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Tradicionalmente, la literatura jurídica y económica de libre competencia ha considerado que los carteles son el ilícito anticompetitivo más dañino para los mercados y consumidores. No por casualidad usualmente estas conductas llevan aparejadas importantes sanciones civiles e incluso criminales.
En ese sentido y desde la perspectiva de la teoría de juegos, comúnmente se ha considerado que los carteles son inherentemente inestables. Así, un cartel sería un tipo de juego en que la interacción entre empresas implica una decisión de colaborar o competir. En este entendido, la inestabilidad del cartel radica en que la decisión de competir puede generar más recompensas que la de colaborar, lo que se traduce en capturar la demanda de los competidores a través de una desviación del precio a la baja (estrategia equivalente a la de “confesar” en el conocido “dilema del prisionero”).
Por tanto, bajo este marco teórico, una política de enforcement adecuada contra los carteles debería crear mecanismos que refuercen su inestabilidad. Esto, por la vía de generar incentivos para que la conducta racional de las empresas consista en competir, es decir, desviarse del acuerdo y colaborar con la autoridad, normalmente a través de programas de delación compensada (González, 2011).
Sin embargo, esta aproximación debe ser complementada con factores adicionales que inciden en la estabilidad de los carteles y en la postulación a beneficios como la delación compensada. En ese sentido, la OCDE ha señalado que la decisión de los individuos de suscribir acuerdos colusorios (o romperlos y colaborar con la autoridad) no depende únicamente de los beneficios asociados a tal conducta, sino también a factores extrajurídicos, como elementos socioeconómicos, culturales y personales (ver nota CeCo: “OCDE: El presente y futuro de los programas de delación compensada en el mundo”).
En ese sentido, recientemente la OCDE ha destacado la importancia de que las autoridades de competencia fortalezcan otras herramientas de competencia distintas a la delación compensada, toda vez que la decisión de delatarse no depende solamente de la configuración de estos beneficios, sino también de consideraciones externas como el arraigo social con los otros participantes del cartel. En ese sentido, las herramientas de detección de oficio son fundamentales, y no pueden dejarse de lado por parte de las agencias de enforcement (OCDE, 2023, p.29).
En este contexto, revisamos el artículo “The Sociology of Cartels”, de Justus Haucap y Christina Heldman, del Düsseldorf Institute for Competition Economics (DICE), publicado en septiembre de 2022 por la Munich Society for the Promotion of Economic Research (CESifo).
A modo de premisa, los autores del artículo señalaron que “las estructuras sociales entre los miembros individuales del cartel son decisivas para la formación, organización y estabilidad de los carteles”. Sin embargo, tales estructuras se habrían analizado de manera escasa, existiendo un cierto desconocimiento sobre las características de quienes se coluden, y de cómo estas logran cimentar y mantener la confianza y cooperación entre ellos. Y si bien se han intentado experimentos de laboratorio para analizar el comportamiento individual y las circunstancias de cooperación de un cartel, tales ejercicios no serían capaces de medir razones o dinámicas de quienes interactúan por un periodo más largo.
Así, este artículo busca analizar tales estructuras sociales, identificando qué factores determinan la confianza necesaria para mantener un cartel, con la finalidad de entregar perspectivas adicionales sobre el análisis tradicional de tales carteles, y diseñar políticas para una mejor prevención y detección. Lo anterior se realiza utilizando información recopilada de 15 carteles detectados y sancionados en Alemania en las últimas dos décadas, seleccionados con la colaboración del Bundeskartellamt (la autoridad de competencia de dicho país).
Las fuentes de recolección de datos fueron dos: (i) Información entregada por el Bundeskartellamt, quien facilitó en forma agregada los datos sensibles relativos a información no existente en fuentes públicas; y (ii) Datos en las sentencias y resoluciones de tribunales.
A partir de estos antecedentes, Haucap y Heldman analizaron las características demográficas de los miembros del cartel, sus formas de comunicación y de organización, y los elementos que desestabilizan -y eventualmente facilitan el desbaratamiento de- los acuerdos colusorios.
El primer elemento relevante es que la duración promedio de los carteles fue de 5,2 años. Sin embargo, la extensión puede ser mayor, pues este dato solo considera el tiempo en que se logró acreditar la conducta en la investigación de la autoridad. En ese sentido, los autores estiman que el tiempo de duración de los carteles anterior al de la “conducta probada” habría sido de varios años en ciertos casos. Con respecto a los participantes activos de los carteles estudiados, el estudio muestra un muy elevado grado de homogeneidad entre sí.
Así, de los 156 individuos, solo dos eran mujeres. Esto se encuentra en línea con resultados presentados en estudios previos, y puede ser explicado a lo menos parcialmente por una sub-representación de mujeres en cargos empresariales en donde es posible involucrarse en una colusión (Dodge, 2016).
Por otra parte, como se muestra en la Figura 1, la gran mayoría de los participantes tenían más de 45 años de edad, y casi todos ellos llevaban más de 10 años de actividad en la empresa o en la industria. Asimismo, la abrumadora mayoría había nacido y vivía en Alemania. Por último, casi el 80% de los miembros del cartel eran altos ejecutivos de las respectivas compañías.
Figura 1: Características demográficas de los participantes en los carteles
Fuente: Haucap y Heldman, 2022, p.6
Por otra parte, las declaraciones entregadas por los participantes de las colusiones en los procesos judiciales seguidos contra ellos dan cuenta de una “afiliación de grupo”, que había generado vínculos personales recíprocos, e incrementado la sensación de familiaridad y confianza entre ellos. En ese sentido, la mayoría de los miembros del cartel ya se conocían bien entre sí antes del inicio del acuerdo, mediante las asociaciones gremiales del sector, o a través de reuniones o seminarios (con respecto al rol de las asociaciones gremiales en la configuración de carteles, ver nota CeCo “Seminario Sofofa sobre las asociaciones gremiales y su relación con la libre competencia”).
Este elemento de afiliación constituiría una base sólida para la formación y mantención de los carteles, pues aumenta los costos para los miembros que desean salirse de ellos. Esto pues una de las consecuencias que un delator podría sufrir es la exclusión de sus redes interpersonales, o un debilitamiento de sus vínculos cercanos dentro de la empresa o la industria (Leslie, 2003).
Así, los casos estudiados por los autores dan cuenta de un importante grado de “solidaridad recíproca” y “camaradería”, las cuales en varios carteles se habrían materializado a través de reuniones periódicas personales y telefónicas. Esta camaradería también se habría manifestado en la idea de que los individuos conformaban una “comunidad de destino” hecha para hacer frente a las dificultades del mercado.
Por otra parte, los autores identificaron las diversas formas de comunicación para la formación y mantenimiento de los acuerdos colusorios. A su juicio, este elemento es fundamental, no solo para efectos prácticos de organización, sino también para fomentar la confianza y estabilidad del cartel.
En ese sentido, el artículo señala que existe un trade-off entre la eficiencia y el nivel de secreto de las comunicaciones. Así, los individuos involucrados en el cartel deben lidiar con la exigencia de que el traspaso de información sea preciso y periódico, pero a su vez mantenerse ocultos los canales de comunicación.
En este marco, el artículo explica que todos los carteles involucraron reuniones personales entre sus miembros, entre 1 y 15 veces al año. En la mayoría de los casos, puede apreciarse que las decisiones “macro” y complejas de funcionamiento del cartel eran tomadas generalmente de manera presencial y personal, mientras que los detalles eran tratados a menudo por vía remota (es decir, de forma telefónica o por correo electrónico).
Respecto a los encuentros presenciales, estos se realizaban normalmente en las mismas dependencias de las compañías, hoteles, instalaciones de terceros, o asociaciones gremiales. Estas últimas instituciones sirvieron tanto de canales físicos como digitales de comunicación de carteles en varias ocasiones estudiadas.
Por otra parte, el estudio midió las formas internas de organización de los carteles, identificando diferentes estructuras. Así, en primer lugar, la organización puede ser de tipo jerárquico, de manera que los niveles ejecutivos superiores e inferiores sean responsables de diferentes etapas de los acuerdos. Por otra parte, los carteles también pueden organizarse mediante la división en subgrupos, en que las materias y tareas se asignan según el área de experiencia o zona geográfica de cada miembro. En opinión de los autores, esta descentralización del cartel mediante la división de responsabilidades aumentaría la eficiencia y flexibilidad de los intercambios, a la vez que puede ayudar a ocultarlos.
Tras el análisis de los casos, el estudio identificó que dos tercios de los carteles se organizaron jerárquicamente. Por ejemplo, se explica que un cartel en el este de Alemania dividió su organización en una «mesa superior» de directivos o socios, establecía cuotas de ventas y estrategias generales, mientras que una «mesa inferior» se encargaba de implementar y supervisar estas decisiones. Para mejorar el flujo de información, un miembro de la “mesa inferior” participaba en las reuniones de la superior.
Asimismo, se identificaron carteles divididos geográficamente, y otros organizados por un tercero moderador que no participaba en el mercado. Este “secretario del cartel” recolectaba y procesaba la información de las partes, a la vez que monitoreaba el funcionamiento del acuerdo.
Por último, el estudio detectó ciertos elementos que desestabilizaron los carteles que posteriormente fueron detectados y sancionados. De estos 15 acuerdos, 12 fueron desbaratados a causa de programas de delación compensada.
Así, los autores estudiaron los motivos de los miembros para delatarse, identificando que los principales consistieron en: (i) las disrupciones causadas por el ingreso de un nuevo miembro al cartel; (ii) un cambio en las condiciones del mercado que crearon incentivos para salir del acuerdo o intentar sortearlo; y (iii) la reacción emocional por parte de alguno de los miembros de un cartel a su conducta ilícita, y una percepción del aumento de los riesgos y costos de ser detectados por la autoridad de competencia.
El artículo finaliza señalando que la alta homogeneidad identificada en los participantes de los carteles permite recomendar la promoción y apoyo de la diversidad en la conformación de los altos cargos ejecutivos. Una mayor heterogeneidad en cuanto a elementos demográficos y socioculturales, como los orígenes, género o educación, dificultaría la formación de redes homogéneas con una sólida confianza entre sí (en palabras de los autores, se harían más extraños los “old boys clubs”).
Asimismo, los autores señalan que las agencias de competencia podrían tomar en cuenta que los mercados que presentan redes homogéneas y férreamente establecidas en la línea gerencial podrían ser especialmente propensas a la formación de carteles. Esto implicaría evaluar los riesgos que presentan las asociaciones gremiales, y generar directrices claras sobre los intercambios de información permitidos y no permitidos a través de estas instituciones.
En Latinoamérica, por su parte, se puede intuir que las estructuras sociales que moldean a los dueños y sus máximos ejecutivos son imbricadas, intensas y de dimensiones acotadas, e incluyen parentescos y pertenencias a iglesias o colegios. Hay ejemplos al respecto en importantes carteles desbaratados en Chile. Si eso es así, entonces, este sería un elemento adicional para tener en consideración respecto de la viabilidad de mantener y expandir un programa de delación compensada. Ante esa realidad de estructuras sociales sólidas y profundas, la autoridad de competencia tendría que ser más enfática y protectora de los beneficios de la delación compensada, para así aumentar los incentivos para un potencial delator, teniendo en cuenta los costos personales y sociales que ese reconocimiento infraccional traerá aparejado a dicho delator.
*Las traducciones fueron realizadas por el autor de la nota.
González, A. (2011). “Prácticas colusivas”. La libre competencia en el Chile del Bicentenario. Pp. 143-160.
Dodge, M. (2016). “Gender constructions”. The Oxford Handbook of White-Collar Crime, ed por Shanna R. van Slyke, Michael L. Benson y Francis T. Cullen, pp. 200–216. Oxford University Press
Leslie, C. (2004). “Trust, Distrust, and Antitrust”. Texas Law Review vol. 82 n°3.
OCDE (2023). The future of effective leniency programmes. Advancing detection and deterrence of cartels (OECD Competition Policy Roundtable Background Note).
