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La Resolución N° 67 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada el pasado 21 de septiembre de 2021, aceptó el nuevo sistema tarifario de Transbank de forma condicionada, con medidas que modificaron en algunos aspectos la propuesta planteada por la empresa chilena de adquirencia para su funcionamiento bajo un “modelo de cuatro partes”. Varios actores, disconformes con la decisión, han llevado el asunto al conocimiento de la Corte Suprema, mismo tribunal que hace casi dos años determinó un cambio drástico al modelo de operación de la empresa.
Es difícil comprender este caso sin su historia y contexto reciente. Para quienes no lo sigan de cerca, recomendamos la lectura de tres publicaciones anteriores con los principales hitos de esta trama:
i. “Interrogantes que deja el fallo de las comisiones de Transbank en la Suprema”, que comenta la sentencia de la Corte Suprema chilena a propósito de los merchant discounts, derivada de una consulta de Farmacias Cruz Verde, fallada en diciembre de 2019;
ii. “Claves para entender el embrollo de Transbank”, con el largo historial del joint venture de los bancos en sede de libre competencia y que dio lugar, entre otros procesos, al Plan de Autorregulación original y la recomendación normativa para modificar la estructura del mercado; y
iii. “La sinuosa transición hacia un modelo de cuatro partes en medios de pago”, con el contexto reciente, entre ellos, la consulta que es materia de la Resolución N°67, presentada por Transbank ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en abril de 2020.
Esta última resolución ilustra, con inmejorable perspectiva, los obstáculos de aprobar –por parte de autoridades de competencia– diseños tarifarios en mercados complejos, que presentan intereses e incentivos contrapuestos. Al mismo tiempo, ilumina las dificultades que ha tenido la transición –y qué decir, la consolidación– de un mercado de cuatro partes, a pesar del consenso político y técnico de que es el modelo al cual Chile tiene que migrar para beneficiarse de más y mejor competencia.
Para explicar en sencillo una decisión que no lo es, diremos que la Resolución N° 67 del TDLC es un análisis de riesgos, usual en procedimientos preventivos, que busca evaluar en qué medida el nuevo sistema de tarifas de Transbank podría afectar la libre competencia en diferentes formas. Al mismo tiempo, la decisión tiene en cuenta un horizonte –con fecha incierta– que supondrá un cambio en las condiciones competitivas, donde existirán más actores robustos en el mercado de la adquirencia.
Entrando en materia, es necesario entender algunos elementos básicos. Se trata del mercado chileno de adquirencia, concepto que genéricamente alude a múltiples servicios que se prestan a los comercios para que pueda aceptar medios de pago, distintos del efectivo, con cargo a una comisión (el merchant discount). De acuerdo a los datos que levanta la Resolución del TDLC, este mercado aparece dominado por la consultante, Transbank, que representó el 99,97% de las transacciones que se realizaron con tarjetas entre 2019 y 2020. Si se mira sólo al lado de la afiliación directa de los comercios –donde han entrado más de 20 PSP o “sub-adquirentes”–, la empresa igualmente continúa con más del 96% de participación. No es de extrañar que la situación de Transbank sea referida muchas veces como cuasi monopólica.
La posición preponderante del joint venture bancario, además, se ve reforzada en un mercado que fue descrito en esta misma resolución como uno de considerables barreras a la entrada y la expansión, derivadas de las dificultades que persisten en la interoperabilidad entre las distintas redes, la presencia de economías de escala y la integración vertical entre el adquirente y los emisores. Esta serie de características reunidas harían necesaria la regulación especial a la que se sometió Transbank.
Recordemos también que Transbank estaba sujeta a un Plan de Autorregulación desde 2006, fruto de las acciones en sede de competencia de años anteriores y que había sido puesto en entredicho por la institucionalidad en tiempo reciente (Ver Claves para entender el embrollo de Transbank). Como veremos, el quid para muchos opositores de esta consulta es que la empresa alteró de propia iniciativa su forma de operar a comienzos de 2020, sometió al TDLC su nuevo plan tarifario sobre la base de que ya existían las condiciones para funcionar en un mercado de cuatro partes y, con ello, declaró que el Plan de Autorregulación original había perdido su causa y propósito.
Otro elemento relevante de contexto es que en el merchant discount que paga el comercio y que financia todo el sistema de pagos –antes regulado en su integridad por el Plan de Autorregulación– está compuesto por (i) el margen que remunera la actividad de adquirencia, (ii) la tasa de intercambio que remunera al lado emisor (como los bancos y otros emisores), y (iii) los costos de marca, asociados a las empresas de tarjetas (como Visa, Mastercard o Amex).
El sistema tarifario aprobado por esta nueva Resolución del TDLC sólo se hace cargo del primer elemento (el margen adquirente). En un mercado de cuatro partes, Transbank no tendría incidencia sobre los otros dos componentes que corresponden a terceros. El segundo elemento –la tasa de intercambio–, que representaría cerca del 80% del monto pagado por los comercios, ha quedado a la regulación de un Comité instituido legalemente y, según veremos, constituyó un elemento importante para complementar el fondo de lo decidido en esta causa (Ver “La nueva ley de tasas de intercambio en tarjetas de pago”).
Dada su posición en la estructura del mercado, Transbank se vincula comercialmente con los comercios, con PSP o subadquirentes, con emisores y otros operadores. Para cada uno de estos propuso en la consulta una regulación específica que se basa en una “tarificación a costo económico” de sus servicios básicos.
Dejando de lado las fórmulas transitorias (que han sido motivo de intensas controversias), el esquema permanente consiste en la aplicación de una tabla única de doble entrada, con posibilidad de descuentos por número de transacciones y monto de ticket promedio, con tarifas máximas. Este diseño sería coadyuvado por un panel de consultores externos que elaboraría un único informe, que auditaría los cálculos de costo, la tasa de rentabilidad y verificaría la lógica económica que justifica las prácticas comerciales de la empresa (p. ej., los descuentos).
Las dos interrogantes que sintetizan el análisis del Tribunal apuntan, por una parte, a un aspecto más bien jurídico del procedimiento: si acaso Transbank seguía sometido a un régimen regulado. Y una segunda pregunta, de corte principalmente económico, de si el nuevo diseño propuesto por Transbank para fijar sus tarifas se ajustaba a la libre competencia. Revisaremos brevemente cada uno, para luego entender las diferencias de quienes han impugnado la Resolución.
Transbank sostuvo a lo largo del proceso que, funcionando bajo mercado de cuatro partes –al que pudo migrar gracias a las modificaciones regulatorias del último tiempo– había quedado en un escenario desregulado, por aplicación de la última sentencia de la Corte Suprema (ver aquí). El nuevo sistema tarifario que presentaba con la consulta sería una decisión estrictamente voluntaria y estaría diseñado para precaver preocupaciones en esta sede.
Sus detractores sostuvieron que esta interpretación burlaba la sentencia de la Corte. La sentencia había reafirmado la vigencia del Plan de Autorregulación y, por lo mismo, esta nueva consulta debía ser rechazada. Transbank no podía declarar la obsolescencia del antiguo plan por sí sola, y debía esperar la resolución de la institucionalidad de competencia antes de implementar cualquier modificación.
El TDLC no alineó su posición con ninguna de estas posiciones, al menos no completamente. Por una parte, en un ejercicio de interpretación del fallo de la Corte, concluyó que ninguna de las condiciones impuestas para entender que el Plan de Autorregulación había quedado obsoleto se cumplían. La transición al mercado de cuatro partes sería todavía un proceso inacabado.
En este punto, sostuvo: “llama la atención de esta Magistratura que Transbank presentó una consulta solicitando declarar que el PAR aprobado por este Tribunal carece de vigencia, de manera ex post a su reemplazo y antes de que en esta sede se declare que efectivamente cambiaron las circunstancias que se tuvieron a la vista y que sirvieron de base para aprobar el PAR en el proceso rol C N° 16-04 y sus modificaciones posteriores”. Sin embargo, sostuvo, no era materia de un procedimiento no contencioso determinar si Transbank había infringido o no sus obligaciones en sede de libre competencia.
Por otra parte, y no obstante lo anterior, atendiendo a consideraciones prácticas (los “cambios contractuales, operativos y tecnológicos” que se habrían sucedido el último tiempo en el mercado de medios de pago) el tribunal especializado entendió que las circunstancias que habían dado lugar a la regulación original contenida en el Plan de Autorregulación sí habían cambiado. Por el principio rebus sic stantibus, teniendo en cuenta que Transbank ya no podía determinar todo el merchant discount por su cuenta, ameritaba reemplazar el Plan de Autorregulación por un nuevo sistema de tarifas (sobre este principio por parte del TDLC, ver Nota CeCo aquí).
Por este motivo, a pesar de no concordar plenamente con las razones de Transbank para presentar su propuesta, el TDLC estimó necesario conocer y decidir sobre el nuevo diseño y aprobarlo con ciertas modificaciones.
Al momento de analizar los riesgos del nuevo sistema tarifario, la resolución del TDLC estudió in extenso la racionalidad económica de su contenido, e indagó posibles efectos adversos en la competencia derivados de la ya aludida posición dominante (o supradominante) de Transbank en este mercado. Es más, el fallo dejó entrever criterios del TDLC para figuras clásicas de abuso como precios predatorios (C. 293 y ss.), estrangulamiento de márgenes (C. 300 y ss.) o discriminación arbitraria (C. 255 y ss.).
Siguiendo de cerca los frentes de riesgo alertados por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en su aporte de antecedentes, la resolución pormenoriza en posibles fuentes de sobreestimación de los márgenes en el sistema, los efectos que pueden tener los descuentos del incumbente y los tramos propuestos para su aplicación, así como riesgos de intercambio de información. Cada uno de estos elementos terminó siendo abordado con las medidas que ordenó el TDLC para aprobar, en definitiva, el nuevo plan tarifario propuesto por Transbank.
Uno de los aspectos controvertidos que el TDLC debió resolver atendía a si los márgenes adquirentes corresponderían a tarifas máximas o a tarifas fijas. Para la FNE y otros aportantes, era esencial que se tratase de tarifas fijas, para inhibir la implementación de descuentos estratégicos o “a medida” que dificulten la entrada y expansión de nuevos actores. Para Transbank, en cambio, se debía garantizar al menos la posibilidad de igualar a la competencia (“meeting competition”).
El TDLC adoptó, nuevamente, una posición intermedia: los márgenes tendrán que ser fijos, pero con la posibilidad de realizar descuentos bajo ciertas circunstancias y sobre clientes actuales de la firma: “prohibir este derecho incluso cuando los precios resultantes serán mayores al costo medio variable, conllevaría aplicar una especie de regla ‘per se’ respecto de la ilicitud de este tipo de descuentos, lo que no es aceptado por la teoría económica ni la jurisprudencia y literatura, tanto nacional como comparada”.
Otro punto relevante es que el TDLC dedicó párrafos para explicar las economías de escala que se pueden obtener en el procesamiento adquirente y que los descuentos por número de transacciones y por valor de ticket promedio se justificaban, siempre que los tramos estuvieran bien definidos y minimizaran posibles discriminaciones arbitrarias. No debe olvidarse que en el último fallo la Corte Suprema no dio mayor credibilidad a los argumentos de eficiencia y prohibió todo tipo de descuentos a Transbank.
En todo caso, ni la perspectiva bajo la cual se analizaron de las economías de escala ni los descuentos ofrecidos por Transbank fue pacífica al interior del TDLC. El voto de prevención del Ministro Ricardo Paredes detalló, en base a definiciones estándar de teoría económica, por qué a su juicio no se había acreditado suficientemente en el procedimiento que el funcionamiento de Transbank podía conseguir mayores economías de escala de las que ya habría conseguido (estarían agotadas en la actualidad). Un escepticismo similar acompañó su prevención a propósito de los descuentos y tramos diseñados en el sistema tarifario.
En total, se presentaron nueve recursos de reclamación en contra de esta decisión para que fuese modificada, entre ellos el de la FNE.
Sin embargo, las posiciones de los reclamantes pueden distinguirse entre quienes estiman la Resolución del TDLC, en general, apropiada, y pretenden que la Corte enmiende algunos aspectos de la misma, y quienes la dan por errada completamente, ya que desatiende una cuestión más fundamental: Transbank cambió por sí su Plan de Autorregulación, comenzó a aplicar un nuevo sistema tarifario, sin esperar la aprobación de la institucionalidad y ocasionó graves perjuicios a los comercios y los consumidores.
La FNE y Multicaja se encuentran entre los primeros. Aunque la mayoría de las medidas diseñadas por el TDLC para corregir el sistema tarifario de Transbank estarían bien encaminadas, para estos reclamantes sería clave, por ejemplo, que la vigencia de las medidas impuestas en relación a los comercios se mantenga aún después de fijadas las tasas de intercambio a través del procedimiento legal ya aludido anteriormente.
En efecto, una precisión del TDLC en su resolución fue diferenciar la aplicación del sistema tarifario de cara a comercios, que sólo seguirían vigentes hasta que entrasen a regir los límites a tasas de intercambio, respecto de aquellas que aplicarían para la relación de Transbank con PSP y operadores adquirentes, que se mantendrían mientras Transbank conserve una posición dominante. Esto último sería coherente, por lo demás, con el propio análisis del TDLC en relación a los riesgos que identificó, dado que el hecho de ser fijadas las tasas de intercambio no asegura que exista entrada o expansión suficientemente eficaz en el mercado de adquirencia.
La FNE también busca que se amplíe el ámbito que puede auditar el panel de consultores del sistema tarifario, cuyas funciones fueron restringidas por el TDLC a la parte que atañe a PSP y Operadores, para que también cubra a los comercios; y que se restrinja la delegación que le hizo el TDLC para fiscalizar la información a la cual puede legítimamente acceder Transbank al lidiar con sus competidores, puesto que esto es materia de otros organismos sectoriales.
Sin embargo, la postura más enérgica en contra de la consulta de Transbank y la resolución aprobatoria del TDLC es sostenida en los recursos de Copec, Farmacias Ahumada y Walmart. Para estos comercios, la decisión debe ser revocada en su integridad, y la Corte tendrá que declarar el rechazo del nuevo sistema tarifario. Además, que el TDLC no haya supeditado los efectos de su resolución a esperar el fallo de la Corte iría en directo perjuicio de comercios (y consumidores, a través suyo). Recordemos que las alzas en las tasas de intercambio del nuevo funcionamiento del mercado de cuatro partes estaban siendo, para una parte de los comercios, absorbidas por Transbank en su llamado “régimen transitorio” y esto mantenía a raya las alzas en varios casos.
En este sentido, quienes cumplen la función de recaudadores en este mercado –Unired y Sencillito– igualmente hicieron ver sus reparos con la resolución del TDLC, y buscan que a su respecto se declare que el monto por transacción que Transbank podrá cobrarles también pueda ser fijo (y no un porcentaje del monto de la transacción), debido al grave efecto que les estaría surtiendo ya la resolución del TDLC.
Por su parte, dos organizaciones de consumidores -ODECU y Conadecus- también plantearon sus recursos con enfoques divergentes, pero oponiéndose a la resolución del TDLC.
Un nuevo caso Transbank llega así a la Suprema, casi dos años después de su último pronunciamiento que terminó con una prohibición tajante de todo tipo de discriminaciones por parte de la empresa de adquirencia hacia los comercios. Esta vez, con un nuevo sistema de tarificación pensado para el funcionamiento en un mercado cuatro partes, el Máximo Tribunal tendrá que saldar la discusión con un escenario bastante distinto, probablemente cuando ya conozcamos el desenlace de otro de los asuntos no contenciosos que se tramitan hoy ante el mismo TDLC que inciden en este mercado (el de Instrucción General sobre condiciones de competencia en medios de pago con tarjetas, NC 474-2020) y, tal vez, las tasas de intercambio se hayan fijado (al menos provisoriamente).
El antecedente es esta Resolución del TDLC que profundizó en las dimensiones más técnicas del derecho de competencia y pondrá a prueba, una vez más, la comunicación institucional entre un órgano especializado con la magistratura generalista en nuestro régimen de competencia.
Ministros que pronunciaron la resolución: Enrique Vergara V, Jaime Barahona, María de la Luz Domper., Daniela Gorab S. y Ricardo Paredes M.
Rol Corte Suprema: 82.422 – 2021.
Representantes de los reclamantes:
TDLC – Resolución 67/2021. Rol NC 463-2020.
Recurso de Reclamación – Copec
Recurso de Reclamación – Conadecus
Recurso de Reclamación – Farmacias Ahumada
Recurso de Reclamación – IGT Global (Sencillito)
Recurso de Reclamación – Multicaja
Recurso de Reclamación – Odecu
Recurso de Reclamación – Unired
Recurso de Reclamación – Walmart
