Disney y Warner pasan el test: la FNE descarta abusos en los contratos de la TV de pago

El pasado 11 de mayo, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) emitió un informe recomendando archivar la investigación Rol N°2418-17, iniciada en enero de 2017 a partir de la denuncia de un particular contra una serie de proveedores de señales de televisión, entre los cuales están Discovery, Fox, Disney-ESPN, Time Warner, Turner y HBO. La denuncia acusaba a estos proveedores de incurrir, en su relación con los operadores de TV de pago o cableoperadores (como VTR, DirecTV, Claro, Telefónica y Entel), en diversos actos anticompetitivos: precios predatorios, secreto de contratos y tarifas, empaquetamiento anticompetitivo de señales, estrangulamiento de márgenes, discriminación de precios y negociaciones abusivas. Como se verá más abajo, la FNE solo se concentró en algunas de las conductas denunciadas.

Industria y mercado relevante

Durante la investigación, el mercado de proveedores experimentó un cambio estructural global, reflejado en seis operaciones de concentración aprobadas por la propia FNE. Por su relevancia programática (medida por rating y costos de programación), la Fiscalía concentró su análisis en dos conglomerados: el Grupo Disney (Fox y Disney-ESPN) y Warner Bros. Discovery (Discovery y WarnerMedia), conforme ilustra la Figura 1.

Figura N°1: Estructura de Grupo Disney y Warner Bros. Discovery

Fuente: Informe FNE (p. 4).

La cadena de valor de la TV de pago se estructura en niveles verticales sucesivos: los programadores elaboran los contenidos, los proveedores (que generalmente están integrados verticalmente con los programadores) los organizan en señales, los cableoperadores adquieren los derechos de retransmisión y arman las grillas que llegan a los suscriptores finales, y los suscriptores finales contratan el servicio de televisión de pago y acceden a la programación (ver Figura 2). Así, la industria contiene eslabones sucesivos:

Figura N°2: Estructura del mercado de la televisión de pago

Fuente: Informe FNE (p. 5).

Para definir el mercado relevante, la FNE descartó incluir tanto a la televisión abierta (por diferencias en los patrones de visualización, el rol de la publicidad y la forma de comercialización de los canales) como a las plataformas Over the Top como Netflix o Disney+ (por estimar que estas últimas son complementarias (y no sustitutas) de la TV de pago). Así, el mercado quedó acotado a la provisión de canales de TV de pago, segmentado por categoría de contenido y distinguiendo entre señales básicas y premium. Bajo esta definición, Grupo Disney es dominante en deportes premium (su pack Fox/ESPN supera el 80% del rating) y Warner Bros. Discovery en películas y series, donde su pack HBO es el único proveedor premium tras la salida de Disney en 2022.

¿Qué son las restricciones verticales y por qué importan?

La relación entre los Proveedores de Contenido y los Cableoperadores se basa en contratos de licenciamiento para la retransmisión de canales. En estos contratos puede haber restricciones verticales: mecanismos pactados entre agentes situados en distintos niveles de una cadena productiva que regulan las condiciones de interacción económica.

La FNE enfocó su análisis exclusivamente en los contratos suscritos entre Cableoperadores y Grupo Disney (enfocándose en las señales Fox Sports Premium y Fox Premium) y Warner Bros Discovery, (enfocándose en las señales HBO Premium). Lo anterior, pues en dichos casos fue posible identificar la presencia simultánea de distintos tipos de relaciones verticales “de interés para el análisis de [la] Fiscalía”. Además, centró su análisis en las restricciones verticales típicas de este tipo de licenciamiento: (i) cláusulas vinculadas al establecimiento de precios minoristas, ya sea al sugerir un monto mínimo, acordarlo de buena fe entre las partes dejando constancia, o bien imponerlo directamente para la prestación de servicios; (ii) cláusulas de mínimos garantizados, ya sea por un número o porcentaje mínimo de suscriptores para calcular el pago mensual de los canales básicos o premium, o al fijar montos de dinero mínimos obligatorios que deben pagarse, en relación o con total independencia de la cantidad real de abonados alcanzada en el periodo.; y (iii) cláusulas de venta conjunta de señales (que condicionan la distribución del paquete premium a la del básico), asociadas al empaquetamiento anticompetitivo denunciado.

Solo para fines de clarificar cómo procedió el análisis, cabe combinar ambos ejes de análisis para entender qué analizó la FNE:

Figura 3: estructura del análisis de la FNE

Fuente: elaboración propia a partir del informe de la FNE.

El análisis y las razones del archivo

Siguiendo su Guía para el análisis de restricciones verticales, la Fiscalía aplicó un análisis de tres etapas que considera: (1) el poder de mercado de los agentes (considerándose lícita una restricción cuando las cuotas del vendedor y del comprador son, cada una, de 35% o menos), (2) la plausibilidad de efectos de cierre de mercado, y (3) eventuales eficiencias. En todas las restricciones verticales evaluadas se superaron ambos umbrales, excepto respecto al establecimiento de precios minoristas y de mínimos garantizados en el paquete de HBO Premium. Dicho eso, la FNE igualmente procedió al paso 2 del análisis respecto de todas las conductas.

Respecto de los precios minoristas, aunque los contratos contenían precios “sugeridos”, los cableoperadores declararon haber cobrado a sus clientes montos distintos a los promovidos por los proveedores, lo que reveló el carácter meramente referencial (por lo tanto, no obligatorio) de tales cláusulas. Así, estas no eran riesgosas.

En cuanto a los mínimos garantizados, partían de niveles que inicialmente resultaban deficitarios para algunos operadores, pero la mayoría logró eliminarlos o reducir su importancia progresivamente mediante renegociaciones (relativo a Fox Sport Premium y Fox Premium), además de que, donde subsistieron, fueron íntegramente cumplidos y no restringieron la realización de promociones (HBO Premium).

Finalmente, la venta conjunta que ligaba el paquete premium a la contratación del básico no operó como una atadura forzosa “a todo evento”. Por un lado, respecto de HBO y HBO premium, los operadores mantuvieron la facultad de despaquetizar y personalizar sus grillas. Respecto de las señales de Grupo Disney, la FNE señaló que “se observó que ninguno de los Cableoperadores formuló observaciones respecto de la vinculación entre los paquetes básico y premium (…) señalaron que los contenidos de ambos paquetes habrían resultado relevantes para la configuración de sus respectivas grillas programáticas. Del mismo modo, tampoco reportaron inconvenientes en las tarifas asociadas a dichos paquetes”.

Cabe notar que estas mismas conductas (precios mínimos de reventa, mínimos garantizados y ventas atadas) sí fueron sancionadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema respecto del Canal del Fútbol, lo que ilustra que su licitud depende del contexto y de la fuerza con que se apliquen (estas cláusulas, que inicialmente fueron estudiadas en esta misma investigación, fueron “des-acumuladas” y finalmente estudiadas en la investigación Nº2510-18, que resultó en las sentencias recién mencionadas).

Al no advertir riesgos ni efectos anticompetitivos en la segunda etapa, la FNE estimó innecesario avanzar a la tercera (eficiencias).

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