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Recientemente, la OCDE publicó una serie de background notes que buscan abrir (o continuar) el debate sobre diversos temas “de frontera” de libre competencia. En CeCo repasamos algunos de estos papers, específicamente los referidos a programas de delación compensada, competencia e innovación, competencia algorítmica, competencia e innovación, y economía circular.
En esta nota se revisa el background note “Theories of Harm for Digital Mergers” (en adelante “Reporte OCDE”), elaborado por Carolina Abate y Zoe Lyon (ambas de la División de Competencia de la OCDE), que analiza las nuevas teorías de daños que se han propuesto en el análisis de fusiones digitales, en contraste con las tradicionales.
Las fusiones en mercados digitales han sido un tema bastante debatido en los últimos años, en vista de las características y dinámica propia de estos entornos (efectos de red, tipping points, mercados de dos lados, la importancia de los datos, entre otros), que los diferenciarían de los mercados tradicionales.
Se estima que, entre 1987 y 2020, las empresas GAFAM (acrónimo utilizado para referirse a Google, Apple, Facebook (Meta), Amazon, y Microsoft) han realizado cerca de 825 adquisiciones (Parker, Petropoulos and Van Alstyne, 2021).
Notablemente, algunos autores estiman que cerca del 97% de estas operaciones no han sido analizadas por las autoridades de competencia en el mundo (usualmente, por no cumplir con los requisitos de notificación obligatoria). Es más, de las que sí fueron revisadas, la mayoría han sido aprobadas —con o sin medidas— (Kwoka and Valletti, 2020).
A la fecha, la mayoría de las fusiones digitales han sido evaluadas en base a las teorías tradicionales de daño, que suelen analizar, de forma aislada, los efectos horizontales, verticales y de conglomerado.
En cuanto a las teorías de daño horizontales, las autoridades de competencia suelen evaluar si la adquisición de una empresa naciente evitaría que, en el futuro, esta hubiera podido constituirse como un competidor efectivo para la incumbente en un mercado específico.
Tal fue el caso de la fusión entre Instagram y Facebook, estudiada por la Oficina de Comercio Justo (“OFT”) del Reino Unido en 2012. En ese entonces, Instagram contaba con 13 empleados y no generaba ingresos.
A pesar de que la autoridad tuvo presente el rápido crecimiento que estaba teniendo Instagram, la OFT consideró que esta aplicación no estaba lo suficientemente posicionada para competir con Facebook en el corto plazo, y que ya existían otras marcas que podían hacerlo (por ejemplo, Google, Yahoo y Microsoft, en el mercado de publicidad en línea).
Por otro lado, en relación con riesgos verticales, hay casos donde las autoridades han evaluado si la adquisición de datos considerados específicos y únicos —por medio de la compra de una empresa digital— podría conducir a la entidad fusionada a ejercer prácticas de exclusión vertical.
Así, por ejemplo, en el caso Microsoft/LinkedIn (2016), la Comisión Europea evaluó la posibilidad de que Microsoft restringiera el acceso a los datos de LinkedIn a los proveedores de software CRM (Customer Relationship Management) rivales. Esta teoría fue descartada, entre otras razones, porque la Comisión estimó que era poco probable que los datos de LinkedIn se convirtieran en un insumo esencial en el corto plazo, debido a la existencia de fuentes alternativas con datos similares a los de LinkedIn.
Interesantemente, Hoffmann y Johannsen (2019) han criticado este enfoque pues, pues aun cuando una fusión digital implique la adquisición de un conjunto de datos que no es esencial ni único, puede levantar riesgos anticompetitivos si la empresa adquirente es dominante en mercados que dependen del uso de macrodatos o Big Data.
En este sentido, según los autores, si bien la información adquirida en sí misma puede no ser un impedimento para el desempeño de otras empresas, la combinación de estos datos con los que ya posee el adquirente sí puede afectar los niveles de competitividad en otros mercados, como la publicidad en línea.
A continuación, y siguiendo el Reporte OCDE, se revisarán las teorías basadas en “ecosistemas”, en privacidad, en efectos de largo plazo, y en innovación.
Las teorías de daños basadas en ecosistemas se fundan en la idea de que la industria digital está dominada por un número reducido de ecosistemas digitales sofisticados (ver nota CeCo “Ecosistemas digitales y competencia: Día de la Competencia OCDE 2021”). De esta manera, las fusiones que involucran ecosistemas digitales pueden tener un impacto más amplio en términos de afianzar la posición y fortaleza de estos.
Lo anterior implica que los efectos de una fusión puedan extenderse a distintos puntos del ecosistema digital, afectando mercados específicos que no son el foco de la operación. El desafío de esto es la necesidad potencial de considerar múltiples contrafactuales para abarcar distintos mercados, haciendo menos preciso el análisis.
Un estudio hecho sobre 69 casos de fusiones digitales y tecnológicas evaluados por las autoridades de competencia del Reino Unido y de la Unión Europea, concluye que el análisis suele hacerse en función de las teorías tradicionales de daño, mientras que las teorías basadas en la construcción y fortalecimiento de ecosistemas digitales están en gran medida ausentes (Robertson, 2022).
A pesar de lo anterior, existen algunos casos en que las autoridades han incorporado elementos de la teoría basada en ecosistemas. Por ejemplo, en el caso Meta/Kustomer (2022), la autoridad de competencia alemana consideró evaluar si la información de los distintos usuarios de Kustomer —que entregaba servicios CRM— podría favorecer a Meta en el mercado de publicidad en línea, o en el desarrollo de servicios nuevos o ya existentes.
Asimismo, en la reciente decisión de la CMA de bloquear la fusión entre Microsoft y Activision Blizzard, la autoridad estimó que la operación fortalecería aun más la posición de Microsoft en los servicios de juegos en la nube.
En particular, la fusión permitiría a Microsoft combinar su ecosistema multiproducto —que son insumos importantes para los juegos en la nube— con el catálogo de juegos de Activision para fortalecer los efectos de red y aumentar las barreras de entrada (ver nota CeCo “CMA prohíbe la concentración de Microsoft y Activision Blizzard, Inc.”).
El debate en torno a la posibilidad de que las autoridades de competencia incorporen un enfoque sistémico ha llevado al surgimiento de interesantes planteamientos. Tal el es caso de Cremér, de Montjoye y Schewitzer (2019), que proponen que el análisis de las fusiones se realice en base al traslape que exista en el “espacio tecnológico” o en el “espacio de usuarios”, en vez de basarse en el análisis tradicional de sustituibilidad de la demanda.
En otras palabras, los autores proponen que los riesgos de una operación se analicen a la luz de los usuarios o las tecnologías que las partes tengan en común, y no en los mercados relevantes donde eventualmente podrían competir.
Las teorías de daño basadas en la privacidad (es decir, la protección de los datos de los usuarios) son aquellas que consideran a esta variable como un parámetro o indicador distinto del precio, que debe ser incluido en el análisis de las fusiones. Así, por ejemplo, Esayas (2018) propone que los perjuicios a la privacidad se consideran similares a las degradaciones de calidad en los entornos digitales (“privacy as quality theory of harm”). Al respecto, ver nota CeCo “El tortuoso romance entre datos y competencia”.
En particular, Esayas busca determinar la manera más concreta de determinar qué es lo que se consideraría una reducción a la privacidad, basándose tanto en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) de la Unión Europea como en los casos evaluados por las autoridades.
Además, en su análisis, el autor reconoce las diferentes preferencias que los usuarios pueden tener respecto a la recopilación y uso de sus datos. Esto hace que las métricas no se limiten al volumen de información que poseen las empresas, sino la manera en que estas pueden afectar negativamente la capacidad de los usuarios para controlar sus datos y tomar decisiones informadas.
Diversos autores estiman que el horizonte de tiempo que las autoridades de competencia suelen considerar al momento de evaluar los efectos de las fusiones digitales es de 2-3 años. De acuerdo al Report OCDE, esto no sería suficiente para capturar la totalidad de sus efectos en los mercados.
En esta línea, Boom y Samranchit (2021) sostienen que las autoridades de competencia deberían, en primera instancia, determinar si una fusión digital supone riesgos competitivos de largo plazo; de ser así, las partes deberán demostrar la manera en que estos efectos no se materializarían o serían compensados por eficiencias —o contrapesos, que incluyen compromisos asumidos por estas—.
Según los autores, los efectos de largo plazo de las fusiones digitales se verían exacerbados cuando los productos o servicios que ofrecen las partes tengan altos niveles de complementariedad o generen economías de alcance significativas.
En contraste con lo anterior, hay autores que argumentan que el rápido desarrollo de los mercados digitales hace que sus participaciones de mercado sean difíciles de predecir en el largo plazo (Cabral, 2021). Así, en vez de modificar el análisis de las fusiones digitales, proponen regular directamente a aquellas operaciones que involucren agentes dominantes, estableciendo remedios una vez que se materialice la operación (ex post).
Según el Reporte OECD, en los mercados digitales, las plataformas que atienden a múltiples lados del mercado suelen ofrecer “precios cero” en uno de estos. Además, en sus primeras etapas de desarrollo, muchas empresas priorizan el crecimiento de sus negocios a expensas de sus ingresos. Esto hace que los efectos que tiene una fusión digital en la innovación puedan ser más importantes que su efecto en los precios (ver nota CeCo “Concurrences: Competencia en la innovación”).
Uno de los pocos ejemplos donde los efectos en la innovación fueron explícitamente considerados fue en la evaluación hecha por la OFT del Reino Unido en el caso Google/Waze (2013). En su análisis, la OFT consideró los efectos que tendría la adquisición de un rival disruptivo en los incentivos de Google a invertir en innovación y mejorar la calidad de sus servicios.
Por otro lado, recientemente, la Comisión Europea estaría adoptando un enfoque más amplio para evaluar los efectos en la innovación. En particular, dicha autoridad analizaría los incentivos que tendría la entidad fusionada, luego de la fusión, en invertir en I+D en etapas tempranas, es decir, sin necesariamente identificar un mercado producto específico.
En esencia, la Comisión estaría ampliando el marco estándar de efectos unilaterales —utilizado para evaluar los efectos en los precios— hacia la innovación. Por ejemplo, en el caso Dow/Dupont (2017), la Comisión evaluó los efectos de la operación tanto en las líneas de investigación en etapas tempranas como en los productos en desarrollo, que definió como “espacios de innovación”.
Esto enfoque no ha estado exento de críticas. Algunos autores argumentan que, a diferencia de otras variables competitivas -como el precio o la cantidad producida-, los cambios en la innovación toman más tiempo, pues requieren desinvertir el capital o redirigir insumos especializados (Petit, 2019). Además, debido a la naturaleza cualitativa de la innovación, los efectos unilaterales no se pueden medir o detectar de forma tan clara como los precios.
A pesar de lo anterior, algunos autores sostienen que los efectos en la innovación deberían ser incorporados explícitamente en los análisis de fusiones digitales (ver columna de S. Poblete: “¿Existen las fusiones eficientes? El caso de la innovación”). Para esto, algunos plantean que los “mercados de la innovación” deberían definirse en términos de los insumos y las capacidades tecnológicas de los competidores, y no en términos de los productos que ofrecen.
Esta propuesta es interesante porque, considerando la dinámica de los mercados digitales, algunos factores como las habilidades técnicas, la capacidad de procesamiento y el capital de riesgo que poseen las empresas, pueden ser aspectos más estables —y, por ende, más fáciles de comparar entre las empresas— que los productos que estas ofrecen (Teece, 2009).
A partir de lo anterior, es posible concluir que, en general, las nuevas teorías y propuestas en torno al análisis de las fusiones digitales buscan transitar a un enfoque que permita capturar aspectos de las operaciones que sean más afines a la dinámica de los mercados digitales.
En este sentido, en los casos donde las compañías digitales ofrecen un sinnúmero de productos y servicios, conectados entre ellos en un ecosistema digital, el análisis de las autoridades de competencia debería centrarse más en el traslape que se produce a nivel de usuarios, capacidades técnicas, o los efectos de la operación en los niveles de interoperabilidad, alejándose del enfoque tradicional centrado en los productos que ofrecen.
Cabral, L. (2021), “Merger Policy in Digital Industries”, Information Economics and Policy, Vol. 54.
Cremér, J., Y. de Montjoye and H. Schewitzer (2019), Competition Policy for the Digital Era.
