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La teoría del daño de cristal: daños no monetarios y la frustración de los consumidores
29.05.2024
Alba Ribera M. Doctoranda en Derecho de la Competencia en la Universidad Carlos III de Madrid. Experta en Derecho de la Competencia por la Universidad Carlos III de Madrid y la London School of Economics and Political Sciences (LSE). Docente de Análisis Económico del Derecho y de la Competencia en Universidad Villanueva. Editora de la revista Journal of European Competition Law & Practice (JECLAP) y del blog Kluwer Competition Law Blog.
A principios de marzo, la Comisión Europea anunció a través de un comunicado de prensa que había impuesto una cuantiosa multa a la empresa tecnológica Apple por abusar de su posición dominante en el mercado de música en streaming. En una columna previa, analicé el razonamiento que la autoridad de competencia presentó en cuanto a la cuantificación de la sanción de multa que se le impuso en la empresa. Esta pieza es la segunda parte de aquella, ya que en el ínterin la Comisión Europea ha publicado, de forma provisional, la decisión completa por la que impuso esa multa.
La autoridad de competencia utilizó una fórmula extraña para calificar la conducta de la empresa Big Tech. A pesar de que la mayoría de los abusos que persigue y sanciona la Comisión Europea son abusos de exclusión, en esta ocasión, la autoridad de competencia se decantó por determinar que la conducta anticompetitiva consistía en un abuso de explotación. Es decir, en lugar de causar un daño directo a sus competidores, Apple provocó un daño directo a los clientes y usuarios de su sistema operativo iOS al introducir las llamadas cláusulas ‘anti-steering’. Para ello, la Comisión Europea tuvo que recurrir a jurisprudencia de medio siglo atrás emitida por el Tribunal de Justicia en la que se consideraba la calificación de este tipo de conducta, en ausencia de un acervo suficientemente claro respecto a los requisitos legales que debían aplicarse para los abusos de exclusión.
«(…) la autoridad de competencia presentó un nuevo parámetro para capturar la conducta de las empresas tecnológicas con gran relevancia en sus ecosistemas digitales: la frustración de sus usuarios.»
La conducta y su calificación como un abuso de explotación
Siguiendo la decisión de la Comisión Europea, la conducta de Apple constituye la imposición de forma “directa o indirecta (…) de condiciones de transacción no equitativas” de acuerdo con el artículo 102, letra a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Al menos desde 2015, Apple modificó los términos y condiciones que imponía a los desarrolladores de aplicaciones en su sistema operativo introduciendo las cláusulas ‘anti-steering’. Estas condiciones impedían a los desarrolladores de aplicaciones la emisión de cualquier tipo de comunicación a los usuarios de dispositivos iOS (p. ej., iPhone, iPad) orientada a realizar transacciones “por fuera” de las aplicaciones previamente aprobadas mediante el sistema implementado por Apple. De esta forma, los desarrolladores no podían, por ejemplo, informar a los usuarios mediante sus apps de iOS acerca de la existencia de ofertas promocionales disponibles fuera de dichas apps, sin perjuicio de que estas pudieran resultar más ventajosas. Según la empresa, este mecanismo de ‘anti-steering’ estaba ideado para evitar que los desarrolladores de aplicaciones pudieran simplemente sortear las comisiones que Apple les impone en cualquiera de las transacciones que realizan con sus usuarios en el ecosistema iOS de un 30% sobre el valor de la transacción (el sistema de pagos IAP).
Poco después de incoar el procedimiento sancionador contra Apple, la Comisión Europea comunicó su primer pliego de cargos en el que incluía dos cargos diferenciados. Primero, el uso obligatorio por parte de los desarrolladores de su sistema de pagos “IAP” (in-app purchase) si deseaban distribuir sus servicios a través de la única tienda de aplicaciones disponible en el ecosistema iOS (la App Store). Segundo, las restricciones impuestas a estos desarrolladores impidiendo comunicarse con sus usuarios en el ecosistema digital por otras vías distintas a su app de iOS. En principio, parecía que la autoridad de competencia consideraba que el abuso pertenecía a la categoría exclusionaria, ya que mediante ambos métodos Apple había conseguido excluir a los desarrolladores de aplicaciones de música en streaming del mercado.
Sin embargo, dos años después la Comisión Europea se retractó y emitió un segundo pliego de cargos, eliminando el primer cargo contra la empresa tecnológica. En ese momento, la conducta había dejado de ser exclusoria, y pasaba a ser calificada como de explotación. El cambio de parecer de la autoridad de competencia está alineado con los límites que imponen las libertades para contratar y de empresa. Aparentemente, una autoridad de competencia no debiera determinar qué tipo de sistema de pago aplica un operador económico a sus transacciones, por muy excesiva que se considere la comisión. Una autoridad de competencia puede, en principio, ordenar el cese de una conducta, pero no puede determinar que una comisión de, por ejemplo, el 13%, es más justa que una de 30%.
De esta forma, la Comisión Europea decidió imputar solamente la segunda de las conductas, consistente en la imposición de las cláusulas ‘anti-steering’ ya señaladas. Sin embargo, la calificación de la conducta anticompetitiva resulta especialmente extraordinaria. La imposición de las condiciones de transacción no equitativas no se refiere a la relación de Apple con sus desarrolladores de aplicaciones (en tanto consumidores intermedios), sino que se refiere directamente a la imposición de esas transacciones respecto de los usuarios que acceden a los servicios de música en streaming en el ecosistema iOS.
Daños monetarios y no monetarios
De acuerdo con esta calificación de la conducta, la Comisión Europea estableció, por una parte, que los usuarios de iOS sufrieron dos tipos de daño como consecuencia de la imposición de las cláusulas ‘anti-steering’: daños fácilmente trasladables a cantidades pecuniarias y otros que no lo eran tanto.
Respecto de los daños monetarios, la Comisión Europea consideró que la falta de elección de los usuarios, al no poder disfrutar de ofertas promocionales fuera de las apps de los desarrolladores, les generó un daño directo en la forma de precios más elevados. Cuando las cláusulas entraban en acción, las apps de iOS directamente aplicaban el sistema de pago IAP y repercutían la comisión del 30% de la transacción al precio final exigido al usuario. Según la autoridad de competencia, debido al estrecho margen de beneficios de los servicios de música en streaming, los desarrolladores de estos tipos de aplicaciones no tenían otra alternativa que repercutir el precio directamente a sus consumidores. La Comisión Europea no entró a calificar dicha comisión como excesiva ni injusta, ya que el hecho de que se hubiera generado un daño directo a los usuarios era suficientemente grave como para calificar la conducta como un abuso de posición dominante.
Por lo que se refiere a los daños no monetarios, la Comisión Europea arguyó una serie de razones que no tienen precedente en la jurisprudencia europea o mundial. Ante las cláusulas ‘anti-steering’, algunas aplicaciones decidieron (como Spotify) deshabilitar la capacidad de completar la suscripción de sus servicios en los dispositivos iOS. Por tanto, la autoridad de competencia consideró que esta decisión repercutió directamente en los usuarios al degradar su experiencia al navegar en estas apps, causándoles un nivel de frustración alto cuando se enfrentaban a la situación de que no podían completar ninguna transacción directamente a través de sus dispositivos. Según algunas de las estimaciones presentadas por Spotify en el procedimiento, hasta 3.9 millones de usuarios no consiguieron suscribirse a sus servicios por esta circunstancia, mientras que 15 millones de usuarios tuvieron que experimentar una versión de su app de una calidad inferior.
Al medir el impacto de esta forma, la autoridad de competencia presentó un nuevo parámetro para capturar la conducta de las empresas tecnológicas con gran relevancia en sus ecosistemas digitales: la frustración de sus usuarios. Los parámetros de calidad, innovación o elección no son, de esta manera, suficientes para capturar un fenómeno que debería quedar reducido al estudio de la sociología.
