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Dado que representamos a Chilquinta y LuzParral, empresas concesionadas de distribución eléctrica, en la demanda interpuesta en su contra por un PMGD ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en el “Caso Bullileo”, en esta ocasión solo destacamos el aspecto procesal que también fundamentó el rechazo de la respectiva demanda (ingresos: TDLC N°C-434-2021 y CS N°47.269-2024).
En primer lugar, en razón de que en materia de libre competencia no existe una norma sobre cuál es el estándar probatorio aplicable, el TDLC y la Corte Suprema han integrado este vacío legal (Caso Buses Caldera: considerando 30° de la sentencia de 19 de junio de 2014, ingreso TDLC N°C-248-2013). Así, por ejemplo, en los casos de colusión se ha optado por el estándar reconocido como “prueba clara y concluyente” o “prueba clara y convincente”, esto es, uno que exige tener una mayor intensidad de acreditación, pero sin llegar al nivel de “certeza más allá de toda duda razonable” exigido en el proceso penal (Caso Pullman: considerando 70° de la sentencia de 8 de mayo de 2014, ingreso TDLC N°C-234-2011).
«(…) el riesgo de una aplicación sujeta al concepto de “clara y concluyente”, caracterizado por su textura abierta y que deja un espectro mayor a la arbitrariedad jurisdiccional, es aminorado al constreñirlo o someterlo a los citados elementos de la sana critica».
Esta línea jurisprudencial se advierte en el Caso Farmacias. En este se dictaminó que el grado de convicción requerido para sancionar un caso de colusión es la existencia de una “prueba clara y concluyente” (considerando 11° de la sentencia de reclamación de 7 de septiembre de 2012, ingreso CS N°2.578-2012). Desde aquel hito, tanto la Corte Suprema cuanto el TDLC han utilizado invariablemente dicho estándar probatorio a los casos de colusión [ver ─entre otros─ Caso Pullman [(considerando 9° de la sentencia de reclamación de 29 de enero de 2015, ingreso CS 19.806-2014), el Caso Pollos (considerando 42° de la sentencia de reclamación de 29 de octubre de 2015, ingreso CS N°27.181-2014) y el Caso Tissue (considerando 7° de la sentencia de 28 de diciembre de 2017, ingreso TDLC N°C-299-2015), que adicionalmente cuenta con la prevención de los exministros Tapia y Arancibia, en la cual sostuvieron que el estándar aplicable sería el “balance de probabilidades” (considerandos 1° a 27° de la sentencia de 28 de diciembre de 2017, ingreso TDLC N°C-299-2015)].
Además, el TDLC ha extendido la aplicación de dicha pauta a casi la totalidad de los ilícitos competitivos tipificados en la ley (DL 211). A modo ejemplar: i) el Caso Telefónica, en que se denunció el acaparamiento del espectro radioeléctrico (considerando 92° de la sentencia de 15 de septiembre de 2016, ingreso TDLC N°C-275-2014); ii) el Caso Bancos, vinculado a una demanda de abuso de posición dominante colectivo (considerando 185° de la sentencia de 21 de diciembre de 2023, ingreso TDLC N°C-349-2018; iii) el Caso Canal de Futbol, en donde se condenó a CDF también por abusar de su posición dominante (considerando 88° de la sentencia de 14 de mayo de 2024, ingreso TDLC N°C-411-2020); iv) el Caso Pacific Mining (considerando 78° de la sentencia de 23 de mayo de 2024, ingreso TDLC N°C-439-2022) y el Caso Enjoy (considerandos 74° y 86° de la sentencia de 16 de enero de 2025, ingreso TDLC N°C-382-2019), ambos relacionados a denuncias de competencia desleal; y, finalmente, v) el Caso Vicuña (considerando 196° de la sentencia de 14 de abril de 2025, ingreso TDLC N°C-437-2021) y el Caso Büchi (considerando 124° de la sentencia de 6 de junio de 2025, ingreso TDLC N°C-436-2021), en los que se acogieron sendos requerimientos por interlocking.
En ninguna de esas ocasiones se explicaron las razones fundantes para establecer como regla general el estándar de “prueba clara y concluyente”, con excepción del Caso Bancos. En este último proceso, se sentenció que “el estándar para atribuir responsabilidad en sede infraccional es distinto y menos especulativo que el propio de la disciplina de análisis de control de operaciones de concentración. En estos casos, a diferencia de un análisis prospectivo, la evaluación del abuso de posición dominante colectivo es de naturaleza retrospectiva en base a prueba clara y convincente o concluyente” (considerando 185° de la sentencia de 21 de diciembre de 2023, ingreso TDLC N°C-349-2018).
En la causa ahora en análisis (caso Bullileo), en la reclamación de Bullileo ante la Corte Suprema, se adujo que la aplicación de ese estándar probatorio solo se circunscribía a los casos de colusión, criterio refutado por las citadas concesionarias que representamos. Y, sobre el particular, la Corte Suprema declaró que la discusión en torno al criterio de “prueba clara y concluyente” o a otro de preponderancia de los medios probatorios, resultaba “estéril, si en la apreciación de cada uno de los medios, no se han observado las reglas de la sana critica” (Caso Bullileo: considerando 4° de la sentencia de reclamación de 13 de agosto de 2025, ingreso CS N°47.269-2024).
Dicho aquello, la sentencia precisó que los hechos deben ser acreditados de manera “clara y concluyente”, pero siempre reconducidos a las reglas de la sana crítica. Lo que se traduce en que esa acreditación debe explicitar los parámetros de la metodología probatoria exigidos por la sana crítica: considerando las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados (Caso Bullileo: considerandos 3° y 7° de la sentencia de reclamación de 13 de agosto de 2025, ingreso CS N°47.269-2024).
De esta forma, el riesgo de una aplicación sujeta al concepto de “clara y concluyente”, caracterizado por su textura abierta y que deja un espectro mayor a la arbitrariedad jurisdiccional, es aminorado al constreñirlo o someterlo a los citados elementos de la sana critica.
Así, en esta línea jurisprudencial, hasta donde tenemos conocimiento, el Caso Bullileo es el primer pronunciamiento en que la Corte Suprema acota el inasible estándar de la “prueba clara y concluyente” y lo extiende a un caso de abuso de posición dominante; lo que configura un avance ciudadano en el ámbito de la certeza jurídica exigida por el Estado de Derecho; pero aún insuficiente, pues como también se sentenció en el Caso Bullileo, “el nivel de certeza o convicción que el tribunal debe tener para dar por acreditado un hecho es una materia cuya fijación corresponde al legislador” (Caso Bullileo: considerando 4° de la sentencia de reclamación de 13 de agosto de 2025, ingreso CS N°47.269-2024).
Queda, entonces, esperar a que una futura reforma devele las equivocidades inherentes a dicho estándar.
