¿Y cómo le va al régimen de control previo de fusiones en el Perú?

17.05.2023

CeCo Perú

10 minutos

Ivo Gagliuffi P. Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de postgrado en Competencia y Propiedad Intelectual (Salamanca, UADE, UPC). Fue Presidente del Indecopi (2016-2020). Socio de Garrigues (Perú).

Diagnóstico general: Positivo

La expectativa ha sido enorme y el diagnóstico sobre la performance del INDECOPI en la implementación del régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial es positivo.

En resumen, entre junio 2021 y abril 2023, se han resuelto 23 notificaciones, de las cuales 22 han sido aprobadas sin condiciones en Fase 1, y solo 1 caso fue aprobado con condiciones en Fase 2, todas ellas dentro del plazo legal; no habiendo sido rechazada solicitud alguna.

Además, los criterios de análisis sobre posibles riesgos a la competencia han seguido parámetros técnicos internacionales en cuanto a la determinación de niveles de concentración, así como en la identificación de superposiciones horizontales o verticales. Como contrapartida, se puede advertir que la información requerida a los notificantes es, en ocasiones, demasiado amplia y detallada, pero ello también obedecería al hecho de que es una agencia de competencia aún joven en el control de estructuras, y que deben evaluar muchos mercados muy distintos entre sí.

Un poco de historia nunca está demás

Este resultado es especialmente meritorio, especialmente si recordamos la gran resistencia (legislativa, empresarial y académica) que existió – y aún existe – en el Perú para que se contara con un régimen transversal de control previo para todos los mercados. En efecto, en nuestro país solo existía control de estructuras para el sector eléctrico –lo cual habría respondido a razones estratégicas de política energética -, retrasándose por casi tres décadas la aprobación de una norma de control previo aplicable a todos los sectores.

En su momento, las principales razones que se alegaron para dilatar la implementación de este régimen, fueron que el control previo limitaría el crecimiento de los campeones nacionales frente a las grandes corporaciones extranjeras; o que no sería técnico dejar en manos de la burocracia pública prever el futuro, es decir, las consecuencias de una operación privada. De la misma forma, se señaló que era un régimen innecesario, ya que bastaría con el control ex post de conductas para disciplinar a cualquier agente que haya adquirido posición de dominio gracias a la concentración empresarial; o bien, que sería superfluo, porque a nivel mundial las operaciones denegadas por las agencias de competencia representaban un porcentaje residual.

«…Se aprecia una labor seria, profesional y técnica de la Dirección y la Comisión, respetando plazos legales, y aplicando criterios técnicos internacionalmente validados, lo que evita o mitiga posibles desincentivos a la inversión privada en el Perú…»

El péndulo se movió drásticamente cuando a inicios de 2018 se produjeron un par de fusiones: la compra de una cadena de farmacias y la compra de una cadena de estaciones de servicio. Estas operaciones, por la especial sensibilidad social de los sectores involucrados, activaron el foco mediático y la consecuente intervención política, exigiéndosele al INDECOPI que controlara tales concentraciones. Sin embargo, la entidad explicó que carecía de facultades para realizar control previo, a pesar de que la OCDE y el BID ya lo habían recomendado al Perú en el año 2004.

El boom mediático de la concentración de estas empresas, y la imposibilidad de que un organismo las controlara, desencadenó una avalancha de 13 proyectos de ley en el Congreso de la República, provenientes prácticamente de todos los grupos parlamentarios, pero varios de ellos sin rigurosidad técnica o de corte meramente populista (ejemplo de esto fue la propuesta para que el control previo fuera retroactivo, a fin de deshacer antiguas fusiones).

Con todo, lo cierto es que el proceso de debate sobre el régimen legal del control previo tomó en consideración la opinión de todos los stakeholders interesados y, en especial, la posición técnica del INDECOPI e incluso de la OCDE, elaborándose un proyecto de ley consolidado de buen nivel. Esta propuesta llegó a aprobarse en el Pleno del Parlamento, pero finalmente no se formalizó, debido a que se planteó una reconsideración sobre el mismo que nunca fue resuelta (pues el año 2019 se produjo la disolución del Congreso).

A pesar de ello, el Poder Ejecutivo consideró que igual era muy importante aprobar un régimen de control previo y, en tal sentido, debido a que se estaba en un periodo de interregno parlamentario, se emitió el Decreto de Urgencia 013-2019 en noviembre de 2019. Sin embargo, antes de entrar en vigencia, éste fue derogado para ser reemplazado por la Ley 31112, aprobada por el nuevo Congreso, que es la actual Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial del Perú, vigente desde el 14 de junio de 2021, y cuyo Reglamento ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-2021-PCM.

Principales características del régimen de control previo peruano

Tal como indica la Ley 31112, que introdujo el régimen de control previo de fusiones, una transacción deberá ser notificada obligatoriamente a la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del INDECOPI (“Dirección”), para que la tramite y, luego del correspondiente procedimiento administrativo, sea la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (“Comisión”), quien se pronuncie. Esta transacción puede ser: (i) autorizada, ya sea de forma incondicional o con condiciones (conductuales o estructurales), o (ii) denegada.

Por otro lado, la notificación es obligatoria para las empresas que cumplan, de forma simultánea, las siguientes tres condiciones: (i) que se trate de una operación que implique un cambio de control (fusiones, adquisición de participaciones, adquisición de activos productivos operativos, contratos asociativos); (ii) que la operación tenga efectos en el Perú (nexo geográfico), con independencia de que se concrete fuera del país; y, (iii) que se alcancen, de forma simultánea, los dos umbrales económicos descritos a continuación:

a) umbral conjunto: la suma del valor de ventas o ingresos brutos anuales generados en el Perú, o el valor contable de los activos en el Perú, de las empresas involucradas en la operación, correspondiente al ejercicio fiscal anterior al de la operación, debe ser igual o mayor a 118 mil UIT (USD 150 Millones aprox.).

b) umbral individual: el valor de ventas o ingresos brutos anuales generados en el Perú, o el valor contable de los activos en el Perú, de al menos dos de las empresas involucradas en la operación, correspondiente al ejercicio fiscal anterior al de la operación, debe ser igual o mayor a 18 mil UIT (USD 23 Millones aprox.).

Cabe indicar que la operación podrá ser notificada voluntariamente a la Dirección cuando, a pesar de existir cambio de control y nexo geográfico, no se alcancen los umbrales económicos. Sin perjuicio de ello, en el mismo supuesto, la Dirección puede actuar de oficio si existen circunstancias especiales en las que identifica indicios razonables para considerar que la operación puede (i) generar posición de dominio, o (ii) afectar la competencia efectiva en el mercado relevante.

Así, una vez que la notificación es presentada, la Dirección realiza un análisis de admisibilidad pudiendo requerir información adicional a las partes. Esta etapa podría durar hasta 25 días hábiles. Una vez que la notificación es formalmente admitida, se inicia el procedimiento de aprobación que puede constar de dos fases. La Fase 1 tiene plazo máximo de 30 días hábiles, pudiendo la Comisión decidir aprobar la operación sin condiciones, o considerar un análisis más profundo y detallado por tener serias preocupaciones para la competencia, pasando a la siguiente fase. La Fase 2 tiene plazo máximo de 90 días hábiles, prorrogables por única vez por un plazo de 30 días hábiles adicionales, pudiendo la Comisión aprobar la operación sin condiciones, aprobarla con condiciones, o denegarla.

La resolución producto de la primera instancia puede ser apelada ante la segunda instancia, a cargo de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, la cual tiene un plazo máximo de 90 días hábiles para pronunciarse. Cabe señalar que los plazos establecidos para estas fases pueden ser suspendidos en atención a consultas a otras entidades públicas vinculadas a la materia, por audiencias requeridas por las partes, o por el planteamiento y/o negociación de remedios. Sin embargo, si no se resuelve dentro del plazo legal, entonces aplica el “Silencio Administrativo Positivo”, dándose por concluido el procedimiento y entendiéndose aprobada la fusión sin medidas.

¿Cómo le va al régimen de control previo en el Perú?

Pues bien, en los casi dos años de vigencia del régimen de control previo en el Perú, a partir de la información pública accesible, se pueden identificar los siguientes avances y resultados:

En cuanto al número de notificaciones y su resultado, han sido notificadas 27 solicitudes de concentración empresarial, resolviéndose 23 notificaciones. De estas 23 notificaciones resultas, 22 fueron aprobadas sin condiciones en Fase 1 y solo 1 aprobada con condiciones en Fase 2; 1 solicitud fue retirada por el propio solicitante; mientras que las 3 restantes están aún en trámite. Ello revela que el INDECOPI está actuando diligentemente en el ejercicio de sus funciones.
Con respecto al plazo promedio de pronunciamiento del INDECOPI, existen 2 formas de calcularlo. Si se cuenta el plazo desde la admisión a trámite de la notificación por parte de la Dirección, entonces el plazo promedio ha sido de 23 días hábiles en Fase 1 (INDECOPI, 2023); mientras que, si se cuenta desde la presentación de la notificación a la Dirección, lo que incluye la etapa previa de calificación para su admisión (que dura un máximo de 25 días hábiles), entonces el plazo promedio es de 42.5 días hábiles (Informe Garrigues, 2022). Sin embargo, en ambos casos el INDECOPI está dentro del plazo legal de 30 días hábiles que corresponde a la Fase 1. De forma comparada, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de Chile demora 55 días desde el inicio de investigación hasta el término de estas (ver Investigación CeCo “¿Cuánto tardan las investigaciones de la Fiscalía Nacional Económica en materia de fusiones? (2022)”.
En relación al valor de las operaciones notificadas, al menos las 20 primeras notificaciones abarcaron transacciones por más de 18 mil millones de Soles (USD 4 700 Millones aprox.), correspondiendo tanto a operaciones originadas en el Perú, como en el extranjero y con efectos en el Perú. Los sectores con más número de notificaciones corresponde al de Manufacturas y Otros Servicios, pero también hay casos en el sector Financiero, Minería, Hotelería, Electricidad, Telecom y Transporte.
En cuanto al tipo de operación de concentración, se han evaluado y aprobado operaciones con superposición horizontal, donde el adquirente y el target competían directamente en el mercado; con superposición vertical, donde las partes no competían pero operan en mercados que mantienen relación de suministro en la cadena de valor (aguas arriba y/o aguas abajo); y de conglomerados, en que las partes operan en mercados no relacionados. Incluso, en algunos casos, el INDECOPI ha evaluado concentraciones con superposición horizontal y vertical simultáneas.
Por último, en relación a los criterios de análisis económicos aplicados en el control previo por el INDECOPI, es posible encontrar los siguientes:

Fusiones horizontales

En los casos de superposiciones horizontales, se aprecia que a la Comisión no le generan preocupación de competencia las operaciones que produzcan: (i) cuotas conjuntas menores a 20%; (ii) la existencia de cuotas entre 20% y 30%, si el nivel de concentración solo se incrementa marginalmente; o (iii) fusiones que eleven el IHH en menos de 100 puntos. La existencia de competidores con marketshare superior a las partes es capaz de reducir los riesgos de efectos anticompetitivos. Por lo mismo, el INDECOPI no ha impuesto medidas en estos casos.

Fusiones verticales

En el caso de superposiciones verticales, se aprecia que a la Comisión no le generan preocupación de competencia las operaciones en las que existen empresas relacionadas verticalmente con cuotas inferiores al 30%, pues las empresas no tendrían habilidad para generar un cierre de mercado de insumos o de mercado de clientes. La existencia de diversidad de oferta independiente, con tecnologías y características comparables, es capaz de reducir posibles efectos anticompetitivos de tipo vertical.

En conclusión, en esta primera etapa de la implementación del régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial, se aprecia una labor seria, profesional y técnica de la Dirección y la Comisión, respetando plazos legales, y aplicando criterios técnicos internacionalmente validados, lo que evita o mitiga posibles desincentivos a la inversión privada en el Perú. Se espera que el INDECOPI mantenga este tecnicismo y autonomía, aprovechando el apoyo de la cooperación internacional – en especial de la OCDE – para lograr la consolidación de un control de estructuras apegado a la ley y predecible por las empresas.