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Hasta hace algunos años, los actores establecidos en el mercado financiero eran, en su gran mayoría, los bancos. No obstante, las Fintech, empresas que utilizan la tecnología digital para ofrecer servicios financieros, han irrumpido con fuerza en este mercado, generando expansión desde la innovación.
En Chile, las Fintech, en su rol de empresas disruptivas, han argumentado que se han enfrentado a “barreras y trabas que muchas veces parecen ser estrategias que buscan consolidar posiciones de dominio previas o – a lo menos – retrasar el cambio de paradigma” (ver “Libre Competencia y Mercado Financiero: tensiones ante el TDLC”, C. Reyes y O. Gárate).
Es en este escenario de tensión en el que se enmarca el caso suscitado entre Buda.com (Buda) y CryptoMKT SpA (CryptoMKT) contra Banco de Crédito e Inversiones (Banco BCI) y otros, ante el TDLC. El pasado 29 de agosto, el Tribunal aprobó el avenimiento parcial presentado por las partes mencionadas, el cual puso fin al litigio contra Banco BCI, siguiendo el procedimiento adelante respecto del resto de las instituciones financieras demandadas.
En el año 2018, Buda y CryptoMKT interpusieron – individualmente – demandas en contra de Banco BCI y otros nueve bancos, acusándolos tanto de negar la apertura de cuentas corrientes, como de cerrar de manera injustificada las cuentas ya abiertas.
Ambas empresas argumentaron que la conducta ejecutada por los bancos habría infringido el artículo 3º incisos primero y segundo letra b) del DL N° 211, al explotar de manera abusiva y conjunta su posición de dominio.
Junto con lo anterior, señalaron que los bancos demandados habrían ejecutado una práctica exclusoria al generar barreras artificiales, incurrir en discriminación arbitraria al impedir el desarrollo de su actividad comercial y establecer una negativa de venta.
Banco BCI, por su parte, solicitó el rechazo de ambas demandas, asegurando que habría actuado en forma razonable, justificada y no discriminatoria. Como ha sido la tónica en la defensa formulada por las instituciones bancarias en esta materia, Banco BCI alegó que la negativa de las cuentas corrientes no sería arbitraria, pues ella se fundaría en el cumplimiento de la normativa sectorial aplicable en materia de prevención de delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo (p. ej., ver caso Afex con Banco de Chile, C-201-10).
A pesar de que durante la tramitación del procedimiento ante el TDLC Banco BCI negó las conductas imputadas por las demandantes, en el avenimiento presentado ante el Tribunal reconoció haber negado la apertura de cuentas corrientes a dichas empresas. Más aún, el banco reconoció el “potencial de los criptoactivos en el mercado” y el rol de las demandantes en el desarrollo del mismo, declarando que desea ser un colaborador de dicho desarrollo (párr. 8º del avenimiento).
Por su parte, Buda y CryptoMKT renunciaron a imponer futuras demandas de indemnización de perjuicios contra Banco BCI, basadas en los hechos que motivaron la presentación de sus respectivas acciones.
Ahora bien, sin perjuicio de estas declaraciones, lo interesante del avenimiento suscrito entre las empresas y aprobado por el TDLC son las medidas que prometió adoptar la institución financiera para con las demandantes.
En primer lugar, Banco BCI se comprometió a abrir cuentas corrientes para ambas demandantes, asegurando que no negará la apertura de éstas, ni las cerrará en el futuro sin una justificación objetiva, razonable y no discriminatoria (y mediante un preaviso). A este respecto, el avenimiento incorpora un “Anexo A” en el cual se fijan los requisitos objetivos y transparentes para la apertura de cuentas corrientes, los cuales dicen relación con estándares de compliance para que los bancos nacionales puedan cumplir con la normativa sectorial que los rige (la confidencialidad del documento fue solicitada por Banco BCI y concedida por el Tribunal).
En segundo lugar, Banco BCI se comprometió a que los requisitos y condiciones fijadas en el referido “Anexo A” para la apertura de cuentas corrientes también sean aplicables a otras entidades que desarrollen la actividad de intermediación de criptoactivos (párr. 12º del avenimiento). En términos civiles, este compromiso vendría a operar como una estipulación a favor de tercero(s), que podría ser aprovechada por el resto de la industria.
Los litigios entre instituciones financieras y empresas dedicadas a la comercialización o intermediación de criptoactivos, tales como aquellos que motivan esta nota, han ido en aumento a medida que se ha ido desarrollando el mercado financiero tecnológico.
Recientemente (agosto), RG Corp interpuso una demanda contra Banco Santander y otras instituciones financieras en similares términos que Buda y CryptoMKT. En su demanda, RG Corp señaló haber sido víctima del cierre injustificado de sus cuentas corrientes por parte de Banco Santander, además de haber recibido negativas por parte de múltiples bancos cuando solicitó la apertura de cuentas en ellos, encontrándose singularizado aquí Banco BCI (revisar nota CeCo sobre este caso, aquí).
Se suma a esta acción, la demanda interpuesta por Arcadi el pasado 6 de septiembre, en la cual se alega una infracción al artículo 3º inciso primero y segundo letra b) del DL N° 211, en base a una teoría de abuso de posición de dominio colectivo con efecto exclusorio. Al igual que RG Corp, Arcadi dirigió su acción en contra de diversos bancos (entre ellos BCI), por negativas de venta y cierre de las cuentas corrientes que mantenía en las instituciones financieras.
En relación con el carácter disruptivo de las Fintech en el mercado financiero tradicional, los autores Don y Alex Tapscott, en su libro “Blockchain Revolution” (2018), sugieren que la tecnología que soporta a los criptoactivos (blockchain) se convertirá en el estándar común para el desplazamiento de activos financieros (monedas, acciones, bonos, etc.). Lo anterior, especialmente considerando que, a diferencia del sistema financiero tradicional, esta tecnología prácticamente no enfrenta restricciones temporales ni geográficas para la realización de transacciones.
En efecto, son las características del blockchain las que permiten estas ventajas. Un blockchain es un tipo de base de datos que se rige por un protocolo informático, cuyas reglas determinan cómo estos datos deben ser agregados a la base, buscando asegurar la integridad de la misma. Los datos son añadidos en bloques, construyéndose el nuevo bloque sobre el anterior y dando lugar así a una “cadena de bloques” (block-chain) de información, cuyo funcionamiento es descentralizado.
Es en este contexto de evolución del sistema financiero en donde el avenimiento entre Banco BCI y las Fintech ya mencionadas adquiere particular relevancia. Esto pues la institución financiera no solamente ha reconocido expresamente su deseo de colaborar con las empresas de intermediación de criptoactivos, sino que además por las condiciones objetivas que se han fijado, con efecto general, para abrir cuentas corrientes en favor de este tipo de empresas.
De este modo, mediante este avenimiento y resolución de aprobación del TDLC, queda de manifiesto “la voluntad seria de validar las nuevas realidades de nuestra economía y de avanzar hacia un futuro con menores trabas, libre de cuestionamientos artificiales y disponible para todos”, en palabras de Cristián Reyes, Senior counsel de Aninat Abogados (ver columna de opinión aquí).
El pasado 15 de agosto, el Banco de la Reserva de Sudáfrica emitió un comunicado en donde se refirió a las prácticas para implementar adecuadamente la regulación contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo (LA/FT) en materia de criptoactivos.
Dicha autoridad reconoció que es posible que los criptoactivos y los servicios dedicados a su comercialización presenten algunos peligros para la estabilidad financiera e incrementen los riesgos a que se ven expuestos los bancos. Sin embargo, señaló que es deber de las instituciones financieras elaborar, documentar e implementar un programa para LA/FT que permita al banco identificar, tratar, monitorear, mitigar y manejar los riesgos producidos por servicios o productos que sean susceptibles de facilitar estas actividades.
En este sentido, afirmó que la presencia de riesgos de LA/FT no debe significar necesariamente que los bancos deban negarle la entrega de sus servicios. En efecto, el comunicado en cuestión indicó que los bancos deben tener la capacidad de clasificar por nivel de riesgo a sus clientes y sólo en aquellos casos en que dicho riesgo sea muy alto para ser manejado por el banco, se podrá tomar la decisión de terminar la relación contractual con la empresa de criptoactivos.
Por último y en términos más concretos, al referirse a los elementos que deberían considerar los bancos en su análisis de riesgos, la autoridad sudafricana enumeró los siguientes: el tipo de clientes, la actividad comercial que éstos desarrollan, el flujo transfronterizo de activos y cualquier relación comercial que estos clientes puedan tener con criptoactivos.
SURBTC SpA (Buda.com) y CryptoMKT SpA – Mario Bravo Rivera, Cristián R. Reyes Cid, Gabriel Matías Trafilaf Ortiz y Samuel Cañas Atria.
Banco de Crédito e Inversiones (Bci) – Claudio Lizana Anguita, Natalia Acevedo Alvear y Daniela León Mc Vey.
