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Si bien las medidas cautelares han estado en la caja de herramientas de las autoridades de competencia durante décadas, en los últimos años, las preocupaciones con respecto a la efectividad de la aplicación de la normativa de competencia y la duración de las investigaciones, especialmente en mercados que cambian rápidamente, han renovado el debate sobre el uso óptimo de esta herramienta.
Recientemente, la OCDE liberó una serie de background papers que pretenden abrir el debate sobre temas de libre competencia de frontera -como las medidas cautelares en libre competencia– en diversas sesiones de discusión que sostendrá el Comité de Competencia del organismo durante el mes de junio. Además del documento aquí analizado, en CeCo repasamos los background papers sobre el poder de mercado en la economía digital, revisión de fusiones ex post, cooperación internacional en materia de competencia, poder de compra y carteles, y economía del comportamiento y libre competencia.
El documento “Interim Measures in Antitrust Investigations” elaborado por Matteo Giangaspero y el equipo de la División de Competencia de la OCDE, explora cómo se aplican las medidas cautelares en el contexto de las investigaciones antimonopolio, especialmente respecto de casos de abusos de posición dominante y acuerdos anticompetitivos.
El informe de la OCDE define a las medidas cautelares o provisionales como medidas temporales que pueden adoptarse mientras se investigan posibles infracciones de las leyes de competencia, y cuyo objetivo principal es prevenir el daño anticompetitivo que pueda ocurrir antes de una decisión sobre el fondo.
La utilización de esta herramienta siempre se da en situaciones excepcionales, ya que implica un esfuerzo complejo por parte de las autoridades de balancear correctamente dos intereses contrapuestos. Por un lado, las medidas cautelares pueden traer beneficios sustanciales para garantizar la eficacia de los procedimientos y preservar la competencia durante las investigaciones; mientras que, por otro lado, estas pueden ser muy intrusivas y, si se utilizan de forma incorrecta, pueden causar graves daños a la competencia y, en última instancia, a los consumidores.
Mientras que en algunas jurisdicciones existe un alto grado de discrecionalidad en cuanto al tipo de medidas cautelares que se pueden imponer, en otras, la caja de herramientas es limitada.
Muchas autoridades de competencia tienen encomendada la facultad de imponer directa (y unilateralmente) medidas provisionales. En Europa, por ejemplo, en 2018 el Parlamento Europeo adoptó la Directiva ECN+, que exige a las autoridades nacionales de competencia tener facultades para ordenar medidas cautelares por iniciativa propia.
En contraste, en otras jurisdicciones, como Estados Unidos, las autoridades de competencia no tienen la facultad de imponer directamente medidas provisionales, pero pueden solicitar a los tribunales que impongan estas medidas. Además, en jurisdicciones como Sudáfrica, donde el poder de imponer medidas cautelares está reservado a los tribunales, las autoridades de competencia pueden no tener derecho a solicitar medidas cautelares, quedando dicho derecho reservado a los denunciantes.
En nuestra región, en el caso de Chile, la Fiscalía Nacional Económica (al igual que demandantes privados) solo tiene derecho a solicitar medidas cautelares a través del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), quien tiene la facultad exclusiva para imponerlas (ver investigación de Daniela Severín y Rodrigo Gil “Las medidas cautelares y prejudiciales precautorias en la jurisprudencia del TDLC”, aquí).
De acuerdo al informe de la OCDE, las medidas provisionales en casos de abuso de posición dominante se pueden encontrar en muchas jurisdicciones (por ejemplo, Argentina, Brasil, la UE, y el Reino Unido), donde, hasta el momento, se han adoptado principalmente en casos de denegación de suministro, trato exclusivo y precios predatorios.
En materia de fusiones, el uso de medidas cautelares es más frecuente en los regímenes ex post y voluntarios para asegurar que la competencia se mantenga en el período intermedio mientras se evalúa el impacto de la transacción. En fusiones también se pueden aplicar medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de obligaciones o medidas de mitigación, por ejemplo, para evitar que los activos se deterioren hasta que finalice una medida de desinversión.
Si bien las normas legales que permiten a las autoridades imponer medidas cautelares son diferentes a lo largo de las jurisdicciones, normalmente se requiere el cumplimiento de dos condiciones clave: la probabilidad de éxito en cuanto al fondo (fumus boni iuris) y la urgencia de prevenir daños graves o irreparables (periculum in mora).
De acuerdo al informe, la forma en que se interpretan estas condiciones, y los estándares probatorios respectivos, tienen un impacto en la probabilidad (y los incentivos) de que las autoridades de competencia persigan medidas cautelares. Ante una interpretación más estricta, mayor es la aversión al riesgo de las autoridades a solicitar o imponer estas medidas.
Respecto al requisito del fumus boni iuris, este generalmente no requiere establecer una clara infracción a la ley de competencia, sin que se requiere una “probabilidad” de su ocurrencia. En todo caso, el grado de probabilidad que es necesario acreditar varía entre jurisdicciones.
Por su parte, el elemento de “urgencia” del periculum in mora requiere probar que el daño está ocurriendo actualmente o es inminente, mientras que el hecho de que se trate de un “daño grave e irreparable” implica que la conducta está causando un daño que no puede ser adecuadamente reparado o revertido por la decisión final.
Al respecto, el documento de la OCDE identifica dos estándares existentes en relación a la calificación del daño. Bajo un estándar de daño irreparable, se entiende que el daño causado por la conducta no podría ser reparado ni siquiera a través de una compensación económica. Por otro lado, en jurisdicciones con un estándar de daño irreversible, basta con demostrar que no sería posible revertir el statu quo en el mercado.
En otro aspecto en el que es posible identificar diferentes criterios entre jurisdicciones es respecto a si las medidas cautelares requieren demostrar un daño a la competencia o las condiciones del mercado (y, en última instancia, a los consumidores) o si es suficiente considerar daños a competidores o terceros. Bajo el primer estándar es probable que se impongan medidas cautelares con menor frecuencia y se mitiguen los riesgos de falsos positivos, puesto que es más difícil demostrar un impacto general sobre un mercado que respecto a un determinado competidor.
En este escenario, el informe advierte que la evidencia del daño limitado a un competidor no implica necesariamente que el objetivo de la ley de competencia se desplace de los consumidores a los competidores, ya que, “en particular en las primeras etapas de la investigación, la evidencia del daño a un competidor específico puede en realidad señalar un problema más amplio en el mercado”. Con todo, existen jurisdicciones, como el Reino Unido y Francia, donde ambos criterios pueden utilizarse alternativamente.
Al momento de diseñar medidas cautelares también existen criterios o principios que las distintas jurisdicciones comúnmente toman en cuenta.
En primer lugar, la duración de las medidas puede sujetarse a varios criterios. Por ejemplo, en jurisdicciones como Alemania o Sudáfrica, las leyes de competencia establecen tiempos de duración máxima. Sin embargo, la naturaleza temporal de las medidas cautelares puede tener una relevancia limitada en la práctica, porque generalmente estas pueden renovarse. Por otro lado, en países como Brasil o Chile, en principio las medidas cautelares pueden otorgarse sin un límite de tiempo específico, pudiendo durar todo el tiempo que tome el procedimiento.
Otro criterio que caracteriza a las medidas cautelares en muchas jurisdicciones es su reversibilidad. Ello, explica el informe de la OCDE, hace que soluciones como la desinversión de activos sean más difíciles de aplicar como medidas cautelares, en comparación a medidas de naturaleza conductual. Las medidas cautelares también pueden ir adaptándose sobre la base de nueva información incorporada al procedimiento o como resultado de una evolución del mercado.
Dado que las medidas cautelares se imponen en situaciones de urgencia, otro de sus principios es que requieren una implementación inmediata, lo cual puede encontrar excepciones en jurisdicciones donde es posible apelar frente a estas medidas. De acuerdo al informe, para lograr un uso eficaz de esta herramienta es fundamental garantizar su cumplimiento a través de informes de monitoreo, o la imposición de multas o sanciones ante el incumplimiento.
Finalmente, en el diseño de medidas provisionales uno de los criterios más relevantes es su proporcionalidad. Esto quiere decir que las medidas cautelares no deben exceder los remedios que una autoridad de competencia impondría en su decisión final. Ello implica también que se favorezcan remedios conductuales en vez de estructurales.
Los requisitos procesales que deben cumplir las autoridades de competencia para imponer medidas cautelares pueden tener un impacto en los incentivos para perseguirlas.
Al respecto, entre las jurisdicciones que pueden imponer directamente medidas cautelares, se puede distinguir entre aquellas que las pueden interponer únicamente de oficio (como en Europa), o tanto de oficio como previa solicitud de los denunciantes (como en Brasil, Francia y Reino Unido).
De acuerdo al informe de la OCDE, el poder actuar de oficio puede ser un elemento importante para reforzar la eficacia de esta herramienta. Sin embargo, cuando las autoridades solo pueden actuar de oficio, ello podría generar desventajas, como un proceso de recopilación de pruebas más largo.
Otro aspecto procesal que podría incidir en los incentivos de las autoridades para imponer medidas cautelares es el momento que estas pueden ser aplicadas. En algunas jurisdicciones se pueden interponer medidas incluso antes de la apertura de la investigación formal, mientras que otras sí requieren este paso previo. En el último caso, este requisito podría hacer que las medidas provisionales sean ineficaces, ya que es posible que se hayan producido cambios irreversibles en el mercado.
Finalmente, dado que las medidas cautelares pueden representar una excepción al principio de presunción de inocencia, la existencia de garantías procesales (como por ejemplo la necesidad de emitir un pliego de cargos, como se hace en Europa) es relevante para atenuar estas preocupaciones. Sin embargo, de acuerdo al informe de la OCDE, “no se puede ignorar que los procedimientos particularmente onerosos influyen en las decisiones de las autoridades de competencia sobre si destinar recursos sustanciales para aplicar medidas provisionales”.
Más allá de los marcos legales, existen importantes consideraciones políticas cuando se buscan medidas provisionales.
En primer lugar, dado su carácter excepcional y efectos potenciales, las medidas cautelares suelen ser aplicables solo en un subconjunto de casos. De acuerdo al informe de la OCDE, los casos basados en teorías de daños tradicionales suelen ser más adecuados para la aplicación de medidas cautelares.
Sin embargo, puede haber beneficios significativos asociados a la aplicación de medidas provisionales a nuevas formas de conductas, en particular en los mercados digitales. Ello, puesto que, al revisar las medidas cautelares, los tribunales pueden imponer una carga de prueba menor en comparación con las decisiones sobre el fondo y brindar orientación sobre nuevas teorías del daño, que pueden ser útiles más allá del caso específico. Por otra parte, las medidas provisionales pueden servir para impulsar soluciones negociadas, lo que evitaría que las autoridades tengan que cumplir con requisitos más estrictos en estos casos.
El informe afirma que las medidas provisionales también pueden ser particularmente apropiadas en investigaciones relacionadas con productos o servicios que tienen características que llevan a las empresas a competir para ser el proveedor de un mercado completo (como en licitaciones), por la gran magnitud del daño irreparable que las conductas anticompetitivas pueden causar en dichos mercados. Esto también aplica a mercados de rápido movimiento que pueden llegar fácilmente al tipping.
Además, las medidas cautelares pueden ser particularmente efectivas en mercados (1) donde las economías de escala son muy importantes, y continuar con la conducta investigada haría muy difícil que los competidores desafíen a una empresa dominante; y (2) donde los actores del mercado necesitan planificar sus estrategias comerciales con mucha anticipación.
Otra cuestión de política que deberían abordar las autoridades de competencia al momento de diseñar medidas cautelares es la necesidad de un justo equilibrio para evitar falsos positivos y falsos negativos.
En este ejercicio, el informe advierte sobre la necesidad de considerar los costos y beneficios de ejecutar y no ejecutar medidas cautelares. Entre ellos se encuentran los costos administrativos y los costos (o beneficios) de reputación para las autoridades de competencia.
En este contexto, cuando las decisiones de medidas cautelares están sujetas a una revisión judicial completa o los tribunales disfrutan de amplia discreción, las autoridades de competencia pueden verse obligadas a (1) invertir recursos significativos para construir un caso convincente y; y (2) dedicar recursos sustanciales al litigio, lo que puede retrasar aún más el trabajo en el caso mismo (en Chile, por ejemplo, véase “Fintech: Los distintos criterios del TDLC para otorgar medidas cautelares”).
Por otra parte, la búsqueda de medidas cautelares podría incentivar negociaciones de compromisos exitosas en una etapa temprana, lo que podría tener un impacto positivo en los recursos de las autoridades de competencia.
En el contexto de los mercados digitales, ha habido cada vez más llamados a un uso más frecuente y rápido de medidas provisionales. El debate político también ha planteado dudas sobre la necesidad de cambiar los estándares legales y probatorios de las medidas para mercados específicos más propensos al tipping.
De hecho, en nuestra región, la autoridad de competencia de Brasil (CADE) ya ha impuesto medidas provisionales respecto de plataformas digitales, en un caso contra iFood, una aplicación de delivery, por supuestas prácticas abusivas mediante contratos exclusivos con restaurantes y bares.
Según indica el informe, un factor que respalda un uso más intensivo de las medidas cautelares en mercados digitales, es que en ellos puede ser más fácil cumplir con la condición de urgencia para evitar un daño grave e irreparable. Ello, puesto que la conducta anticompetitiva en curso puede generar un daño mayor debido a las características propias de los mercados digitales; a que los pequeños cambios en estos mercados pueden afectar con menor severidad a los incumbentes y al mismo tiempo perjudicar irremediablemente a pequeños competidores; y porque la “urgencia” también puede acreditarse más fácil debido a que la irreversibilidad del daño puede ser más pronunciada en mercados dinámicos con efectos de red.
Sin embargo, los rápidos cambios tecnológicos podrían agregar complejidad y aumentar las asimetrías de información entre las partes investigadas y las autoridades que contemplan medidas cautelares. Además, las medidas provisionales impuestas erróneamente contra los incumbentes podrían resultar en un gran daño agregado a los consumidores. Con todo, agrega el informe, el hecho de que las medidas sean adaptables podría mitigar estas preocupaciones.
El informe de la OCDE también da cuenta que en ciertas jurisdicciones donde no se ha aplicado una regulación ex ante en los mercados digitales (como Brasil o Argentina), las medidas provisionales podrían ser una herramienta poderosa para abordar los desafíos de enforcement en mercados que cambian rápidamente. Al respecto, recientemente las autoridades de competencia de Argentina concedieron una medida cautelar en contra de WhatsApp y a Facebook para que se abstuvieran de implementar una actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de WhatsApp en Argentina, y de intercambiar datos entre ellas (ver Nota CeCo aquí).
Por el contrario, en otras jurisdicciones, el cambio hacia un enfoque regulatorio en los mercados digitales podría mitigar la necesidad de medidas provisionales. Sin embargo, de acuerdo al informe, las iniciativas regulatorias también pueden establecer nuevos poderes de medidas provisionales para las autoridades y los reguladores de la competencia, sobre todo cuando la intervención puede demorar antes de que ocurra un daño irreparable.
En definitiva, tanto en mercados digitales como en mercados tradicionales, las medidas cautelares pueden significar una herramienta fundamental para el enforcement de competencia, a la vez que pueden generar efectos difíciles de revertir en la práctica. En este contexto, lo interesante del informe de la OCDE es que, si bien considera que las medidas provisionales podrían resultar herramientas beneficiosas en el contexto de mercados digitales, estas no debieran ser la solución definitiva, a diferencia de soluciones integrales como la regulación ex ante.
La mesa de debate de la OCDE, que cómo se aplican las medidas cautelares en el contexto de las investigaciones antimonopolio, se llevará a cabo el 21 de junio de 2022 en París. Contará con la participación de Juliette Caminade (Vice-President, Analysis Group), Ian Forrester (Former Judge, General Court of the European Union), Lars Kjolbye (Partner, Latham & Watkins LLP) y Marcela Mattiuzzo (Partner, VMCA).
Enlaces relacionados:
OCDE – Background note
OCDE – Nota de Brasil
OCDE – Nota de Argentina
