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El pasado 7 de septiembre, la Corte Suprema (o la “Corte”) acogió un recurso de reclamación interpuesto por WOM en contra de una resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que aclaraba el alcance de una decisión previa de este último tribunal, en materia de espectro radioeléctrico.
La resolución de la Corte (rol 119432-2023) tiene implicancias tanto jurídicas como económicas en materia de telecomunicaciones, además de entregar algunas luces respecto de las instituciones procesales del régimen de libre competencia chileno (particularmente en el procedimiento no contencioso).
Por motivos de extensión, la presente nota se enfocará en las implicancias jurídicas de esta decisión (específicamente en materia procedimental), sin perjuicio de que las aristas económicas del conflicto pueden ser consultadas con mayor detalle en una nota previa de CeCo (ver: SubTel: Reordenamiento de espectro y 5G).
La resolución reclamada resolvía un recurso de reposición de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SubTel), mediante el cual se pretendía “aclarar” el alcance de otra resolución previa del TDLC, a saber, aquella que puso término a una consulta de Movistar (ver: TDLC, Resolución N° 62/2020).
En esta última resolución (del 2020), el TDLC señaló que la SubTel no se encontraría autorizada para eximir a los concesionarios de espectro radioeléctrico (i.e., el espacio por medio del cual viajan las ondas electromagnéticas) de concursar en futuras licitaciones para la adjudicación de un “servicio de telecomunicaciones” (p. ej., servicio de transmisión de datos móviles o de telefonía inalámbrica). En otras palabras, las concesionarias no podían solicitar a la SubTel la modificación o ampliación de su respectiva concesión.
El motivo de esto es que las licitaciones de espectro radioeléctrico responden a una lógica de competencia “por la cancha”, que se materializa por medio de un concurso público (ver glosario de subastas). Así, las licitaciones tendrían por objeto asegurar que las porciones de espectro ofrecidas por SubTel, sean adjudicadas a las empresas que presenten la propuesta de uso más eficiente para el o los servicios de telecomunicación cubiertos por la licitación. Por ello, el otorgamiento de autorizaciones para usar porciones de espectro para servicios diferentes, y por vías alternativas a la licitación, podría distorsionar esta dinámica competitiva.
En este sentido, cabe notar que, según el artículo 14 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT), el servicio de telecomunicaciones concesionado sería un elemento “de la esencia” de la concesión, por lo que no podría ser modificado posteriormente por la autoridad.
En este contexto, lo que la SubTel pretendía aclarar ante el TDLC era si, a la concesión vigente en favor de Claro -que actualmente se encuentra en un proceso de fusión con VTR- para la prestación del servicio de internet fijo inalámbrico en la banda 3,5, se le podía “adicionar” un atributo (es decir, un servicio telecomunicaciones adicional, que no fue objeto de la licitación). Este cambio permitiría a Claro ofrecer el servicio de transmisión de datos móviles en dicha banda (que cumple con las condiciones ideales para la transmisión del 5G), aprovechando así una de sus porciones de espectro que, de lo contrario, quedaría en desuso (ver nota de CeCo: La mirada dinámica de la FNE a propósito del Joint Venture de telecomunicaciones entre VTR y Claro).
El argumento principal de la SubTel es que la modificación que pretendería hacer (a solicitud de Claro) recaería solamente sobre un “atributo” del servicio ya adjudicado a la empresa (calificado por esta entidad como el de “Servició Público de Telecomunicaciones”), y no sobre algún elemento de la esencia de la concesión. Además, según la SubTel, ella sería la autoridad encargada de interpretar la LGT, por lo que la decisión del TDLC, tomada como una directriz general aplicable a todas las concesiones vigentes, significaría una transgresión de sus competencias.
Ante esto, el TDLC, en un acto de deferencia técnica, resolvió que su pronunciamiento original solamente recaía sobre dos resoluciones de la SubTel que fueron sometidas a consulta por Movistar el año 2018, y que hoy se encuentran derogadas (dado que congelaban de forma transitoria el uso de espectro de parte de la banda 3.4-3.8). En virtud de lo anterior, el tribunal concluyó que la SubTel podía modificar concesiones vigentes “en la medida en que lo permita la normativa sectorial aplicable”.
De esta manera, si bien no lo afirmó explícitamente, el TDLC dio a entender que es la SubTel la encargada de interpretar la LGT, y que los problemas de libre competencia que puedan surgir de las actuaciones de este ente deben someterse a un procedimiento de “lato conocimiento” (como los de consulta o los procedimientos contenciosos), y no a un simple “recurso” de aclaración, rectificación o enmienda (ARE).
Luego de un entramado de recursos interpuestos por parte de WOM (un recurso de reclamación y un recurso de hecho), la Corte ordenó acoger a tramitación el recurso de reclamación interpuesto por WOM, que buscaba revocar la decisión “aclaratoria” del TDLC.
El principal argumento de WOM para revocar la resolución del TDLC es que esta habría infringido el principio de “desasimiento del tribunal”, al modificarse, por la vía de un recurso de ARE, el fondo de un asunto resuelto previamente en una sentencia firme (en este caso, la Resolución N°62/2020).
Sobre este punto, lo controvertido es que el principio de desasimiento del tribunal obligaría al TDLC a respetar el fondo de lo fallado en la Resolución N°62/2020, “precluyendo” su derecho a modificarla posteriormente. Lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil (CPC), que señala que “notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna”.
Precisamente fue esa la postura que adoptó la Corte, que consideró que la Resolución N° 62/2020 (que es una “resolución de término”) habría adquirido el carácter de “firme”, prohibiendo a la SubTel, de forma general, eximir a los concesionarios de participar en concursos futuros.
En consecuencia, a juicio del máximo tribunal, la aclaración del TDLC implicaría una modificación del fondo de lo fallado, y permitiría que la SubTel modifique “por sí y ante sí”, las condiciones impuestas en la Resolución N° 62/2020, bastando que esta entidad deje sin efecto las resoluciones objeto de la consulta (ver C°6).
Para el ministro Mario Carroza, el procedimiento de consulta ante el TDLC tendría una naturaleza no contenciosa, lo que implicaría que no existe realmente una “controversia” que deba ser resuelta por el TDLC.
Debe recordarse aquí que, en Chile, la falta de controversia implicaría que la “resolución de término” no revestiría la naturaleza jurídica de una “sentencia” y, por lo tanto, no operaría el desasimiento del tribunal. Lo anterior, considerando que el artículo 182 del CPC ya citado solo se refiere a las sentencias definitivas o interlocutorias, y que las definiciones de ambos tipos de resoluciones (contenida en el artículo 158 del CPC), necesariamente requieren de la existencia de una controversia.
Así, de acuerdo con el ministro Carroza:
“atendido que en el presente caso, el TDLC no dirimió una controversia decidiendo un asunto controvertido dictando una sentencia definitiva, sino que sólo emitió un dictamen, resulta acertada la herramienta procesal incoada por la autoridad [la Subtel]” (corchetes y énfasis agregados).
Asimismo, en cuanto a la amplitud de la competencia del TDLC al momento de resolver la consulta, el ministro Carroza señaló que era adecuado que el TDLC aclarase, resolviendo el ARE, que su decisión se circunscribía solamente a las resoluciones objeto de la consulta de Movistar. Esto, pues al no encontrarse estas resoluciones vigentes, no quedaba claro si el pronunciamiento del TDLC (respecto de la imposibilidad de la SubTel de eximir a competidores en concursos futuros), se encontraba también vigente.
El pronunciamiento de la Corte aclara algunas dudas respecto de la naturaleza y extensión de los procedimientos tramitados ante el TDLC.
En efecto, al tratarse de un tribunal que toma decisiones sobre política pública, sería coherente afirmar que la competencia del TLDC y, por lo tanto, sus pronunciamientos, no se encuentran limitados a la discrecionalidad de las partes. Esto, especialmente cuando recae en ellas la decisión de modificar, o reemplazar, los actos o contratos sometidos a conocimiento del TDLC.
Por su parte, el voto de minoría del ministro Carroza reabre el debate sobre la naturaleza de la consulta, y el procedimiento al cual se encuentra sujeta. Lo anterior, particularmente si se considera que el DL 211, en materia no contenciosa, no contempla una remisión directa a los libros I y II del CPC (como sí lo hace respecto del procedimiento contencioso en el artículo 29).
Asimismo, debe considerarse que el mismo CPC otorga un tratamiento diferenciado a los actos judiciales “en que no se promueve contienda alguna entre partes” (art. 817), no quedando claro si estas disposiciones son aplicables al caso, de adoptarse la postura del ministro Carroza.
