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El día de martes 11 de octubre, el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico o tratado “CPTPP” (versión posterior al «TPP») fue finalmente aprobado en el Senado con 27 votos a favor, 10 en contra y 1 abstención. En consecuencia, al menos en lo que respecta a su tramitación en el Congreso, el tratado quedó listo para su promulgación.
El tratado “CPTPP” constituye un acuerdo de integración económica multilateral que busca, entre otras cosas, regular materias de comercio e inversión internacional. Esta reglamentación se construye sobre la base de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y los tratados de libre comercio e inversiones que estén vigentes entre sus países miembros (Padilla, 2020).
En este contexto, en CeCo nos propusimos aportar con una mirada descriptiva e independiente sobre los aspectos del tratado que pudieren tener incidencia en materias de libre competencia. Así, en notas previas revisamos el Capítulo 16 sobre “Política de Competencia”, el Capítulo 17 sobre “Empresas de Propiedad del Estado y Monopolios Designados” y el Capítulo 18 sobre “Propiedad Intelectual”.
En esta nueva entrada, revisamos algunas de las normas del Capítulo 9 del TPP, sobre Inversiones, que fueron incorporadas al CPTPP (es decir, que no fueron suspendidas). Este capítulo sigue muy de cerca la estructura que suele utilizarse en los Tratados Internacionales de Inversión (TTI) (Padilla, 2020), y se divide en dos secciones: la primera (sección A), regula la protección substantiva de los inversionistas y el derecho a regular de los Estados receptores de la inversión (“Estado anfitrión”); la segunda (sección B), establece los mecanismos de resolución de controversias que surjan entre inversionistas y Estados.
En general, los Estados pueden adoptar un enfoque liberal (o de “apertura” a la inversión), o bien, un enfoque proteccionista. El enfoque liberal supone la adopción de medidas para promover la inversión, tales como incentivos tributarios, reglas de no-discriminación (como igualdad de trato) o de justa compensación ante expropiaciones.
En cambio, el enfoque proteccionista se asocia a medidas para —valga la redundancia— proteger la industria doméstica, ya sea desincentivando la inversión a través de barreras regulatorias, o bien, imponiéndole a ésta requisitos para generar externalidades positivas en la industria doméstica (p. ej., exigencias de transferencia tecnológica a empresas locales u obligación de comprar en el mercado interno o “local sourcing”). Adicionalmente, los países también pueden adoptar medidas para controlar la inversión extranjera por razones de seguridad nacional, especialmente en sectores estratégicos (al respecto, ver nota CeCo aquí).
Los tratados de libre comercio (TLC) tienen por objetivo, precisamente, el “libre” comercio. En materia de inversiones, esto implica permitir el libre flujo de los capitales entre los distintos países, de modo tal que se puedan aprovechar las ventajas comparativas de cada uno (Trebilckock y Trachtman, 2011). De esta forma, y como ocurre con todo tratado (y, en general, con todo contrato), estas reglas sobre inversiones reducen la autonomía regulatoria de los Estados para establecer regulaciones o requisitos sobre las mismas. Como ejemplo de tratados de inversión, se puede mencionar el “TRIMS” (Trade-Related Investment Measures) del sistema de la Organización Mundial de Comercio y el Capítulo 10 del TLC entre Chile y EE.UU.
En primer lugar, la inversión extranjera es, de acuerdo al TPP, todo activo de propiedad de un inversionista que “tenga las características de una inversión” (p. ej., compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, y la asunción de riesgo (Art. 9.1). Se trata así de una definición amplia que cubre diferentes modalidades de inversión, tales como la constitución de una nueva empresa en el Estado receptor, o bien, la compra de acciones, bonos u otros activos de una empresa ya constituida en dicho Estado (p. ej., derecho de propiedad intelectual, activos físicos).
Ahora bien, en relación a las normas de protección de la inversión extranjera, se puede destacar, en primer lugar, el artículo 9.8 sobre “Expropiación e Indemnización”, que busca entregar certezas y garantías en casos de expropiación. En él, se establece que ningún Estado-Parte tendrá la facultad de expropiar o nacionalizar una inversión extranjera, salvo por razones de interés público.
En estos casos, la expropiación o nacionalización deberá hacerse de conformidad con el principio del debido proceso legal, de forma no discriminatoria, y deberá incluir el pago de una indemnización. La indemnización deberá ser pagada sin demora, y el monto deberá ser equivalente al “valor justo de mercado” que tenga la inversión inmediatamente antes de que la expropiación se lleve a cabo. Además, el monto de la indemnización no deberá verse afectado por variaciones que haya sufrido el valor de la inversión, en caso de que la intención de expropiar haya sido anticipada. A modo de referencia, estas indicaciones son comparables con las que se incluyen en el artículo 10.9 del TLC entre Chile y Estados Unidos.
Por otro lado, el artículo 9.10, sobre “Requisitos de Desempeño”, detalla una serie de imposiciones que impiden a un Estado-Parte imponer requisitos u obligaciones que busquen aprovecharse estratégicamente de la inversión realizada en su territorio para mejorar su posición competitiva en el comercio internacional, o bien, para beneficiar a su mercado local (es decir, para implementar políticas proteccionistas). A continuación, se detallan algunas de estas, que son coincidentes con los requisitos impuestos en esta materia en el TLC entre Chile y EE. UU (artículo 10.5).
En efecto, un Estado-Parte no puede imponer requisitos a la inversión extranjera con el fin de exportar un determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios (artículo 9.10, párrafo 1(a)). Tampoco puede imponer restricciones que le permitan ser el proveedor exclusivo de los productos o servicios que surgen de la inversión extranjera desarrollada en su territorio (artículo 9.10, párrafo 1(g)); o bien, que le permitan transferir una tecnología, proceso productivo o conocimiento —de propiedad del inversionista— a una persona de su territorio (artículo 9.10, párrafo 1(f)).
En cuanto a los riesgos de que un Estado-Parte pueda cometer abusos en favor de su economía local, el Estado-Parte no podrá imponer restricciones que obliguen al inversionista extranjero a adquirir, utilizar o preferir una mercancía producida en su territorio (artículo 9.10, párrafo 1(c)). Además, el Estado-Parte tampoco podrá imponer restricciones que puedan restringir las ventas de los productos o servicios que surjan de la inversión extranjera en su territorio, relacionando dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones, o a las ganancias que generen en divisas (artículo 9.10, párrafo 1(e)).
El Capítulo 9 del CPTPP incluye, al igual que prácticamente todos los tratados con reglas de inversión, dos artículos que establecen cláusulas de nación más favorecida (ambos consistentes con el TLC entre Chile y EE.UU. en sus artículos 10.2 y 10.3). El primero de ellos (artículo 9.4: “Trato Nacional”) especifica que un Estado-Parte no puede otorgar un mejor trato a los inversionistas domésticos que a los inversionistas de otro Estado-Parte (“inversionistas extranjeros”). Lo anterior se aplica a todo lo que se refiere al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, y venta u otra forma de disposición de las inversiones.
El segundo artículo (artículo 9.5: “Trato de Nación Más Favorecida”) profundiza la cláusula anterior, pues exige que el trato que otorga un Estado-Parte a los inversionistas extranjeros no puede ser peor que el trato que dicho Estado-Parte le otorga, en circunstancias similares, a un inversionista de cualquier otro país, independientemente de que sea o no parte del acuerdo (es decir, incluye cualquier otra Parte o no Parte). En otras palabras, estas cláusulas establecen un estándar respecto del trato que debe recibir un inversionista extranjero, no solo respecto a los inversionistas domésticos (del mismo Estado-Parte donde se está invirtiendo), sino que también respecto del trato que el Estado anfitrión otorga al resto de los inversionistas extranjeros.
A modo de comparación, las cláusulas de la nación más favorecida tienen un símil en el derecho de competencia, especialmente en lo que se refiere a la regulación de los mercados digitales. En un informe publicado por la Unión Europea en el año 2019, se analizó el impacto que tienen las cláusulas de nación más favorecida (NMF) en el mercado de las plataformas digitales (al respecto, ver notas de CeCo aquí y aquí).
El principal objetivo del capítulo 9 del tratado CPTPP es entregar lineamientos que posibiliten el ejercicio legítimo de la actividad de inversión entre las Partes. A pesar de lo anterior, en tres de sus artículos, este capítulo deja cierto margen para que los Estados puedan adoptar o mantener medidas “pro-autonomía”, relacionadas con otros objetivos regulatorios.
Por un lado, las Partes pueden implementar medidas que consideren apropiadas para asegurar que la inversión en su territorio se realice de manera sensible al medio ambiente, la salud u otros objetivos regulatorios. Lo anterior, siempre y cuando estas medidas sean compatibles con este Capítulo (artículo 9.16: Inversión y Objetivos de Medio Ambiente, Salud y otros Objetivos Regulatorios).
Por otro lado, a modo de excepción a lo dispuesto en los párrafos 1(b), 1(c), 1(f), 2(a) y 2(b) del artículo 9.10 (Requisitos de Desempeño), las Partes pueden mantener o adoptar medidas que velen por la protección de la vida o la salud humana, animal o vegetal, como también por la conservación de recursos naturales no renovables (artículo 9.10, párrafo 3(d), incisos (ii) y (iii)). Lo anterior, siempre y cuando estas medidas no se apliquen de forma injustificada ni constituyan una restricción encubierta al comercio internacional o a la inversión.
Por último, el artículo 9.17 (Responsabilidad Social Corporativa) sostiene que las Partes reconocen su rol de alentar a las empresas que operen en su territorio a incorporar voluntariamente los principios de responsabilidad social corporativa. Este objetivo, a diferencia de los dos anteriores, no está incluido en el TLC entre Chile y EE.UU.
Estas normas son importantes pues, a diferencia de los tratados de libre comercio multilaterales del siglo XX, este tratado pretende estar inmerso en una realidad en la que se comercia con desafíos y problemáticas inherentes al siglo XXI. En este sentido, su alcance no se limita a la regulación del comercio de materias primas y manufactura, sino que “incorpora flujos multidireccionales de ideas, servicios, personas, e inversiones en capital físico y humano” (Zaccato, 2018).
Los mecanismos de solución de controversias son estrategias de solución de disputas que las Partes de un acuerdo internacional establecen en el marco del tratado (Vargas Cárdenas, 2019). El objetivo de estos mecanismos es encontrar una solución amistosa o, en última instancia, establecer un arbitraje como arreglo definitivo. En general, existen dos tipos de controversias: (i) aquellas que se presentan entre los Estados que son Parte del acuerdo (Estado-Estado); (ii) aquellas que surgen producto de una demanda hecha por un inversionista a un Estado que es receptor de esa inversión (inversionista-Estado o “ISDS”).
Hasta el año 2019, según los registros de la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales (SUBREI) del Ministerio de Relaciones Exteriores, Chile cuenta con 28 acuerdos comerciales vigentes. Todos ellos cuentan con un mecanismo de solución de controversias dirigido de Estado a Estado. Sin embargo, solo el 32% de estos acuerdos incorpora, en su capítulo de inversión, un arreglo institucional para la solución de controversias inversionista-Estado.
En caso del tratado CPTPP, el mecanismo para la solución de controversias inversionista-Estado se aplica casi exclusivamente al capítulo sobre Inversiones (a excepción del artículo 11.22, sobre Servicios Financieros). Este considera que, al someter una disputa a un arbitraje, el inversionista (o demandante) tiene la opción de elegir entre distintos procedimientos: (i) bajo las reglas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI); (ii) bajo el Reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); o (iii) si el demandante y demandado lo acuerdan, bajo cualquier otra institución arbitral o regla de arbitraje (artículo 9.19, párrafo 4).
Capítulo 10 del TLC entre Chile y EE.UU.
