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Recientemente, la OCDE publicó una serie de background notes que buscan abrir (o continuar) el debate sobre diversos temas “de frontera” de libre competencia. En CeCo repasamos algunos de estos papers, específicamente los referidos a programas de delación compensada, competencia e innovación, teorías del daño en fusiones digitales, economía circular y competencia algorítmica.
En esta nota se resume y explica el background note “Consumer Welfare Standard – Advantages and Disadvantages Compared to Alternative Standards” (en adelante “Reporte OCDE”), elaborado por Richard May (economista miembro de la División de Competencia de la OCDE). El documento analiza los distintos estándares que pueden utilizar las autoridades de competencia para evaluar las conductas de mercado, a fin de determinar si estas son anticompetitivas o pro-competitivas.
No es posible abordar esta temática sin mencionar el intenso debate sobre el rumbo y los objetivos que deben guiar las políticas de competencia en el mundo (al respecto, ver notas CeCo “Actualidad y futuro de la libre competencia: La perspectiva de Joseph Stiglitz en el Día de Competencia de la OCDE”, y “Más allá del bienestar del consumidor”).
Por un lado, la escuela neobrandesiana ha criticado de manera sostenida a las autoridades por ser muy indulgentes en la protección de la libre competencia. Esta escuela promueve un grado de flexibilidad en la política de competencia, siguiendo una agenda más progresista (al respecto, ver investigación CeCo de Michael E. Jacobs: “La Declaración de Utah y la agenda progresista de las leyes de antitrust”). Sin embargo, rápidamente han surgido críticas respecto a este distanciamiento, desde la “mirada tradicional”. Así, por ejemplo, se puede mencionar la postura adoptada por William Kovacic (ver nota CeCo “ForoCompetencia: Efectos del movimiento neobrandeisiano en EE.UU. y Latinoamérica”).
En esta nota repasaremos los distintos estándares que reconoce el Reporte OCDE, así como su respectiva evaluación a la luz de una serie de atributos que serían deseables para todo sistema (predictibilidad, mejoramiento de bienestar social, facilidad administrativa y sostenibilidad).
A continuación, se revisarán los siguientes estándares: bienestar del consumidor, bienestar total, bienestar del ciudadano, y protección del proceso competitivo.
Tal como lo manifiesta su nombre, este estándar busca maximizar el beneficio del consumidor final. De acuerdo con este estándar, si una conducta reduce la competencia en el mercado, pero a la vez reporta beneficios para los consumidores (p. ej., una rebaja de precio), será evaluada positivamente.
Una crítica habitual a este estándar es que el único beneficio a los consumidores que sería capaz de detectar son las reducciones de precios en el corto plazo. Sin embargo, el Reporte OCDE advierte que su aplicabilidad es más amplia, pues también debe evaluar otras variables competitivas, tales como la calidad, cobertura del servicio e innovación (ver nota CeCo: Competencia en la innovación).
Ahora bien, es importante notar que este estándar, al menos en su formulación tradicional, considera únicamente a aquellos consumidores que participan en los mercados relevantes en que incide la conducta que se analiza. En consecuencia, en principio, no toma en cuenta a los consumidores involucrados en mercados adyacentes o relacionados indirectamente con el mercado relevante principal. En este sentido, este estándar puede presentar problemas para capturar externalidades negativas que afecten a otros grupos de la sociedad, tales como los problemas de sostenibilidad medioambiental.
Actualmente y en la historia reciente, este estándar es el predominante en la jurisprudencia de libre competencia. Sin embargo, al menos en EE.UU., se encuentra bajo una constante impugnación académica por parte de la escuela neobrandesiana, que le atribuye ser la causa de que exista un underenforcement del derecho de competencia por parte de las autoridades (ver nota CeCo: “Responsables del declive en la aplicación de la ley de competencia de EE.UU.: ¿Escuela de Chicago o grandes empresas?”).
Diferenciándose del bienestar del consumidor, éste estándar considera el bienestar total (es decir, tanto de consumidores como de productores) dentro del mercado relevante. Esto significa que pondera posibles ganancias para productores, incluso cuando estas no sean traspasadas hacia los consumidores finales (como puede ocurrir, por ejemplo, con la obtención de economías de escala para fines productivos).
De este modo, al considerar el bienestar de los productores, este estándar sería el más abierto a captar eficiencias (p. ej., economías de escala).
Sin embargo, no resulta claro que este estándar considere el bienestar de otros actores distintos a los consumidores y productores, como los trabajadores. Así, por ejemplo, de acuerdo a este estándar, un beneficio para un productor en términos de reducción de costos laborales (p. ej., menores salarios o menor personal por la adopción de automatización) sería considerado como una eficiencia, lo cual sin embargo constituiría un detrimento en términos de bienestar para los trabajadores (ver columna CeCo: “Libre Competencia y Mercado Laboral”).
En este sentido, este estándar sería el peor equipado para enfrentar problemas de desigualdad. Esto pues les entregaría mayor relevancia a las eficiencias de los productores, las que a su vez pueden estar relacionadas con reducciones en el bienestar de los consumidores y/o de los trabajadores.
Ahora bien, una forma de mitigar este problema de desigualdad se encuentra en el “Modified Total Welfare Standard”. Esta versión “calibrada” del estándar de bienestar total toma en consideración la forma en que se distribuye el excedente (surplus) que genera una conducta de mercado. Esto, con el fin de entregar mayor ponderación al excedente de los consumidores de bajos ingresos.
Este estándar, más amplio que los anteriores, implica una dinámica donde se engranan diversos intereses que confluyen con la política de competencia, tales como sostenibilidad, democracia, pluralidad en los medios de comunicación, y resiliencia de la economía (entre otros aspectos que se puedan relacionar con el bienestar) (ver columna CeCo: “La porosidad de la libre competencia”).
Si bien este estándar, por su naturaleza integradora, podría suscitar más apoyo de parte de la sociedad, la complejidad que supone ponderar variables y objetivos tan disímiles impide su administración y aplicación sistemática por parte de las autoridades (generando además severos problemas de predictibilidad). Por ello, es infrecuente observarlo en la práctica. Bajo la misma lógica, este estándar es el menos predecible.
Por último, es importante mencionar que este estándar, junto con el total welfare standard, tendría un mayor riesgo de underenforcement. En efecto, mientras más complejo sea el estándar para analizar el caso, las firmas tendrán más espacio para formular sus argumentos, y el peso de la prueba caerá en las autoridades.
Este estándar se encuentra en una etapa de desarrollo mucho menos avanzada que los otros, y no hay muchos casos en donde se aplique.
El foco de este estándar se encuentra en proteger el proceso de competencia en sí (antes que proteger un resultado en particular). Dicho de otra manera, se centra en preservar la competencia efectiva para así beneficiar a todos los agentes económicos que se benefician de ella, y no solo a los consumidores.
En este sentido, bajo este enfoque, escenarios que resulten en mayores niveles de competencia serán preferibles por las autoridades. Por lo tanto, de acuerdo con el reporte OCDE, sería el estándar más predecible (en comparación con los ya revisados). Esto pues estaría libre de cualquier análisis sobre el bienestar, resultando así menos costoso de administrar y aplicar por parte de las autoridades. Por otro lado, el estándar en comento sí estaría equipado para generar mejoras en bienestar allí donde los estándares de bienestar del consumidor y de bienestar total no llegarían, como los mercados laborales, pues también velaría por la mejora del proceso competitivo en estos mercados.
Con todo, es importante mencionar que, bajo este estándar, al no considerar en principio las eficiencias, puede generar escenarios en los cuales estas se reduzcan, provocando pérdidas de bienestar.
En el contexto del derecho de competencia de EE.UU., este estándar se relaciona a la escuela neobrandesiana, e implica realinearse con las motivaciones históricas de las primeras leyes de competencia (ver nota CeCo: “La importancia de entender el pasado para construir el presente: la Escuela de Harvard”).
Como fue mencionado previamente, el Reporte OCDE evalúa cada uno de los estándares ya revisados, en base a una serie de atributos deseables (predictibilidad, mejoramiento del bienestar social, facilidad administrativa, credibilidad/sostenibilidad política, y minimizar el riesgo de errores). Repasaremos la naturaleza de estos atributos y los estándares que se ajustan mejor a cada uno.
En cuanto a la predictibilidad, mientras menos partes sean las consideradas “afectadas” por algún tipo de conducta de mercado, más fácil será predecir el resultado de la aplicación de un estándar sobre las decisiones de las autoridades.
Con respecto al mejoramiento del bienestar social, el Reporte OCDE considera distintas dimensiones —más allá de la protección del proceso competitivo— que pueden afectar el bienestar social (p. ej., eficiencia, mercados laborales, desigualdad y sostenibilidad).
Por otro lado, respecto a la “administrabilidad” de un estándar, mientras más complejo sea este (es decir, mientas más variables considere), más difícil será su aplicación por parte de la autoridad. Asimismo, la capacidad e infraestructura que tengan las autoridades está estrechamente relacionada con el estándar que resulte más apropiado aplicar en su jurisdicción.
En cuanto a la credibilidad política de los estándares, este atributo es especialmente difícil de evaluar, debido a que el clima político puede variar en cada jurisdicción (especialmente en regiones como Latinoamérica). Con todo, un estándar que es estable y no se encuentre bajo constante presión para ser modificado, es —ceteris paribus— siempre preferido a uno inestable.
Por último, en cuanto al riesgo de errores, es preferible un estándar que logre minimizar la ocurrencia de errores tipo I (condena de un inocente) y II (absolución de un culpable). En la siguiente Tabla se resumen los atributos explicados en el Reporte OCDE, y el estándar que se adapta mejor a cada uno.
| Atributos | Estándares robustos | Estádares débiles |
|---|---|---|
| Predictibilidad | Protección del proceso competitivo | Bienestar del ciudadano, bienestar total, bienestar del consumidor |
| Mejoramiento de bienestar social | (i) Eficiencias: bienestar total (ii) Mercados laborales: protección del proceso competitivo, bienestar del ciudadano (iii) Desigualdad: bienestar del ciudadano (iv) Sostenibilidad: bienestar del ciudadano | (i) Eficiencias: protección del proceso competitivo (ii) Mercados laborales: bienestar total (iii) Desigualdad: bienestar total (iv) Sostenibilidad: protección del proceso competitivo, bienestar total, bienestar del consumidor |
| Facilidad administrativa | Protección del proceso competitivo | Bienestar del ciudadano |
| Credibilidad / Sostenibilidad política | Bienestar del ciudadano | Bienestar del consumidor, bienestar total |
| Minimizar riesgo de errores | Protección del proceso competitivo, bienestar del ciudadano, bienestar total | |
| Fuente: Elaboración propia a partir de información del Reporte OCDE. | ||
Para entender cómo los distintos estándares podrían afectar al comportamiento de las autoridades, mostramos dos ejemplos: el régimen de autorización de conductas en Australia, y la fusión Microsoft-Activision en EE.UU.
Dentro de las facultades que tiene la autoridad de competencia australiana (ACCC), se contempla la de otorgar autorizaciones ex ante a las partes para ejecutar alguna conducta que tengan potencial de ser anticompetitivas.
Si la autoridad de competencia la autoriza, entonces la práctica es permitida, incluso si después llegase a perjudicar la competencia. Así, al procesar y otorgar estas autorizaciones, la ACCC busca tener mayor disponibilidad de tiempo y recursos económicos para evaluar conductas que levanten mayor preocupación.
Recientemente, el 29 de marzo de este año, la ACCC permitió a un grupo actores de distintas industrias agrupar sus demandas individuales de electricidad en una demanda conjunta. Así, se les permitió a los usuarios comprar energía renovable de forma conjunta.
En este caso, la ACCC descartó que la compra coordinada de energía renovable generase riesgos anticompetitivos, en el entendido de que cualquier posible detrimento de la competencia sería compensado con los beneficios públicos reflejados en una transición más fácil a energía renovables (al respecto, ver Autorización N° AA1000634 de la ACCC).
En este sentido, en este caso el comportamiento de la autoridad australiana se alineó con el enfoque de “bienestar del ciudadano”, considerando que se evaluaron dimensiones que van más allá del bienestar directo de los consumidores y/o productores.
La Federal Trade Comission (“FTC”), bajo el mando de Lina Khan, ha intensificado en los últimos años la aplicación de normas antimonopolio, sobre todo en materias de fusiones y adquisiciones (ver nota CeCo: “FTC v. Meta/Within: la mano de Lina Khan llega al Metaverso”).
El 8 de diciembre del año pasado, dicha autoridad intentó bloquear la adquisición de la empresa de videojuegos Activision por parte de Microsoft argumentando que la fusión planteada disminuiría la competencia en los mercados relevantes (ver notas CeCo “Modo Gamer: FTC busca bloquear fusión entre Microsoft y Activision” y “A long road ahead for Call of Duty’s new home”).
Según indicó la FTC en su presentación a un tribunal de distrito, la entidad resultante tendría la motivación y capacidad para entregar de forma exclusiva el contenido de juegos de la marca Activision, o bien, perjudicar dicho contenido para los competidores de Microsoft. Según la autoridad, también era razonablemente probable que la operación condujera a una reducción en la elección del consumidor, precios más altos y/o productos de menor calidad, y menos innovación (Párrafo 96 del escrito de la FTC).
En este sentido, el enfoque utilizado por la FTC se asemejaría al estándar de protección del proceso competitivo, ya que pretende evitar un escenario en el cual se consolide un actor en la industria que tenga una participación suficiente para ejercer poder de mercado y entorpecer el proceso de competencia (i.e. que disminuya la rivalidad entre los actores de la industria).
Si bien dicho intento fue rechazado por parte del juez federal, el caso brinda una aproximación de la forma en la que este organismo (FTC) ha desarrollado prácticas que brindan cada vez más importancia a proteger el proceso de competencia, aunque esto pueda afectar los procesos de innovación.
La pregunta sobre cuál es el estándar más adecuado no tiene una respuesta clara, y depende de cada jurisdicción. Lo importante es considerar las ventajas y desventajas que posee cada estándar, de modo que cada jurisdicción pueda ponderar sus distintos atributos.
