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El pasado 2 de julio, el Diplomado en Libre Competencia UAI organizó la charla “Procedimiento de delación compensada en la FNE: la mirada del delator y de la autoridad”, donde expuso Juan Correa (socio de Bering y ex jefe de la División Anti-carteles de la Fiscalía Nacional Económica (FNE)) y Radoslav Depolo (socio de Kennedys y ex ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia). El evento fue moderado por Enrique Vergara (Director académico del diplomado, socio de SLBZ abogados, ex Fiscal Nacional Económico y ex Presidente del TDLC).
La conversación abordó diferentes aspectos relacionados con la aplicación de la delación compensada en Chile, como el posible giro desde una lógica adversarial hacia una colaborativa, los factores que determinan el éxito de una solicitud, la incertidumbre sobre el estándar probatorio que enfrenta el postulante, la difícil posición del segundo delator y algunos espacios de mejora.
Como punto de partida Juan Correa, en base a su experiencia en la autoridad, abordó dos características del sistema de delación compensada en Chile. La primera es que la delación resulta contraintuitiva para ambas partes: por un lado, la FNE delega en un privado la tarea de reunir la prueba y, por otro, el abogado defensor recopila prueba que incrimina a su propio cliente. La segunda es que el procedimiento de delación compensada requiere un ambiente colaborativo, algo poco habitual en la relación entre la FNE y sus contrapartes, dado que estas suelen desenvolverse en un contexto adversarial, como ocurre en las investigaciones o los juicios.
Estas características explicarían la manera en que inició la aplicación delación compensada en el año 2009, donde existía cierta desconfianza hacía la información entregada por el postulante, dado que se asumía que solo se entrega lo justo y necesario para acceder al beneficio, lo que derivaba en que la autoridad fijaba un estándar probatorio alto, que generaba fricciones en el procedimiento.
Sin embargo, de manera progresiva, y debido a la inserción de la FNE en el contexto internacional, la realización de capacitaciones internas y el desarrollo de una encuesta sobre la experiencia de los participantes en este procedimiento, se comprendió que la delación debía ser entendida como un procedimiento colaborativo y no adversarial, pues la incertidumbre en este reducía los incentivos a delatarse.
Para Correa, las enseñanzas de este cambio de criterio, puede desglosarse en cuatro puntos: (i) las decisiones que se toman en cada postulación deben hacerse pensando en cómo afectan a la institución de la delación compensada y en los incentivos de las empresas para acudir a esta; (ii) delatarse debe ser una buena decisión de negocios, pues al ser las empresas agentes racionales, solo acudirán a ella si su situación resulta mejor que si no se hubiesen delatado; (iii) entender de mejor manera el rol del abogado y la posición que asume entre una autoridad (que le exige más pruebas), y ejecutivos de empresas (que se resisten a admitir su propia participación), puede ayudar a la Fiscalía a obtener una mayor cantidad de evidencia; y (iv) es necesario transmitirle al delator que su suerte y la de la Fiscalía quedan ligadas una vez iniciada la delación, pues esto ayuda a alinear los incentivos entre ambos y lograr que se colabore mucho más en el procedimiento.
Radoslav Depolo describió esta institución desde la vereda del cliente. Así, el primer consejo siempre será delatarse de inmediato, porque retirar la solicitud no acarrea sanción y tanto la información aportada como la solicitud en sí misma no son divulgadas fuera de la FNE.
Luego, expuso tres factores que, en su visión, permitirían anticipar el éxito de una solicitud: (i) la posición en que se llega; (ii) si el indicador de postulación se obtuvo antes o después del allanamiento o de las medidas intrusivas (pues si se llega después el estándar de prueba que exige la Fiscalía es un poco mayor); y (iii) si se presenta evidencia suficiente. Adicionalmente, habría otros tres factores que dependerían directamente del cliente: (i) El orden interno, es decir, que los dueños, directores y ejecutivos estén y actúen alineados; (ii) Que exista una colaboración total de la compañía, que se puede manifestar a través de una task force dedicado a producir evidencia y exámenes forenses, y dispuesto a ser entrevistado; y (iii) una investigación interna exitosa. De lo contrario, si falta cualquiera de estos elementos, “la torre se va a desmoronar” y la delación puede no resultar exitosa.
Asimismo, Depolo insistió en el impacto humano del procedimiento, dado que se trata de años ante la Fiscalía, el TDLC, la Corte Suprema, el Ministerio Público y el Tribunal Oral en lo Penal. Por eso hay que preparar al delator personal, familiar y profesionalmente frente a un rechazo que puede equivaler a una “muerte civil”.
Abordando ahora el procedimiento en la práctica, Radoslav Depolo sostuvo que este es ordenado y el personal cordial, pero que la unidad de delación no propone caminos ni ayuda a encontrar evidencia. Además, la resolución que rechaza una postulación siempre concluiría que el aporte no es suficiente, sin explicar por qué.
Lo anterior da cuenta de una opacidad en el procedimiento que afectaría sobre todo al segundo delator, cuya única esperanza es que la delación del primero se caiga, lo que casi nunca ocurre. Obtiene hasta un 50% de reducción, pero enfrenta un juicio en el que colabora sabiendo que será sancionado. Correa, por su parte, defendió que la asimetría sea deliberada, dado que si hubiese incentivos para llegar segundo, nadie “correría” para ser primero. Por lo mismo, descartó modelos comparados que gradúan el beneficio de forma discrecional y prefirió modular la exigencia por la vía del estándar probatorio que aplica la Fiscalía a la información aportada en las delaciones.
Para tratar el tema de los tipos de delaciones, Correa recurrió a las cifras: de los 12 requerimientos con delación compensada que se han presentado en Chile, 11 involucraron medidas intrusivas y solo 4 son “tipo A” (aquellas que se producen previo al inicio de una investigación o de medidas intrusivas). Este tipo de delaciones serían beneficiosas porque le entregarían a la Fiscalía un caso que no estaba investigando, y en el que tendría chances de éxito altísimas, con una labor más sencilla.
Según Correa, si se quieren encontrar más delaciones tipo A, habría que mirar los orígenes de los casos que han surgido en Chile: un cartel internacional (FNE con Tecumseh y Whirlpool), dos hallazgos posteriores a una operación de concentración (FNE con Asfaltos chilenos y otras y FNE contra Biomar Chile S.A. y otras) y uno presentado por una persona natural (FNE contra Brinks S.A. y otras).
Aun así, Correa sostuvo que una delación que se presenta de manera posterior al inicio de una investigación o un allanamiento conserva valor, dado que acelera la investigación y evita el costoso ejercicio interpretativo de la prueba incautada.
Correa apuntó a una posible reforma: eliminar la excepción de coacción. Si cualquier amenaza de represalia económica la configura, como se entendió en la sentencia de la Corte Suprema del Caso Tissue, delatarse se volvería complejo, pues los carteles funcionan a base de amenazas recíprocas. Como contrapunto, Depolo matizó el efecto práctico de la sentencia del Caso Tissue. Para él, solo en una caso en que se den las particularidades del Caso Tissue, un agente económico podría entender que la delación no tendría sentido. De cualquier forma, mencionó Depolo, la Tercera Sala de hoy es distinta de la que dictó ese fallo y será distinta a la de mañana. Así, a su juicio, las sentencias solo serían un dato histórico relevante, pero no determinante en la conducta de los posibles delatores. En su experiencia, las delaciones se gatillarían por otros motivos, como son los hallazgos a partir de la implementación de un programa de compliance, el primer oficio de la FNE pidiendo información del mercado o, derechamente, el allanamiento.
Finalmente, Depolo planteó tres cuestiones que a su juicio aún vale la pena discutir: (i) por qué el beneficio de la delación compensada no comprende la exención de indemnización de perjuicios, que hoy resulta un riesgo patrimonial mayor que la multa (ver podcast CeCo); (ii) la deferencia del juzgador hacia la versión del delator, que vuelve “homérica” la tarea de quien se defiende sin beneficio y aún no queda claro cómo moderarla; y (iii) los desafíos de la penalización de la colusión, donde la prueba decae tras años de litigio y donde los incentivos para que el fiscal se querelle serían muy altos (En el primer caso en que la FNE podía querellarse, resolvió no hacerlo mediante resolución fundada. Ver nota CeCo “Por primera vez, FNE decide no querellarse (Caso Buses Temuco«).
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