Una muestra (miscelánea) de la “Guía Global” de David Gerber

El libro “Derecho de la Competencia: Una Guía Global” de David Gerber, recientemente traducido por CeCo (traductor: Joaquín Pineda), es una obra tan exhaustiva como concisa. Esta paradójica y virtuosa combinación se logra tanto por la pluralidad de temas abordados por el autor (p. ej., fines, modelos institucionales, métodos de análisis, tipología de conductas, análisis comparado y economía digital), como por la sistematicidad y claridad en su planteamiento. Así, teniendo a la vista la historia de los países (y continentes), Gerber logra realizar una acabada descripción del presente del derecho de la competencia a nivel global, buscando siempre conectar la teoría con la práctica (o, lo que es más interesante, revelar sus desconexiones).

El fin de esta columna es ofrecer (apenas) un canapé que permita saborear la diversidad del contenido del libro, repasando algunos de sus fragmentos con una cierta aleatoriedad.

«(…) una característica de las economías de estos países (enfocadas en la exportación) es la presencia de grandes conglomerados: los keiretsu en Japón y los chaebol en Corea. Estos grupos se organizan como “hub & spoke”, teniendo en su centro a un banco y a una empresa industrial, y en sus extremos a un conjunto de empresas más pequeñas que suministran insumos y servicios al centro (p. 154). Si bien esta estructura otorga estabilidad económica y respalda el crecimiento en las exportaciones, también desafía a la aplicación del derecho de competencia«

Globalización y abuso de posición dominante: Según Gerber, la forma en que el derecho de la libre competencia trata este ilícito no solo es una cuestión políticamente sensible en el frente interno de los países (por la relación entre poder económico y político), sino también en el externo (mercado internacional). Si bien las empresas dominantes suelen instalarse en países de altos ingresos (exportadores de capital), sus decisiones comerciales afectan a las empresas domésticas y consumidores de los países de bajos ingresos (importadores de capital). Por ello, “los gobiernos en países pobres han buscado formas de limitar los potenciales daños” (p. 90), obteniendo cierto apoyo político para utilizar la figura de abuso de posición dominante en este sentido (ver nota CeCo “Mercados digitales en Latinoamérica”).

¿Monopolización o abuso de posición dominante?: De acuerdo a Gerber, bajo el derecho de competencia estadounidense una empresa “monopoliza” cuando excluye o perjudica a los competidores (actuales o potenciales), con el fin de adquirir el control de un mercado (o aumentar su control sobre este). Sin embargo, según el autor, “más de un siglo de decisiones judiciales interpretando el término han producido escasa claridad” (p. 96).  Por ello, Gerber prefiere el concepto europeo de abuso de posición dominante, en el sentido de que este especifica que solo se aplica a empresas dominantes, y únicamente en la medida en que se verifica un abuso. Para un análisis del ilícito de monopolización en EE.UU., ver nota CeCo “Hovenkamp: la Sección 2 de la Sherman Act y el problema del monopolio”.

¿Dependencia económica como ilícito autónomo? Si bien una empresa puede no ser dominante en un mercado, sí puede tener un alto poder de mercado sobre sus proveedores/distribuidores, pudiendo ejecutar conductas que afecten su capacidad de competir (usualmente a través de relaciones contractuales asimétricas). Al respecto, Gerber constata que, si bien esta figura fue originalmente discutida en Alemania, “se ha extendido a algunos otros países, principalmente en América Latina y Asia Oriental (por ejemplo, Japón)” (p. 99). En este marco, las leyes que se han dictado sobre esta materia generalmente resuelven los problemas de dependencia económica a través del otorgamiento de una acción indemnizatoria, bajo el estatuto de competencia desleal (ver artículo de M. Tapia: “Abuso de condiciones contractuales y competencia desleal”; y nota CeCo sobre el caso “Redtec c. Walmart”).

La disputa sobre los fines del derecho de competencia en EE.UU.: Como es sabido, la rivalidad entre la Escuela de Chicago y los denominados neo-bradesianos en el debate interno de EE.UU. es álgida. Gerber explica que, hasta antes de la década de 1970, los tribunales estadounidenses “estaba mayormente preocupados por el impacto doméstico del derecho de la competencia, a menudo centrándose en cuestiones como la equidad (especialmente para las pequeñas y medianas empresas), la libertad económica y la igualdad de oportunidades entre competidores” (p. 121). Esto cambió en 1970 pues, con el propósito de reducir las cargas sobre las empresas estadounidenses, los fines del derecho antitrust se restringieron a los puramente económicos (eficiencia y bienestar del consumidor). Sin embargo, Gerber advierte que si bien la antigua amplitud de fines ha desaparecido de las decisiones judiciales, no ha desparecido de la “sociedad estadounidense” (ver notas CeCo: “Efectos del movimiento neobrandesiano en EE.UU. y Latinoamérica”, y “Responsables del declive en la aplicación de la ley de competencia en EE.UU.”).

Ordoliberalismo (orden y libertad): Desde 1950, Alemania comenzó a interesarse por crear una ley de competencia, bajo el diagnóstico de que la excesiva concentración del poder económico en dicho país había facilitado la toma del poder de los nazis. Así, un grupo de abogados y economistas, inspirados en el principio de “libertad dentro del orden” (p. 134), defendieron la necesidad de crear leyes para proteger el proceso competitivo tanto de las interferencias del Estado como de las empresas privadas. Para ello, era esencial que el derecho de competencia no fuese una mera política de una autoridad administrativa, sino que un régimen legal aplicado por una institución independiente (y conforme a métodos judiciales). Esto llevó a la creación de la famosa “GWB”, la primera ley de competencia moderna en Europa (1957) (ver nota CeCo: “El Ordoliberalismo y la Competencia como Medio para una Sociedad Libre”; y artículo de G. Johannsen: “Vanguardia alemana en libre competencia”).

La burocracia y el Partido Comunista de China: La Administración juega un rol especialmente relevante en los sistemas de competencia de Asia Oriental. En el caso de China, la burocracia administrativa está entrelazada con la organización del Partido Comunista chino, de modo que los funcionarios superiores (y jueces) que integran la primera deben también ser miembros del segundo. Asimismo, la burocracia china está interrelacionada con las grandes empresas, a través de complejas relaciones entre funcionarios ministeriales, locales y provinciales, y los ejecutivos de las empresas estatales (ver nota CeCo “Empresas estatales chinas en Perú”). En este sentido, Gerber sugiere que si bien el derecho de competencia chino se basa en fuentes europeas (particularmente alemana), “la incorporación de la autoridad de competencia en la burocracia central y sus principios de economía de mercado socialista causan variaciones en su aplicación” (p. 154).

Conglomerados en Japón y Corea (del Sur): Si bien estos países también se caracterizan por su centralismo burocrático (culturalmente arraigado), este se inserta en un sistema político abierto y democrático (a diferencia de China). Con todo, una característica de las economías de estos países (enfocadas en la exportación) es la presencia de grandes conglomerados: los keiretsu en Japón y los chaebol en Corea. Estos grupos se organizan como “hub & spoke”, teniendo en su centro a un banco y a una empresa industrial, y en sus extremos a un conjunto de empresas más pequeñas que suministran insumos y servicios al centro (p. 154). Si bien esta estructura otorga estabilidad económica y respalda el crecimiento en las exportaciones, también desafía a la aplicación del derecho de competencia (especialmente en relación al abuso de posición dominante, y a los riesgos de coordinación provenientes del interlocking) (ver columna de C. Agostini: “Concentración, Conglomerados y Libre Competencia”).

Puertas giratorias e independencia: Gerber realiza un contraste entre los funcionarios de la FTC y -especialmente- del DoJ con los de la Bundeskartellamt (Alemania) y la Comisión de Comercio Justo de Japón. Señala que mientras los funcionarios de las agencias estadounidenses rara vez permanecen en sus puestos por largos periodos (pues lo normal es que vuelvan a sus prácticas privadas luego de un tiempo), los funcionarios de las agencias alemana y japonesa generalmente pasan toda su carrera en esa institución, y “gozan de un alto grado de protección frente a presiones externas” (p. 123).

Presupuesto de las agencias y enforcement de restricciones verticales: Las leyes de competencia divergen significativamente en la forma en que abordan las restricciones verticales. Uno de los parámetros de esta divergencia, según el autor, es el presupuesto asignado a las agencias de competencia. Mientras los países de altos ingresos pueden arropar a sus agencias con los recursos suficientes para emprender análisis basados en los efectos de las conductas (siendo capaces de procesar informes económicos), a los países de bajos ingresos les resulta más atractivo acudir a reglas específicas cuya aplicabilidad solo requiere un análisis jurídico (fundado en la tipología de las conductas). Respecto al trade-off que se produce entre predictibilidad (favorecida por reglas específicas) y precisión (favorecida por el uso de estándares abiertos), ver nota CeCo “El subestimado rol de la predictibilidad”.

La (escasa) influencia de la Comisión Europea sobre los tribunales nacionales: La Comisión de algún modo supervisa las decisiones de las agencias de competencia de cada Estado miembro de la UE. Así, si alguna de estas autoridades administrativas aplica los artículos 101 o 102 del TFUE a un caso interno (nacional) de una forma que se desvíe demasiado de las políticas de la Comisión, es probable que los funcionarios de esta última soliciten la corrección de esa desviación (por ejemplo, a través de la European Competition Network). Sin embargo, la Comisión no tiene esta misma influencia sobre los tribunales de los Estados miembros, que están a cargo de la revisión judicial de las decisiones administrativas de las agencias. De hecho, Gerber sugiere que las decisiones de los tribunales “son más propensas a desviarse significativamente de las directrices de la UE” (p. 136). Por ello, para evaluar adecuadamente la situación del derecho de competencia en cada país de la UE, resulta necesario revisar estas decisiones judiciales (que usualmente son más difíciles de encontrar que las decisiones de las agencias).

Latinoamérica: ¿mira a Europa o a EE.UU.?: Los regímenes legales de la mayoría de los países de la región se basan en el modelo europeo. Sin embargo, desde la década de 1990, la influencia del derecho antitrust estadounidense ha crecido significativamente. Con todo, Gerber reconoce que esta influencia a veces se ve teñida por las intervenciones políticas y militares de EE.UU. sobre el continente, “para disuadir a los países latinoamericanos de desviarse demasiado de las agencias políticas y económicas estadounidenses” (p. 158), generando una cierta resistencia en parte de la población a seguir el modelo norteamericano. Por otra parte, Gerber destaca el liderazgo de Brasil y Chile, señalando que estos “se han convertido en actores respetados en el sistema global del derecho de la competencia” (p. 160) (ver nota CeCo “Ranking GCR 2023: Siguen liderando CADE, COFECE y FNE”).

Carencia de métodos económicos para medir el poder de mercado en la economía digital: La medición del poder de mercado es un análisis central en todo caso de libre competencia. Al respecto, el autor señala que este enfoque en el poder “entrega una apertura para considerar nuevas formas de poder” (p. 142). En esta línea, advierte que los métodos económicos para evaluar el poder de mercado manifestado en precios no resultarían directamente aplicables a algunos casos de la economía digital, en los cuales el origen del poder de mercado son los datos. Así, el autor sugiere que la ciencia económica no ha desarrollado una comprensión clara de las métricas necesarias para evaluar el poder de mercado basado en el control de datos, advirtiendo que este proceso puede tomar décadas (p. 190) (ver artículo de J. Sepúlveda, “Convergencia de la Protección de Datos y la Libre Competencia”).

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