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En diciembre del año anterior, la Asamblea Nacional aprobó, con 129 votos, el Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de Diversos Cuerpos Legales, para el fortalecimiento, protección, impulso y promoción de las organizaciones de la economía popular y solidaria, artesanos, pequeños productores, microempresas y emprendimientos (en adelante, “el Proyecto”).
El objetivo del Proyecto es desarrollar un marco especial de fortalecimiento, protección, impulso y promoción de las organizaciones de la economía popular y solidaria, artesanos, pequeños productores, microempresas y emprendimientos, ampliando los incentivos legales que permita a este grupo un acceso equitativo a los mercados minoristas que, como lo cita la propia ley, tienen mayor capacidad de distribución, a fin de generar una relación comercial más justa entre las partes involucradas.
Este proyecto de ley contiene varios cambios en materias de economía popular y solidaria, producción, emprendimiento e innovación, salud, monetario y financiero, entre otros. En materia de competencia, se hacen reformas a la Ley Orgánica de Control del Poder de Mercado (LORCPM), tanto en aquellos artículos que definen algunas conductas anticompetitivas, como en las relativas a procedimientos de investigación (ver nota CeCo: Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de diversos cuerpos legales: cambios significativos a la ley de competencia ecuatoriana).
Para este caso, analizaremos el cambio significativo que este proyecto de ley pretende realizar sobre al artículo 9 de la LORCPM, el cual define el abuso de poder de mercado en el territorio ecuatoriano. El actual texto de este artículo señala que: “Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.”
Por otro lado, el Proyecto propone sustituir este párrafo, por el siguiente: “Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general, incluso potencialmente” (el destacado es del autor).
Ambos artículos contemplan 23 conductas específicas, que describen comportamientos en contra de la libre competencia en cuanto al abuso de posición de dominio. Sin embargo, el cambio sustancial que denota el artículo se centra en haber agregado la potencialidad a todas estas conductas.
En el texto del artículo 9 -vigente- se le otorga la potencialidad de afectación únicamente a una sola conducta, siendo esta la contemplada en el numeral 1 del artículoup supra: “(…) Las conductas de uno o varios operadores económicos que les permitan afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en un mercado relevante, a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o eficiencia.” Es así que el texto propuesto representa un importante avance en el derecho de competencia ecuatoriano, pues lo proyecta a igualarse con lo establecido en la doctrina internacional.
La Comisión Europea, en su “Comunicación sobre Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominante”, reconoce la potencialidad de las conductas abusivas. Por ejemplo, en el documento se indica que existen empresas que ofertan descuentos condicionales para captar más demanda y, de este modo, estimularla y beneficiar a los consumidores. No obstante, “cuando es una empresa dominante la que concede estos descuentos también pueden tener efectos reales o potenciales de cierre del mercado similares a los de las obligaciones de compra exclusiva”.
En cuanto a las autoridades asiáticas, la autoridad de competencia de Hong Kong, a través de su documento para Interpretar y Dar efecto a la Segunda Regla de Conducta de la Ordenanza de Competencia, considera que potencialmente cualquier conducta que tenga por objeto o efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia podrá constituir una conducta abusiva, siempre y cuando la conducta sea atribuible a una firma con un grado sustancial de poder de mercado.
A nivel latinoamericano, la legislación de los países como Argentina, Perú, México y Colombia, entre otros, han considerado dentro de su normativa la potencialidad de las conductas de abuso de posición dominante.
Es importante indicar que los potenciales abusos de posición dominante no se consideran ilegales per se, pues no existen prohibiciones sobre un determinado tipo de conducta en todas las circunstancias, tal como lo manifiesta la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Sin embargo, su evaluación dependerá del grado de análisis requerido, en virtud de que las jurisdicciones pueden considerar análisis formalistas o un análisis basado en efectos. Un enfoque formalista todavía requiere un análisis de casos específicos para determinar si una empresa posee o no posición de dominio. No obstante, si la empresa en cuestión es dominante, una infracción puede considerarse per se como ilegal, por lo que, no hay obligación de que una autoridad de competencia establezca daños al consumidor, contrario a lo que sí requiere en el análisis basado en efectos.
También hay casos de investigación en los cuales las autoridades de competencia han analizado dicha potencialidad. Por ejemplo, en la Comunidad Europea, en el Asunto T-321/05, las empresas Generis UK Ltd. y Scandinavian Pharmaceuticals Generics AB -productoras de medicamentos genéricos- denunciaron a las empresas AztraZeneca Ab y AstraZeneca plc por abuso de dominio en relación al producto “Losec” (medicamento cuyo principio activo es el omeprazol y que se utiliza para enfermedades relacionadas con a la acidez gastrointestinal) en algunos territorios del Espacio Económico Europeo, en el periodo 1993-2000. Las patentes de este producto eran de AstraZeneca y se remontaban hacia la década de los 70. Cuando estas patentes estaban a punto de expirar AztraZeneca -en varios estados miembros de la Unión Europea- comenzó a ejecutar algunas prácticas comerciales que, en consideración de los denunciantes, eran abusivas. Y en efecto, las diferentes instancias de decisión a nivel comunitario confirmaron esto (Martínez, 2017). El abuso derivó en la exclusión de los medicamentos genéricos del mercado.
Tanto la Comisión como El Tribunal General, consideraron acreditados los efectos, pero sostuvieron que la conducta era abusiva por objeto. Sin embargo, el Tribunal de Justicia sugirió que se requería un análisis de los efectos potenciales de la conducta. Esto se ve reflejado en la Sentencia del Tribunal de Justicia: “(…) si bien la práctica de una empresa en posición dominante no se puede calificar de abusiva si no se produce el menor efecto contrario a la competencia sobre el mercado, (…) no se requiere que tal efecto sea necesariamente concreto, siendo suficiente que se demuestre un efecto potencial contrario a la competencia (el destacado es del autor) (apartado 64 de la sentencia)”.
Para el caso ecuatoriano, la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (SCPM) ha realizado aproximaciones a este análisis, estando este presente en el caso BANRED (ver nota CeCo: “Un giro en el análisis de los abusos de poder de mercado en Ecuador: el caso BANRED”).
Red Transaccional Cooperativa S.A (RTC en adelante) y BANRED S.A (BANRED en adelante) son dos plataformas que permiten transacciones interbancarias por medio de sus cajeros automáticos. Estos dos operadores económicos tenían un convenio de conexión entre redes, por lo que los usuarios de ambos podían realizar transacciones en los cajeros perteneciente a estos dos. En 2019, feneció dicho convenio y RTC buscó renegociar con BANRED su renovación, pero consideraron que las condiciones que le impulso este último eran abusivas, por lo que RTC presentó una denuncia en la SCPM, por abuso de posición de dominio.
El mercado relevante del caso se desarrolló dentro del servicio de red transaccional por medio de cajeros automáticos y, dentro de este, se determinó que BANRED poseía posición de dominio (cuota de mercado del 88%, características de concentración económica: HHI de 7.715, presencia de barreas de entrada de carácter normativo, estructura accionarial de BANRED).
Conforme la resolución de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI, en adelante) de la SCPM, BANRED infringió el artículo 9 -vigente- de la LORCPM, en sus numerales 1 (“Conductas que permiten afectar potencialmente la capacidad de expansión del operador económico competidor RTC, por medios ajenos a la competitividad o eficiencia de BANRED”), 7 (“Condiciones desiguales para el operador económico RTC en comparación con el operador económico BANCO DEL AUSTRO, a pesar de que se trataba de prestaciones equivalentes”) y 15 (“Prácticas exclusorias como cláusula general en los convenios de interconexión a la red de cajeros automáticos de BANRED”).
El análisis de los efectos potenciales se realizó para la configuración de la conducta descrita en el numeral 1 ya mencionado, es decir, la que permite afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros operadores económicos, al igual que su capacidad de entrada o expansión al mercado, a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o eficiencia. La CRPI expuso que este numeral toma en cuenta la potencialidad de la conducta, señalando que “no es necesario que la conducta haya afectado ya la expansión en el mercado, sino que esa afectación pudiere limitar la expansión en el mercado, o bien, que su implementación derive inevitablemente en limitar la expansión o devenga en la salida del competidor del mercado” (el destacado es del autor) (ver Resolución, p. 141. Pár. 550.).
En este caso el abuso constituyó en el establecimiento, por parte de BANRED, de la cláusula quinta del nuevo convenio, en el cual se modificaba algunos rubros a ser cancelados por RTC relacionados a: i) conexión inter-redes; ii) conexión por participantes indirectos; iii) membresía; iv) derecho de uso de la red de BANRED; y v) tarifas por procesamiento transaccional. RTC presentó una contrapropuesta, la cual fue negada por el directorio de BANRED.
El incremento de estos valores implicaba un aumento de 688,6% respecto al convenio firmado en 2014, de acuerdo a la Resolución. El posible desenlace de estas negociaciones habría recaído en una negativa de la aceptación de las condiciones impuestas por BANRED y, según la CRPI, esto habría recaído en una desconexión inmediata de estas dos redes. El efecto potencial sería que, a pesar de que RTC podría continuar ofertando sus servicios en sus cajeros automáticas en su propia red, su expansión en el mercado se vería notablemente disminuida, ya que no se contaría con la interconexión con los cajeros automáticos de BANRED y BANCO DEL AUSTRO, que son significativamente mayores a las de RTC (ver Resolución, p. 156. Pár. 617.).
En consecuencia, la inexistencia de la interconexión no sería atractivo para la captación de futuros usuarios. En efecto, de acuerdo a la CRPI, uno de los pilares en la captación de usuarios por parte de RTC, es justamente la interconexión que ésta tiene con BANRED. De esta manera, el operador económico dominante lograría potencialmente afectar la expansión del operador RTC en el mercado relevante determinado, e incluso excluirlo del mismo.
La propuesta de cambio del texto del artículo 9 presupone un desarrollo en materia de derecho de competencia ecuatoriano. Como se ha evidenciado, tanto en la legislación europea como en la latinoamericana, se toman en cuenta los efectos potenciales de las conductas que constituyen un abuso de posición de dominio, en la mayoría de casos. Evidentemente, existen acercamientos por parte del agente de competencia ecuatoriano para implementar dicho análisis, como se evidenció en el caso BANRED.
La importancia de que se concrete el cambio propuesto en el Proyecto radica en que se debe precautelar la eficiencia económica y el bienestar general de los consumidores y usuarios en un mercado que, de por sí, ya se encuentra debilitado por fallas de mercado.
En la mayoría de las doctrinas, se indica que las empresas con posición dominante poseen una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia potencial y efectiva. Es así que, a pesar de que no se hayan acreditado los efectos en concreto, la doctrina reconoce que las conductas por abuso de posición dominante también tienen la potencialidad de entorpecer el proceso natural de la libre competencia.
* Nota del autor: Las ideas presentadas en este artículo son de exclusiva responsabilidad de su autor y no representan la posición de los miembros de la Junta de Regulación de Control del Poder de Mercado.
* Michelle Jiménez P. es Master en Economía, Regulación y competencia en los Servicios Públicos en la Especialidad de Servicios de Red: Energía y telecomunicaciones por la Universitat de Barcelona. Economista con mención en políticas públicas por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Secretaria Administrativa de la Junta de Regulación de Control del Poder de Mercado.
Bibliografía:
Hong Kong Competition Commission – Guideline The Second Conduct Rule.
Jennings, J. (2006). Comparing the US and EU Microsoft Antitrust Prosecutions: How level is the playing field? p. 81.
Martínez, Y. (2017). Abuso de dominio en el sector farmacéutico. Universitat de Barcelona.
