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En abril de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences, otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2024. Esto, para distintas categorías de libre competencia, tales como general economics, prácticas concertadas, conductas unilaterales, fusiones, propiedad intelectual, enforcement privado, digital y transfronterizo.
En CeCo, con miras a difundir las discusiones y análisis que ofrecen estos artículos entre los practicantes y académicos de nuestra región, asumimos la tarea de revisar y resumir la mayoría de los artículos que fueron premiados, y que tienen o podrían tener un impacto en Latinoamérica.
Esta nota se refiere al artículo ‘“Killer Acquisitions” Reexamined: Economic Hyperbole in the Age of Populist Antitrust’, del abogado Jonathan M. Barnett, que fue el ganador de la categoría de Fusiones.
Barnett critica la tesis que sostiene que la adquisición de start-ups por parte de grandes plataformas representa un riesgo significativo para la competencia en los mercados tecnológicos (“killer acquisitions”). Según el autor, esta postura ha sido ampliamente adoptada por la comunidad académica y las autoridades de competencia, pese a la escasa evidencia empírica que la respalda.
Por el contrario, Barnett sostiene que este tipo de operaciones constituye un mecanismo eficiente de financiamiento para las empresas emergentes, que promueve la entrada de empresas y la innovación tecnológica (ver nota CeCo: Competencia en la innovación (D. Spulber)).
A continuación, revisamos los principales puntos discutidos por el autor.
En el contexto de los mercados tecnológicos, una killer acquisition ocurre cuando una empresa incumbente —normalmente, una plataforma— adquiere una start-up que representa una amenaza competitiva y, una vez consumada la operación, cierra sus actividades o integra la tecnología adquirida a su propio ecosistema de productos y servicios. En cualquiera de estos escenarios, la teoría tradicional asume que la empresa incumbente enfrenta pocos competidores actuales o potenciales, por lo que recurre a esta práctica con el objetivo de adquirir o reforzar su poder de mercado (a modo de ejemplo, ver notas CeCo sobre fusión Meta/Within, y sobre fusión Illumina/Grail).
Según documenta Barnett, las grandes empresas tecnológicas (en adelante, “Big Tech”) adquirieron miles de empresas durante las últimas décadas sin enfrentar mayores barreras regulatorias (normalmente, estas operaciones no se notifican a la autoridad de competencia por no superar los umbrales de venta o ingresos fijados por la ley). Por ejemplo, hasta agosto de 2020, Google, Amazon, Facebook, Apple y Microsoft participaron en un total de 855 adquisiciones empresariales.
En este marco, frente a los riesgos competitivos que supondrían las killer acquisitions, múltiples autoridades de competencia y legisladores alrededor del mundo han adoptado o propuesto medidas para incrementar el control sobre las adquisiciones de start-ups por parte de plataformas incumbentes.
En 2017, la ley de competencia alemana estableció un nuevo umbral, basado en el valor de la transacción, con el objetivo de controlar aquellas fusiones en las que grandes incumbentes buscan adquirir pequeñas empresas que, a pesar de no haber generado ingresos significativos hasta ese momento, resultan de gran relevancia para la competencia. Similarmente, en julio de 2023, la Comisión Federal de Comercio (“FTC”) y el Departamento de Justicia (“DOJ”) de Estados Unidos publicaron una nueva propuesta de lineamientos para el control de fusiones, enfatizando los riesgos asociados a las adquisiciones de competidores emergentes por parte de incumbentes (ver nota CeCo: El nuevo proyecto de Guías de integración empresarial de la FTC y el DOJ).
Por su parte, la Digital Markets Act (“DMA”), implementada en la Unión Europea en mayo de 2023, obliga a las plataformas más grandes —en la medida que sean categorizadas como “gatekeepers”— a reportar cualquier adquisición de empresas que ofrezcan servicios esenciales en el sector digital, o faciliten la recolección de datos, independientemente del tamaño de la empresa objetivo (ver nota CeCo: El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”). En la práctica, esto elimina los umbrales de notificación para las operaciones de concentración que involucren a las Big Tech.
Las medidas descritas reflejan la creciente influencia de la teoría de las killer acquisitions en las agencias de libre competencia. Sin embargo, Barnett afirma que la evidencia empírica que respalda esta tesis es escasa y se basa en los resultados de estudios enfocados en sectores económicos específicos, cuyas dinámicas competitivas y comerciales no son comparables a las de los mercados tecnológicos.
En concreto, el autor señala que gran parte de la evidencia citada para sustentar esta posición proviene de un artículo de Cunningham, Ederer y Ma, que encuentra que una pequeña proporción (entre 5,3% y 7,4%) de las adquisiciones en la industria farmacéutica tienen como objetivo suprimir proyectos de medicamentos que representan una amenaza competitiva para los propios fármacos de la empresa adquirente.
Según Barnett, aunque el estudio encuentra que entre el 92% y el 95% de todas las adquisiciones en el mercado farmacéutico no pueden siquiera considerarse killer acquisitions, sus resultados son frecuentemente referenciados para respaldar la afirmación -más amplia- de que las killer acquisitions son comunes en los mercados tecnológicos y representan un riesgo material para las condiciones competitivas en general. Esto, a pesar de que no habría un respaldo empírico sólido que sustente dicha afirmación en esos mercados (para consultar un material que apunta en otro sentido, ver nota CeCo: Killer Acquisitions y nueva evidencia de sus efectos en comportamiento de competidores).
Contrario a la visión predominante, Barnett argumenta que la adquisición de start-ups por parte de empresas incumbentes constituye un mecanismo eficiente para ejecutar el proceso de innovación y comercialización en mercados tecnológicos. En efecto, mientras que las empresas más pequeñas destacan en las actividades de innovación que desarrollan nuevas tecnologías, las firmas más grandes y con mayor integración sobresalen en las tareas de producción y distribución que incorporan dichas tecnologías en productos comercialmente viables.
De acuerdo con el autor, dicha especialización surge a partir de las diferencias en los incentivos y estructuras de costos que caracterizan a cada tipo de empresa. Además, existiría un amplio cuerpo de evidencia empírica que sugiere que las adquisiciones empresariales por parte de grandes firmas se utilizan para mitigar deficiencias en innovación, funcionando como un sustituto de la inversión interna en I+D.
Siguiendo este razonamiento, Barnett postula que cualquier cambio regulatorio que reduzca la probabilidad de concretar este tipo de adquisiciones —como el endurecimiento en el control de operaciones evidenciado en múltiples jurisdicciones— incrementa el riesgo de desincentivar la inversión de capital de riesgo, la cual es clave para la creación de nuevas start-ups y la innovación en los mercados tecnológicos.
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