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Revisamos el especial “Non-price effects on mergers” publicado en enero de este año en la revista Competition Policy International (CPI), que discute el rol que han tenido los efectos de las fusiones en variables competitivas distintas al precio (por ej., calidad, innovación y variedad).
En su artículo “Non-price effects in mergers: Examples from federal trade commission enforcement, 1992-2023”, el abogado Bilal Sayyed comenta que la Guía de Operaciones de Concentración Horizontales de Estados Unidos, de 1992, fue la primera en reconocer que las fusiones podían afectar la competencia por medio de factores distintos al precio, tales como las reducciones en calidad, servicio e innovación. En 2010, esta guía se actualizó, agregando un cuarto factor: la variedad de productos ofrecidas en el mercado. Cabe agregar que la nueva Guía de Fusiones, de 2023, también se refiere a estas variables (ver acápite 4.2.E. “Considerations for Innovation and Product Variety Competition”).
En línea con lo que han dicho muchos economistas, Sayyed sostiene que medir los efectos que tienen los factores distintos al precio no es una tarea sencilla. Es más, según el abogado, tanto la teoría económica como la evidencia empírica han mostrado que el efecto de un cambio en el nivel de competencia sobre los niveles de calidad de los productos y servicios es indeterminado. Esto significa que, cuando un mercado aumenta sus niveles de competencia, la calidad de los productos puede aumentar o disminuir, y se han documentado casos en las dos direcciones.
Por eso, en opinión de Sayyed, cuando la calidad de los productos es una variable competitiva relevante, las autoridades de competencia deberían basar su análisis en las características propias de la industria, puesto que la jurisprudencia no entrega una respuesta única sobre cómo abordar estos riesgos.
En este contexto, Sayyed esquematiza el análisis sobre cómo las fusiones pueden afectar variables distintas al precio, en cuatro tipos de circunstancias (no excluyentes entre sí): (i) mercados de un producto o servicio existente; (ii) mercado de un producto o servicio futuro; (iii) mercados de tecnologías; y, (iv) mercado de investigación y desarrollo (en adelante, “I+D”) o de innovación.
En lo que sigue, revisamos cómo las autoridades de competencia han evaluado los efectos que producen las fusiones en variables distintas al precio, con especial énfasis en el mercado de la salud, ya sea en el segmento de prestación de servicios como en de innovaciones tecnológicas. También se revisará un caso de plataformas digitales.
En su artículo “Non-price effects of mergers in healthcare markets”, los economistas Daniel Hosken y Thomas Koch comentan la importancia que han tenido las alegaciones de daños distintos al precio en las fusiones revisadas por la autoridad de competencia estadounidense (FTC) en la industria de la salud (ver columna CeCo “¿Existen las sinergias de costos en fusiones? El problema de no requerir datos”).
Un ejemplo de esto fue la queja presentada por la FTC contra la fusión de hospitales OSF-Rockford, al considerar que la operación amenazaba con aumentar los costos totales de atención médica, reducir la calidad y la variedad de opciones de atención para los empleadores y residentes en la región de Rockford. Este tipo de argumentos también fueron presentados en las quejas contra las fusiones Hershey-Pinnacle y Advocate-Northshore.
Al respecto, los economistas observan que, a diferencia de los cambios en los precios, los cambios en la calidad de un servicio que se producen después de una fusión son difíciles de medir porque no son inmediatos. Pese a esto, la mayoría de la evidencia empírica en esta materia ha mostrado que los aumentos en el poder de mercado suelen estar asociados a reducciones o ninguna mejora en la calidad de los servicios de salud (ver nota CeCo “Inglaterra: fusiones en hospitales e impacto en la calidad” y columna CeCo “(Más) Consecuencias de las fusiones: Mercado laboral y provisión de calidad”).
De hecho, en el marco de fusiones verticales, estudios recientes han evidenciado que los pacientes atendidos por médicos que atienden en hospitales que fueron objeto de una fusión no estarían en una mejor situación que aquellos pacientes atendidos por médicos que siguieron atendiendo de forma independiente (Koch, Wendling y Wilson, 2021).
Por otro lado, en el artículo “Is data “the new oil”? non-price effects of mergers in data-intensive industries”, Emily Cotton, Rebecca Kirk Fair y Philipp Tillmann argumentan que una fusión entre dos hospitales podría ser beneficiosa para los pacientes en la medida en que la operación permita combinar información privada de los pacientes (y que antes solía estar en bases de datos separadas).
En su artículo “Illumina v. FTC: The Clayton Act protects competition in future markets”, el abogado Lawrence B. Landman se refiere al reciente bloqueo de la adquisición de Grail por parte de Illumina (Illumina v. FTC). En opinión del autor, este caso marcó un hito en la historia del control de fusiones, pues sería la primera vez que el tribunal sostiene que la Ley Clayton permite que los organismos encargados de hacer cumplir las leyes de libre competencia puedan proteger “mercados futuros”; es decir, mercados de productos que todavía no existen.
Lo anterior, luego de que el Quinto Circuito confirmara la decisión de la autoridad de competencia estadounidense (“FTC”) de bloquear la fusión entre Illumina y Grail, revirtiendo la decisión del juez de derecho administrativo (“ALJ”, por sus siglas en inglés), que había sido el primero en revisar la operación (ver nota CeCo: “Detección precoz del cáncer y la enérgica reacción de EE.UU. y la UE”).
Según Landman, esta decisión habría sido rápidamente citada en la versión final de la Guía de Fusiones recientemente publicada en Estados Unidos. Esto específicamente en la sección de la Guía que se refiere al análisis de daños que puedan producirse en la competencia en innovación: “en aquellos casos donde una fusión pueda disminuir la competencia por medio de reducir los incentivos a la innovación, las agencias pueden definir los mercados relevantes en función de los productos que surjan de dicha innovación, incluso si estos aun no existen” (p. 48 de la nueva Guía de Fusiones) (ver investigación CeCo “Cuando EE.UU. da un giro: ¿Cuánto hay de nuevo en (el borrador de) la nueva guía de fusiones estadounidense?”).
Para tener un contexto de esta fusión, su revisión se produjo justo cuando Grail estaba empezando a comercializar lo que para muchos es una especie de “test milagroso”, capaz de detectar, de forma rápida y sencilla, diferentes tipos de cáncer. Si bien, en ese entonces, había entre cinco y siete empresas que estaban desarrollando tests similares, al igual que Grail, todas estas empresas utilizaban los instrumentos de secuenciación de ADN de Illumina.
Al respecto, la FTC temió que, de efectuarse la operación (de naturaleza vertical), Illumina podría dejar de compartir sus instrumentos a los competidores de Grail, perjudicando la competencia en esta innovación. Sumado a esto, sostuvo que el mercado relevante del producto debía ser lo suficientemente amplio como para abarcar la competencia por la comercialización de este tipo de tests. Esto se contrasta con la postura del ALJ, que estimó que no era claro que Illumina restringiera el uso de sus instrumentos, y que tampoco era posible anticipar si el resto de los tests terminarían existiendo, ni las características que estos tendrían. Finalmente, el Quinto Circuito sostuvo que: “debido a que el mercado relevante fue entendido por la Comisión como aquel que permite la investigación, el desarrollo y la comercialización de estos tests, la FTC estaría basando su definición en lo que los desarrolladores razonablemente buscan obtener, y no en lo que actualmente tienen para ofrecer” (Ver Illumina v. FTC, No. 23-60167, (5th Cir. Dec. 15, 2023), pág. 12).
En opinión de Landman, tanto la FTC como el Quinto Circuito cometieron un error al no explicar por qué, en este caso, consideraron que la Ley Clayton les da la potestad a las autoridades de proteger “mercados futuros”, sobre todo teniendo en cuenta que la postura del ALJ era justo la opuesta. Según el autor, esta explicación es de suma importancia, porque permite entender bajo qué circunstancias sería aplicable la protección de la competitividad de los mercados futuros.
En su artículo “Booking/eTraveli and one-stop shopping”, los economistas Jorge Padilla, Joe Perkins y Salvatore Piccolo revisan el reciente bloqueo de la fusión entre Booking y eTraveli de parte de la Comisión Europea. Según los autores, esta es la segunda fusión del sector tecnológico que prohíbe la Comisión desde el año 2009 (luego de que se retirara la fusión NVIDA/Arm), lo que podría ser un indicativo de una tendencia hacia revisiones más estrictas para este tipo de fusiones.
Al respecto, entre enero del 2017 y junio del 2022, la autoridad de competencia británica (“CMA”) habría revisado 21 fusiones en el sector tecnológico, de las cuales cinco habrían sido prohibidas o canceladas. En este mismo periodo, la Comisión Europea habría revisado 40, de las cuales una habría sido cancelada y nueve habrían sido aprobadas con remedios.
En el caso particular de Booking/eTraveli, la Comisión estimó que la operación fortalecería la posición dominante de Booking en el mercado de hoteles de las agencias de viaje online (online travel agencies o “OTAs”), al permitirle adquirir un canal principal de adquisición de clientes, posibilitando la expansión de su ecosistema de servicios de viaje.
En esta línea, los autores se refieren a la importancia de los costos de compra (shopping costs) en el contexto de los mercados digitales. Estos consistirían en los costos que enfrentan los consumidores al decidir dónde comprar (p. ej., visitar distintas tiendas físicas, procesos de registro en sitios web y familiarizarse con sistemas de búsqueda). En este sentido, la adquisición de eTraveli por parte de Booking reduce los costos de compra de los consumidores, pues les permite adquirir distintos servicios en una misma plataforma. Ahora bien, según los economistas, lo delicado de los costos de compra es que proveen beneficios al consumidor, pero pueden generar daños a los competidores: al bajar los costos de compra del usuario, se puede generar (o expandir) barreras de entrada, pudiendo, en el extremo, facilitar la salida de competidores del mercado, o desalentar potenciales entrantes en este.
En opinión de los autores, en la evaluación hecha por la CMA para esta misma operación (que fue aprobada en fase 1), si bien la autoridad no se refirió explícitamente a los costos de compra, gran parte de la evidencia se refería a la limitada capacidad de Booking de realizar “ventas cruzadas” en su plataforma. Lo anterior, puesto que los resultados de encuestas hechas a consumidores mostraron que las reservas de alojamiento y pasajes en línea solían hacerse en distintas plataformas y en distintos momentos del tiempo. Así, en opinión de los economistas, el hecho de que los usuarios usen más de una plataforma al contratar servicios de viaje sería un indicio de que los costos de compra asociados a la fusión eran relativamente bajos, lo que mitigaba los riesgos anticompetitivos mencionados en el párrafo anterior.
Según el abogado Bilal Seyyed, el riesgo competitivo de una fusión en los mercados de I+D no tiene que ver con el precio al cual se transarán dichas inversiones (o lo que costará incurrir en estas), sino que con el ritmo al cual se desarrollan estos mercados.
De acuerdo con el abogado, la FTC en varias ocasiones ha definido a los mercados de I+D como mercados relevantes en sí mismos (al respecto, ver artículo de J.P. Iglesias sobre acuerdos de I+D). Así, por ejemplo, en la fusión Glaxo/Wellcome, la autoridad estimó que la operación eliminaría la competencia en el mercado de I+D de un medicamento que serviría para los ataques de migraña. En opinión de la autoridad, la operación reduciría las vías para invertir en I+D y, luego de la fusión, le otorgaría a Glaxo la habilidad de reducir unilateralmente los esfuerzos en I+D.
Similarmente, en la fusión Upjohn/Pharmacia, en vista de que ambas partes se encontraban en etapas avanzadas del desarrollo de inhibidores para el tratamiento de cáncer de colon, la FTC consideró que la operación eliminaría tanto la competencia actual en el mercado de I+D, como la competencia potencial en el mercado donde se transan estos productos.
Nota de la autora: Las traducciones al español de las citas (originales en inglés) que aparecen en esta nota, fueron realizadas por la autora.
llumina, Inc. v. FTC, No. 23-60167, (5th Cir. Dec. 15, 2023).
In re Illumina Inc., Docket No. 9401 (March 31, 2023).
