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El pasado 24 de abril de 2025 se realizó un nuevo Desayuno Virtual organizado por ForoCompetencia, que contó con la participación de Nicole Nehme como expositora invitada. En su intervención, la abogada abordó la sujeción de los órganos públicos al derecho de la libre competencia, centrándose especialmente en si los órganos de la Administración del Estado (OAE), están sujetos a dicho marco normativo al ejercer potestades administrativas o funciones de policía.
Nehme abordó la experiencia de Europa (específicamente la UE, Francia y Reino Unido), EE.UU. y Latinoamérica.
Sobre la UE, Nehme señaló que su normativa utiliza el concepto de undertaking, que se refiere a cualquier entidad que desarrolle en actividades económicas, con independencia de su forma jurídica y modo de financiación, sin establecer distinciones en cuanto a la legitimación pasiva. Lo anterior, en principio, implicaría que todos los agentes jurídicos —incluidos los entes públicos— estarían sujetos a las normas de competencia.
Ahora bien, la jurisprudencia ha desarrollado ciertos criterios que delimitan su aplicación. En particular, a partir del caso Höfner (TJUE, Höfner, 24 de noviembre de 1991, asunto C-41/90), se ha establecido que no existe una excepción de competencia general a favor de las entidades públicas. El criterio determinante es si el órgano público ejerce una actividad económica de manera independiente en el mercado: en tal caso, estaría sujeto al escrutinio del derecho de la libre competencia. En cambio, si actúa en el ejercicio de prerrogativas públicas, como funciones de policía, quedaría excluido de dicho control.
Una aplicación de este criterio se observa en Francia y el Reino Unido. En el caso francés, la jurisprudencia ha reconocido que la autoridad de libre competencia puede intervenir cuando los órganos públicos afectan la competencia en el mercado. No obstante, según Nehme, a diferencia de lo que ocurre en Chile, esta posibilidad tiene escasa aplicación práctica, ya que exige que la afectación a la libre competencia sea directamente causada por una infracción por parte del ente público al derecho de competencia. Lo anterior no incluye aquellos actos en los que la autoridad afecta la estructura de los mercados mediante actos legítimos (por ejemplo, dictando una normativa que imponga barreras de entrada) (Conseil d’Etat, 15 de mayo de 2009, Societé Compagnie del Bateaux Mouches, nº298470 y Conseil d’Etat, RATP c/ Sté Minutes France, 23 de mayo de 2012, nº348909).
Por su parte, en Reino Unido se adoptaría un enfoque aún más restrictivo que el francés. En esta jurisdicción se excluye la intervención del derecho de competencia cuando los órganos públicos actúan conforme a potestades regladas, es decir, cuando su actuación está estrictamente determinada por normas legales o reglamentarias (CAT Strident Publishing Limited v Creative Scotland, 2020).
Nehme explicó que en este país rige principalmente la doctrina Parker, es decir, la doctrina de la inmunidad de la acción estatal (State Action Immunity). Esta establece que los órganos públicos, tanto estatales como municipales, no están sujetos al escrutinio antitrust si se cumplen dos requisitos: (i) existe una política pública o estatal claramente establecida, y (ii) al momento de dictarse, sus efectos anticompetitivos eran previsibles o conocidos (U.S. Supreme Court, Parker v. Brown, 317 U.S. 341, 1943).
La expositora identificó dos enfoques. El primero, asociado a países como México y Brasil, opera bajo la lógica de advocacy, permitiendo a las autoridades de libre competencia opinar y colaborar con los órganos públicos para diseñar políticas regulatorias.
El segundo enfoque, que se observa en Perú y Chile, plantea una sujeción más directa de los órganos públicos al régimen de libre competencia. En el caso peruano, la normativa establece expresamente que las entidades de Derecho Público —con o sin fines de lucro— están sujetas al control de la normativa de competencia. En particular, destacó el rol del Decreto Legislativo 1256 que facultó al INDECOPI para eliminar barreras burocráticas (ver nota CeCo: Eliminación de “barreras burocráticas”: El análisis retrospectivo del INDECOPI).
A este respecto, la expositora señaló que una de sus particularidades es la existencia de una doctrina bastante consolidada según la cual el sistema de libre competencia forma parte del “bloque de legalidad”, en tanto constituye parte del orden público constitucional. En consecuencia, en términos generales, es posible afirmar que los actos de autoridad de los OAE están sujetos al escrutinio del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), en la medida en que puedan afectar potencialmente el funcionamiento de los mercados.
En este punto, la expositora precisó que, desde su creación (2004), el TDLC ha ido definiendo cuándo y cómo aplica su control a los actos administrativos del Estado, en un contexto en el que las decisiones del TDLC, tribunal especial, son revisadas judicialmente por la Corte Suprema, que actúa como tribunal generalista. La interacción (y eventuales tensiones) entre ambos tribunales ha contribuido a moldear la jurisprudencia en esta materia, sin que sea posible, sin embargo, identificar fácilmente un estándar nacional claro, debido a que los casos no son lo suficientemente homogéneos como para permitir la construcción de una doctrina consolidada (a modo de ejemplo, para una revisión de la interacción entre la autoridad de telecomunicaciones, el TDLC y la Corte Suprema, ver Iglesias e Irarrázabal, 2025).
A partir de lo anterior, Nehme identificó dos etapas en la evolución de la doctrina del TDLC. La primera etapa, de sujeción amplia, se extiende desde la creación del tribunal hasta el año 2009, período en el que se observa una interpretación más extensiva respecto de la sujeción de los OAE al derecho de la libre competencia. Un ejemplo representativo de esta etapa es la Sentencia N.º 11/2004, en la que el TDLC sostuvo que un OAE, aun actuando dentro del ámbito de su competencia legal, está igualmente obligado por el sistema de libre competencia, en cuanto este forma parte del bloque de legalidad. Según la expositora, este criterio fue replicado incluso en casos contenciosos, evidenciando una intervención más intensa del TDLC en la actuación estatal. Entre las decisiones citadas se encuentran el conocido Caso 3G (Resolución Nº27/2008), las resoluciones N.º 4/2005, 6/2005, 7/2005, 13/2006 y las sentencias N.º 20/2005 y 34/2005.
Tras un cambio importante en la composición de la Corte Suprema, comienza una segunda etapa en la que se observan restricciones más claras a la intervención del sistema de competencia, las que Nehme agrupó en tres categorías: (i) cuando los OAE actúan en ejercicio de potestades regladas; (ii) actos en el contexto de procedimientos de licitación; y (iii) cuando los OAE ejercen potestades discrecionales.
Así, frente a actos que derivan del ejercicio de las potestades regladas, y a partir del Caso de la Junta Aeronáutica Civil, la Corte Suprema, en una posición similar a la jurisprudencia británica, sostuvo que cuando una autoridad pública actúa en el marco de una potestad reglada, el sistema de libre competencia no puede alterar lo dispuesto por la normativa sectorial. En tal escenario, el rol de las autoridades de competencia se limita a uno de advocacy, es decir, recomendar cambios normativos, pero no intervenir directamente. Este criterio también se ha aplicado en otros casos relevantes, como el de las Plantas de Revisión Técnica II (Sentencia N° 138/2014) y el caso sobre Cuotas de Pesca para Empresas Pequeñas y Medianas.
Por otra parte, en materia de licitaciones, la expositora señaló que la Corte Suprema también ha establecido límites relevantes, destacando el Caso Registro Civil. En este caso, la Corte revocó la decisión del TDLC de modificar las asignaciones de la licitación, señalando que cualquier conducta ilícita ocurrida entre la aprobación de las bases de licitación y la adjudicación, cuando se trata de procedimientos de contratación llevados a cabo por OAE, caen dentro de la competencia del Tribunal de Contratación Pública, y no del TDLC.
No obstante, el TDLC sí puede intervenir estableciendo recomendaciones en materia de licitaciones, siempre que el diseño de la licitación: (i) limite injustificadamente la competencia; (ii) facilite la colusión; o (iii) genere condiciones que permitan el abuso de una posición dominante. Según Nehme, estas recomendaciones adquieren un carácter cuasi obligatorio, ya que su incumplimiento podría derivar en acciones contenciosas que culminen con la imposición de sanciones (al respecto, ver artículo de Íñiguez y Villazón, 2023).
Finalmente, en lo relativo al control de actos derivados de las facultades discrecionales de los OAE, Nehme se refirió al Caso Navieras Valdivia (Sentencia 171/2019), en el que el TDLC, tomando como punto de partida el caso JAC, interpretó a contrario sensu que, al no existir potestades regladas, sí era posible su intervención. No obstante, la Corte Suprema revocó dicha decisión, obligando implícitamente al TDLC a ponderar los bienes jurídicos en conflicto. A partir de este caso, y de otros como Caso Terminal Intermodal PAC, se ha establecido que el TDLC solo puede intervenir cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos: i) que la actuación del OAE afecte objetivamente la libre competencia; ii) que la medida adoptada sea desproporcionada en relación con los fines sectoriales legítimos que persigue; y iii) que existan alternativas igualmente válidas que el OAE haya desestimado sin justificación, debiendo en tal caso optar por aquellas menos restrictivas de la competencia.
En sus consideraciones finales, la expositora sostuvo que el TDLC debe realizar un ejercicio de delimitación entre potestades regladas y discrecionales, de ponderación de bienes jurídicos, y de calificación de aspectos propios de la regulación sectorial. Asimismo, enfatizó que es el diálogo jurisprudencial entre el TDLC y la Corte Suprema lo que permite fijar precedentes sobre la sujeción de los OAE al sistema de libre competencia, en el marco de procedimientos que pueden calificarse como contencioso-administrativos especiales y en constante evolución.
Luego de la exposición, la discusión giró en torno a una pregunta común: ¿cuándo y cómo debe intervenir el derecho de la libre competencia frente a decisiones estatales basadas en política pública? A pesar de las diferencias legales entre países, se evidenció una tensión estructural compartida entre órganos reguladores sectoriales y autoridades de competencia.
Por una parte, Felipe Irarrázabal, Director de CeCo, planteó si estas tensiones requerían una reforma legal o constitucional para delimitar con mayor claridad los roles de cada órgano. Ante esto, Nehme indicó que uno de los valores del sistema chileno era la flexibilidad jurisprudencial actual, destacando como positiva la apertura del TDLC y la Corte Suprema a objetivos no mercantiles (ver nota CeCo: Cuenta Pública del TDLC 2024: Mercados laborales y objetivos de la libre competencia). En ese sentido, a su juicio, era preferible fortalecer otros mecanismos, como los procedimientos no contenciosos en que autoridades sectoriales consultan preventivamente al TDLC, los que otorgan una mayor predictibilidad, por sobre reformas estructurales que puedan rigidizar el sistema.
Por otra parte, Enrique Vergara cuestionó si el análisis de proporcionalidad entre actos administrativos y efectos en competencia debería resolverse en procesos contenciosos, proponiendo en su lugar mecanismos preventivos o estudios de mercado. Nehme coincidió en parte, señalando que la Corte Suprema ya ha limitado la vía contenciosa en casos de potestades regladas, pero que en potestades discrecionales los procesos no contenciosos con condiciones obligatorias ofrecen soluciones efectivas.
En su cierre, Nehme recalcó que, aunque la experiencia chilena tiene particularidades, principios como la neutralidad competitiva y las herramientas institucionales preventivas son replicables en otras jurisdicciones. Así, a su juicio, lo óptimo sería que las autoridades estén capacitadas, consulten preventivamente y existan mecanismos que incorporen criterios de libre competencia sin caer en una sobre-judicialización.
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