mayor objetividad posible, se debe notar que en los últimos años la SCPM se ha apartado de esta posición, al sostener que es necesario determinar los efectos sobre el ‘orden público’ en el mercado relevante.
En todo caso, la moraleja es que, cuando los elementos constitutivos de la conducta no requieran demostrar efectos sobre la competencia, una determinación rigurosa del mercado relevante no es necesaria, pudiendo el análisis de la autoridad centrarse en otros elementos que resultan de mayor importancia para decidir el caso. Y esta no es la única situación donde determinar estrictamente el mercado relevante podría resultar un esfuerzo innecesario, conforme veremos a continuación.
Tanto para las conductas de abuso de poder de mercado, como para el control de concentraciones económicas, la evaluación del poder de mercado es un elemento central de la decisión de la autoridad.
Al respecto, Massimo Motta (2018) indica que existen dos enfoques para evaluar el poder de mercado: i) El directo, donde se usan indicadores o métodos -e.g. Índice de Lerner, UPP, elasticidades de la demanda residual, simulación de fusiones, etc.- para observar la capacidad de una empresa de elevar sus precios por encima de los niveles competitivos; y, ii) el indirecto, mismo que utiliza la estructura del mercado relevante -i.e. participaciones de mercado, niveles de concentración, barreras de entrada y poder de los compradores- para inferir sobre la conducta y desempeño de sus participantes.
Los métodos directos, aunque en principio no requieren la determinación de mercado relevante para ejecutarse, en ocasiones podrían resultar insuficientes para determinar por sí solos la existencia o adquisición de poder de mercado. Sin embargo, el método indirecto -que se fundamenta en la definición de mercados relevantes- también tiene sus limitaciones, conforme lo muestran Crane (2014) y Faulbaum (2022). Por ende, la elección de una u otra herramienta (o incluso la combinación de ellas) dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.
A pesar de no ser la única, una de las situaciones en que los regímenes de competencia han considerado permitir una determinación del mercado relevante más laxa o el uso de métodos distintos al tradicional método indirecto de evaluación del poder de mercado, es en el análisis de mercados digitales.
De acuerdo a una presentación preparada por la OCDE para la Cumbre Conjunta del G7 de los Hacedores y Ejecutores de Política de Competencia, efectuada el 12 de octubre de 2022 en Berlín, así como su nota analítica, jurisdicciones como Alemania, Japón, Unión Europea, Reino Unido y Estados Unidos ya han implementado o se encuentran discutiendo reformas aplicables específicamente a los mercados digitales.
Entre los hallazgos más relevantes del organismo multilateral, se observa que, en mercados digitales, los legisladores de las jurisdicciones mencionadas propenden a controlar el poder de mercado de maneras distintas a los que se realizan en otros mercados.
Primero, muchas de las reformas crean regulaciones ex ante –criterios o umbrales para identificar plataformas digitales que puedan ostentar poder de mercado, sin necesidad de iniciar previamente una investigación sobre una conducta anticompetitiva- con la finalidad de establecer obligaciones y prohibiciones a estos agentes económicos.
También cabe notar que se han incluido varios criterios específicos a los mercados digitales para evaluar el poder de mercado. Varios de estos son características de estos mercados, tales como efectos de red, multi-homing, acceso a datos y su relación con las economías de alcance, entre otros (Redel, 2022 y OCDE, 2022).
En este sentido, jurisdicciones como la Unión de Europea pretenden relajar la rigidez de la definición de mercados relevantes y en su lugar llevar a cabo una caracterización detallada de los mercados digitales. Por ende, en estos casos la definición de mercado relevante tiene una función de especificar las características del mercado que puedan otorgar poder de mercado a sus participantes, en lugar de servir como medio para el determinar participaciones de mercado y los límites del mercado (Ver: Bucher, 2021 y Robertson, 2021).
Por otro lado, en Estados Unidos se han enviado propuestas de reformas más radicales para discusión de los legisladores, proponiendo la eliminación de la obligación de definir mercados relevantes.
Así, como se puede observar, la tendencia de las jurisdicciones con mayor experiencia en materia de regulación de la libre competencia está en cambiar el enfoque estructural con otros criterios apropiados para la evaluación del poder de mercado en mercados digitales.
