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Los remedios y compromisos son comúnmente tratados a propósito de las fusiones. Sin embargo, para los casos de abuso de posición dominante, estos pueden jugar un rol de igual importancia, existiendo algunas peculiaridades que ameritan darles un trato diferenciado.
Por lo anterior, y en el contexto del especial OCDE de primavera, en CeCo abordamos el material preparado por la doctora en Derecho Anna Renata Pisarkiewicz, titulado “Remedies And Commitments in Abuse Cases” (en adelante, el “Reporte”). Este documento es el resultado de una serie de “rountables” en que distintos países de la OCDE aportaron sus perspectivas sobre las buenas prácticas para la adopción de remedios y compromisos en casos de abuso de posición dominante.
Aunque a veces son confundidos, los conceptos de “remedio” y “compromiso” hacen alusión a dos situaciones fundamentalmente distintas. Por un lado, los remedios son medidas que la autoridad impone a una persona o empresa sancionada en el contexto de un procedimiento por infracción a las normas de competencia. Por otro lado, los compromisos son medidas propuestas voluntariamente por la parte objeto del procedimiento y que buscan poner fin a la investigación llevada en su contra, debiendo ser aceptados por la autoridad.
Ambos, sin embargo, comparten el propósito de “abordar una preocupación competitiva específica que puede surgir del abuso de una posición dominante” (Reporte, p. 6). En otras palabras, buscan disponer las medidas adecuadas para reestablecer el escenario competitivo que existía con anterioridad a la conducta de la persona o empresa sancionada o investigada.
Los remedios y, por analogía, también los compromisos, pueden ser clasificados en dos grandes categorías: “estructurales” y “conductuales”.
Los estructurales son aquellos que buscan eliminar ciertos elementos que constituyen la fuente de la dominancia del incumbente, o bien, eliminar su capacidad e incentivos para abusar de dicha posición. Un ejemplo de medida estructural es la desinversión, mediante la cual se le exige a la compañía en cuestión que venda o ceda ciertos activos, tangibles o intangibles, de su propiedad (Reporte, p. 17).
Por su parte, los remedios conductuales son aquellos que “alteran la manera en que una firma dominante conduce sus operaciones” (Reporte, p. 19). Estas, comúnmente se traducen en obligaciones de hacer o no hacer, que pueden ser clasificadas según las personas involucradas en ellas. Los remedios de este tipo pueden ser “externos” (si involucran relaciones con terceros) o “internos” (si solamente se refieren a la administración interna de la empresa).
Algunos ejemplos de remedios conductuales son:
De acuerdo al Reporte, en los casos de abuso de posición dominante los remedios estructurales son escasos, siendo lo común la imposición de remedios conductuales. Lo anterior, se debe a que los primeros pueden traer aparejados riesgos importantes como, por ejemplo, la posibilidad de que con la desinversión la firma pierda economías de escala creándose ineficiencias. Esta situación contrasta con lo que ocurre en materia de operaciones de concentración, en que los remedios estructurales han sido preferidos por la autoridad (ver Glosario de CeCo: “Remedios”).
Con todo, la preferencia por remedios conductuales en materia de abusos no se encuentra exenta de críticas. En efecto, estos remedios poseen una serie de defectos que perjudican su eficacia, y que derivan del hecho de que, a diferencia de los remedios estructurales, no atacan directamente el poder de mercado del agente dominante.
En este sentido, los remedios conductuales no son capaces de eliminar la habilidad e incentivos de una empresa para abusar y, además, fuerzan a las empresas a actuar en contra de sus propios intereses (lo que a su vez genera incentivos en estas para burlar los remedios). Al respecto, Ibáñez Colomo ha sugerido que los sistemas de competencia tradicionales no tienen la información ni capacidad técnica suficiente como para diseñar y supervisar remedios conductuales eficaces en los mercados digitales, refiriéndose específicamente al caso de Google Shopping en la Unión Europea (ver nota CeCo: “Cuatro desafíos pendientes del derecho de la competencia con Pablo Ibáñez Colomo”).
Por lo anterior, de acuerdo al Reporte, lo aconsejable en estas materias es diversificar las medidas adoptadas para un caso concreto, utilizando combinaciones de ambos tipos de remedios (Reporte, p. 20).
Si bien a primera vista puede parecer conveniente aceptar los compromisos ofrecidos por la parte investigada, aquello también puede generar algunas desventajas que se deben sopesar por parte de la autoridad.
En efecto, por una parte, la aceptación de compromisos puede ser beneficiosa para la optimización del tiempo y recursos destinados a la investigación y persecución de conductas. Esto, dado que, si las medidas propuestas por la parte investigada son suficientes para resolver las preocupaciones de la agencia, esta última ya no necesitará investigar el caso en profundidad. Además, otro beneficio comúnmente resaltado por la literatura es que los casos que terminan en compromisos tienen menores probabilidades de ser revisados por las cortes, contribuyendo así a la seguridad jurídica.
Por otra parte, sin embargo, algunos sostienen que la evidencia en este tema sugeriría lo contrario, puesto que el promedio de tiempo de los casos que terminan en compromisos sería de mayor duración que en los casos de sanciones (ver Mariniello, 2014: Commitments or Prohibitions? The EU Antitrust Dilemma).
Además, el uso reiterativo de compromisos por parte de la autoridad puede implicar que las empresas se formen la expectativa de terminar los procedimientos anticipadamente, o con multas reducidas (Reporte, p.12). En este sentido, el efecto disuasivo que las sanciones pueden llegar a tener, se vería disminuido, llevando a resultados sub-óptimos (ver Cosnita-Langlais and Tropeano, 2022: Learning by litigating: An application to antitrust commitments).
Lo anterior se vería agravado por el hecho de que la aceptación de los compromisos también reduce los riesgos de que las empresas se vean sujetas a demandas por indemnización de perjuicios. Lo anterior, considerando que los compromisos rara vez traen aparejado el reconocimiento de culpabilidad de la parte investigada.
Tanto los remedios como los compromisos deben ser efectivos y proporcionales. A continuación revisamos ambos principios, a la luz del Reporte.
La efectividad de una medida puede ser evaluada de distintas formas. En este sentido, un remedio o compromiso, para ser efectivo, entre otras cosas, debe: (i) contemplar una duración y tiempo adecuados para producir efectos; (ii) ser práctico de implementar, monitorear y hacer aplicar forzosamente (es decir, que la medida tenga bajos costos de administración); y (iii) ofrecer cierto grado de certeza de que permitirá alcanzar el efecto deseado.
Estos factores también pueden ser tomados en consideración por las agencias al momento de decidir invertir recursos limitados en la investigación de las conductas. Lo anterior, dado que, si no existe un remedio o compromiso que cumpla con estos criterios (es decir, que ofrezca eficacia), la autoridad podría preferir alocar sus recursos a investigar y perseguir otros casos.
En términos generales, una medida se considera proporcional cuando es capaz de abordar las preocupaciones de competencia esgrimidas por la agencia, sin ir más allá de lo necesario para lograrlo (Reporte, p. 14).
Este criterio viene a ser fundamental para que los procedimientos llevados por las agencias cumplan con los estándares de un debido proceso sancionatorio (ver Recomendaciones del Consejo de la OCDE sobre transparencia e imparcialidad procesal).
La cuestión de la proporcionalidad de la medida adoptada implica sopesar, entre otros factores: (i) la naturaleza del remedio (si es estructural o es conductual); y (ii) su duración.
La naturaleza del remedio es relevante, puesto que la medida generalmente buscará reestablecer las condiciones de competencia existentes con anterioridad de la perpetración de la conducta. Esto también explica por qué las agencias comúnmente optan por remedios conductuales en lugar de estructurales para casos de abuso de posición dominante. En efecto, en estos casos, el remedio debe ser capaz de restablecer el nivel de competencia que existía antes de cometerse abuso, pero no para mejorar la estructura del mercado prexistente al mismo.
Por su parte, la proporcionalidad en la duración de la medida busca evitar que su imposición extienda su vigencia más allá del tiempo necesario para producir efectos. Esto, dado que una dilación innecesaria de la misma podría tornarla en inútil (pues las dinámicas de mercado van cambiando con el tiempo) y ser extremadamente costosa de monitorear.
Durante la última década la imposición de medidas conductuales que involucran a los consumidores ha ido cobrando mayor relevancia (Reporte, p.8).
Estas medidas, a grandes rasgos, consisten en obligaciones que las agencias imponen a la incumbente para permitir o facilitar que los consumidores disciplinen el comportamiento de los agentes en el mercado.
De acuerdo con la OCDE, para el éxito de estas medidas es relevante incluir perspectivas interdisciplinarias que permitan predecir de mejor manera el comportamiento de los consumidores. Para esto, el documento destaca el enfoque que la “Economía del Comportamiento” (behavioral economics) puede aportar.
Esta última, es una rama de la Economía que busca modelar el comportamiento de los agentes en el mercado, bajo el entendimiento de que estos comúnmente toman decisiones en base a sesgos o heurísticas (ver nota de CeCo: Economía del comportamiento, mercados digitales y la libre competencia; e investigación de Vásquez “¿Qué tan aplicable es la ciencia conductual a la política de competencia?”). Las heurísticas son “atajos cognitivos que simplifican el proceso de toma de decisiones y ayudan a explicar la disonancia entre las preferencias expresadas por los consumidores y sus verdaderas decisiones” (Reporte, p. 21).
Comprender las herramientas de la Economía del Comportamiento permite a las agencias diseñar remedios conductuales que contribuyan a que los consumidores tomen mejores decisiones, venciendo sus sesgos cognitivos. Un ejemplo paradigmático de un compromiso que involucró este tipo de análisis fue el adoptado por Microsoft, en el contexto de una investigación de la Comisión Europea por abuso de posición dominante en el mercado de navegadores web.
La conducta investigada consistía en la atadura o vinculación de su navegador, Internet Explorer, al uso de su sistema operativo Microsoft Windows, configurando a este último como el navegador “por defecto” de su sistema operativo. Dicha conducta, de acuerdo con la Comisión Europea, permitía a Microsoft apalancar su posición dominante en el mercado de sistemas operativos para ejercer su influencia en el mercado de navegadores web.
La marcada tendencia de los consumidores a elegir opciones por defecto (o “sesgo de statu-quo”) es una de las principales heurísticas destacadas por la Economía del Comportamiento (ver nota de CeCO “OCDE: Economía del comportamiento y Derecho de Competencia”). Este sesgo, en el caso concreto de Microsoft, agravaba la ventaja competitiva de Internet Explorer frente a sus competidores.
El compromiso de Microsoft consistía en la implementación de una “ventana de opciones” mediante la cual los consumidores podían elegir activamente el navegador web que más le acomode para ser su navegador por defecto, apuntando directamente a combatir el sesgo de statu-quo que los usuarios de su plataforma demostraban.
El Reporte finaliza haciendo énfasis en los desafíos que el monitoreo y posterior evaluación de los remedios y compromisos puede traer aparejado. De lo que se trata es de determinar si el remedio diseñado e impuesto por la autoridad logró su cometido de reestablecer el nivel de competencia que existía antes del abuso de posición dominante.
En este sentido, para las industrias reguladas, se insta a que las agencias de competencia se apoyen en instituciones sectoriales para monitorear el cumplimiento de las medidas impuestas a las empresas (al respecto, ver nota CeCo “OCDE: Interacciones entre las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales”).
En cuanto a la evaluación de las medidas ex post, en el Reporte se recalca lo compleja que esta tarea puede llegar a ser en casos de abuso. En efecto, la evaluación de medidas ex post consiste en analizar cómo habría evolucionado el mercado en ausencia de la decisión de la autoridad y comparar ese escenario (contrafactual) con la situación actual (en que se tomó la decisión). En el caso de las fusiones, la decisión de la autoridad (de aprobar o rechazar una fusión) se suele evaluar en comparación con el escenario pre-fusión. En cambio, en materia de abusos, la decisión de la autoridad (de imponer el remedio) se debe comparar con un contrafactual doble, esto es, un escenario en que no existió el abuso (a pesar de que sí existió) y en que no se impuso el remedio.
Para poder hacer esto, manteniendo la imparcialidad, en el Reporte se propone que las agencias expliciten los supuestos sobre los cuales se formularon los remedios. Esto, de modo que luego se pueda evaluar de manera adecuada si los cambios producidos en el mercado se deben efectivamente a las medidas impuestas por la agencia o a otras circunstancias.
