¿Necesita Chile una regulación ex ante para las plataformas digitales? (Revista de Derecho Económico)

Analizamos el artículo “Sobre la necesidad de una regulación ex ante de los gigantes tecnológicos en materia de libre competencia en Chile” de Gonzalo Pérez Páez, publicado en la última edición de la Revista de Derecho Económico. En este, el autor se pregunta si la legislación chilena de competencia está lista para enfrentar los desafíos que traen las grandes plataformas digitales.

En su artículo, Pérez parte describiendo las plataformas digitales, las que se caracterizan por:

• Facilitar las interacciones entre los usuarios a través del uso de tecnologías de la información y la comunicación;
• Recopilar datos de esas interacciones y hacer uso de ellos;
• La existencia de efectos de red;
• La capacidad de diseñar mercados nuevos y más eficientes.

Hecho eso, Pérez repasa los desafíos que traen las plataformas:

• Tienen una alta participación en diversos mercados vinculados horizontal y verticalmente, formando verdaderos ecosistemas digitales (sobre esto, ver Nota CeCo “Hablando de “ecosistemas” en libre competencia con Lianos y Jacobides”);
• La concentración en pocos actores del poder de toma de decisión en estos ecosistemas;
• La existencia de efectos de red, economías de escala y monopolización del acceso a datos operan como barreras a la entrada que dificultan que ingrese más competencia.

¿Debería haber una DMA a la chilena?

El autor señala que se ha respondido a estos desafíos con importantes cambios institucionales. Ante todo, destaca la creación de regímenes que buscan regular la competencia desde una perspectiva ex ante, como la Digital Markets Act de la Unión Europea, que impone ciertas cargas especiales a las plataformas digitales más importantes (para más detalles, ver Nota CeCo “El mapa de CeCo para entender la ‘Digital Markets Act’”). Dado aquello, el autor pasa a entregar sus argumentos acerca de por qué no hace falta una regulación de este tipo en Chile (donde existe un régimen predominantemente ex post en que se sanciona actuaciones anticompetitivas particulares):

• Para regular un mercado es necesaria la existencia de una falla de mercado evidente. No obstante, hay división doctrinaria en libre competencia respecto al impacto que tienen las plataformas digitales;
• El artículo 3 del Decreto Ley 211 (DL 211) es amplísimo en cuanto a lo que se considera anticompetitivo, por lo que el ordenamiento existente es capaz de sancionar las prácticas anticompetitivas que realicen agentes económicos en los mercados digitales;
• El sistema chileno cuenta con ciertas herramientas que puede usar antes de que sea necesaria una regulación ex ante:
  • El artículo 39 letra p) del DL 211 contempla la facultad de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para realizar estudios de mercado, lo cual permite comprender y monitorear efectivamente la estructura y los comportamientos de los gigantes tecnológicos.
  • Se pueden elaborar guías informativas para los competidores en mercados digitales de plataforma, lo que permite dar lineamientos a la FNE para sus labores de monitoreo y fiscalización, y a los competidores que participan en mercados digitales.
  • El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) tiene atribuciones para dictar instrucciones de carácter general, las cuales son de aplicación transversal y constituyen, en esencia, regulación del comercio.

Dicho eso, el autor detecta algunos problemas (potencialmente interrelacionados) que puede tener la institucionalidad chilena para lidiar efectivamente con las plataformas digitales:

• La lentitud de los procesos en materia de libre competencia (sobre esto, ver Investigación CeCo “¿Cuánto tardan las autoridades chilenas de Libre Competencia en emitir sus decisiones?);
• El déficit de recursos de la FNE (al respecto, ver información CeCo sobre evolución del presupuesto).

Por todo lo anterior, el autor señala que es recomendable mantener mecanismos conservadores mientras se evalúa el funcionamiento de las herramientas europeas (ex ante).

Algunas dudas respecto a la posición de Pérez

Para cerrar este análisis, vale la pena plantear (de manera no exhaustiva) algunos puntos que podrían ser objeto de discusión en relación con el contenido del artículo.

Primero, respecto de que el inciso primero del artículo 3 cubre todo tipo de potencial conducta anticompetitiva, valdría la pena ver si, en la práctica, se ha utilizado suficientes veces de manera autónoma (es decir, no en conjunción a otra hipótesis ilícita, como colusión) para ver si realmente tiene poder disuasivo. Esto es una pregunta empírica.

Segundo, los problemas presupuestarios y de retraso en la resolución de causas son en parte solucionables mediante reformas institucionales que podrían asemejarse a la DMA. Por ejemplo, determinar presunciones de ilicitud respecto de ciertas acciones realizadas por empresas digitales con alta participación de mercado podría simplificar procesos, lo que llevaría a ahorros de tiempo y recursos. Así, podría ser que los problemas identificados por el autor sean solucionados, en parte, por los arreglos que él mismo rechaza.

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