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El pasado 28 de junio, la Presidenta Ejecutiva del Indecopi, Hania Pérez de Cuéllar, el Superintendente de Industria y Comercio (SIC) de Colombia, Andrés Barreto y el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, participaron en el seminario “La Libre Competencia y su impacto en el consumidor: El nuevo régimen de control de concentraciones”, organizado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), de Perú.
En el evento participaron también el representante de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), Antonio Capobianco, entre otros.
El seminario tuvo como foco principal el nuevo régimen de control previo de fusiones y adquisiciones que entró en vigencia el pasado 14 de junio en Perú, el cual fue celebrado y comentado por las autoridades de competencia de Chile y Colombia.
Hania Pérez de Cuéllar inició el seminario dando cuenta de la profunda crisis política e institucional que atraviesa Perú desde hace ya varios años.
De acuerdo con la Presidenta del Indecopi, actualmente existen en el país sectores altamente concentrados y en donde se observan una serie de prácticas anticompetitivas. Al respecto, indicó que “si bien nuestro sistema económico se ha ido consolidando y madurando con el tiempo, la política de libre competencia, a mi entender, ha quedado muchas veces rezagada y desatendida, ya que se creía que con las políticas regulatorias sectoriales era suficiente”.
Según Pérez de Cuéllar, la experiencia demostró lo contrario, por lo que celebró la reciente entrada en vigencia de la Ley N°31112 que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial en Perú (ver nota CeCo sobre Ley N°31112, aquí). A juicio de la Presidenta del Indecopi, “Si esta ley hubiese existido antes, estamos seguros que se hubiese evitado la concentración de muchos mercados de bienes y servicios que han sido esenciales, por ejemplo, en esta pandemia”.
Desde el año 2005 que el Indecopi venia insistiendo en la necesidad de implementar un régimen de control de fusiones. El año 2018, Perú se sometió a un Exámen Inter-pares de la OCDE y el BID sobre su ley y política de competencia, en donde se recomendó establecer como prioridad la instauración de dicho control. Al respecto, el representante de la Organización, Antonio Capobianco, señaló “Creemos fehacientemente que el control de las fusiones es una clave de las legislaciones para asegurar que los mercados se mantengan abiertos y estables en apoyo a los sistemas económicos de mercado y entregarles a las empresas predictibilidad legal, lo que es muy importante para promover la inversión e innovación”.
El Fiscal Nacional Económico de Chile, Ricardo Riesco, felicitó a Perú por su nueva ley “sabemos que fue un camino largo, complejo y controversial, hasta resistido”, indicó. Además, el Fiscal dijo estar orgullosos “porque sentimos que contribuimos con un pequeño grano de arena a este importante logro del Perú”.
En efecto, en agosto del año pasado, el Fiscal Nacional Económico, junto al Subjefe de la División Fusiones de la FNE, Aníbal Palma, expusieron ante el Congreso de Perú en el marco del estudio de Decreto de Urgencia que tramitaba el país vecino para establecer el control de operaciones de concentración.
De acuerdo con el Fiscal, en dicha oportunidad se enfocaron, especialmente “en tratar de convencer a los legisladores peruanos de entregarle al Indecopi la facultad de revisar, excepcionalmente, concentraciones empresariales que fuesen riesgosas para la libre competencia en los mercados y que quedaran bajo los umbrales de ventas obligatorios fijados por la autoridad”.
En Chile, el artículo 48 inciso noveno del DL 211, autoriza a la Fiscalía a investigar operaciones ya concretadas, ex post, dentro del plazo máximo de un año. Lo anterior está pensado para casos en que los agentes económicos no superen los umbrales. A juicio de Riesco, esta facultad es extremadamente relevante, ya que, por un lado, incentiva las notificaciones voluntarias y, por otro, permite revisar la adquisición de empresas especialmente innovadoras (“mavericks”) o las denominadas “killer acquisitions”. A la fecha, la FNE ha ejercido su atribución en dos oportunidades (fusión Equifax/SIISA y Unilever/Carozzi).
Las recomendaciones de Riesco fueron acogidas y la nueva ley peruana permite al Indecopi revisar de oficio una operación que no supere los umbrales previstos, en los casos que haya indicios razonables para considerar que la fusión puede generar una posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante. Al igual que en nuestro país, la actuación de oficio puede realizarse en un plazo máximo de un año después del cierre formal de la operación. Esta limitación no se encuentra consagrada en la ley –lo que fue criticado por el Indecopi en un inicio (ver nota CeCo, aquí)– sino que fue introducida por su Reglamento.
Según Riesco, Perú implementará el sistema en un momento muy complejo y desafiante. Por lo mismo, el Fiscal considera esencial que la autoridad funcione con la mayor normalidad posible y que se mantengan los estándares sustantivos de revisión de las concentraciones y, por lo tanto, no se relajen los requisitos de la denominada excepción de empresa en crisis (en Chile, la FNE aplicó por primera vez esta excepción el año 2020 en la fusión Copec/CGL. Ver nota CeCo, aquí).
Además, Riesco se refirió a los desafíos que presentan las plataformas digitales para las autoridades de competencia e indicó que “tenemos que ser pacientes y estar observando lo que está ocurriendo en el concierto internacional, especialmente en los Estados Unidos y en Europa, que están siendo pioneros en estas materias”.
Pese a las complejidades y desafíos, el Fiscal considera que “la positiva experiencia chilena hace presagiar que la experiencia peruana también será exitosa”. Primero, por la cercanía y semejanza cultural y legal entre ambos países. Segundo, porque tanto Chile como Perú cuentan con autoridades de competencia reconocidas y validadas. Y, por último, debido a que, según Riesco, “nuestros sistemas de control de concentraciones empresariales son muy, pero muy parecidos”. De acuerdo con el Fiscal, “Quizás la mayor o casi única diferencia es que la ley peruana contempla interesantemente un Sunset Review de las condiciones o medidas de mitigación con que se aprueba una concentración empresarial, cuestión que acá no se contempla normativamente en Chile”.
En Perú, la revisión de condiciones fue explícitamente tratada en la nueva regulación. La ley indica que toda condición debe tener siempre un plazo para su revisión, luego del cual la autoridad deberá determinar si la mantendrá o bien la modificará, fijando un nuevo plazo para su revisión.
Además, la autoridad puede revisar de oficio la condición impuesta y las partes pueden solicitar en cualquier momento que las medidas sean dejadas sin efecto o modificadas. Tienen la carga de demostrar que las condiciones competitivas han cambiado.
En Chile no se establece un procedimiento especial de revisión. Al igual que en otras jurisdicciones, existe una unidad de fiscalización, al interior de la FNE, separada de la División de Fusiones, que tiene el deber de monitorear los remedios de operaciones de concentración, entre otras funciones.
Desde la implementación del sistema de control previo de fusiones en Chile el año 2017, Riesco considera que la FNE ha “tenido una labor muy fructífera y muy positiva de la implementación del sistema de control de concentraciones empresariales en Chile”. En este sentido, destacó cuatro elementos que, a su juicio, son esenciales para el éxito del control de fusiones. En primer lugar, la independencia de la institución, la cual, a juicio del Fiscal, “debe ser total y absoluta del poder económico y político”.
Segundo, el carácter técnico de las decisiones. Según Riesco “las decisiones de la autoridad deben reflejar nada más que el mérito, los antecedentes fácticos, legales y económicos que arroja el expediente de investigación de un caso concreto”. Además, considera que se debe “resistir la tentación de abarcar otros bienes jurídicos distintos de la libre competencia”.
En tercer lugar, para el Fiscal es esencial la cooperación internacional. A su juicio “es verdaderamente importante que las autoridades de competencia, sobre todo en Latinoamérica -y esto va a ser un problema cada vez más creciente- tengamos un sustrato común, ciertas coincidencias de cómo hacer el análisis tanto legal como económico de las concentraciones empresariales”. Para Riesco, lo anterior resulta indispensable en la economía digital, “porque no aparece ni muy razonable ni eficiente que empresas y negocios internacionales transfronterizos queden sujetos a regulaciones estrictamente locales propias de cada uno de los países, sin perjuicio de que se trata de problemáticas de carácter global”.
Por último, el Fiscal destacó la importancia de la confianza, la cual, indicó, “se va creando cumpliendo los plazos que establece la ley, haciendo un análisis legal y económico riguroso y creando un cuerpo de jurisprudencia administrativa y jurisdiccional que entregue las predictibilidades necesarias para que los agentes económicos se puedan desempeñar responsablemente”.
El Superintendente de Industria y Comercio (SIC) de Colombia, Andrés Barreto, se refirió al control de integraciones empresariales colombiano consagrado en la Ley 1340 del año 2009.
El artículo 9 de la Ley 1340, establece que las empresas que desarrollen la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con los supuestos previstos en dicho artículo, estarán obligadas a informar a la SIC sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse.
De manera similar a nuestro país, el análisis de la operación se compone de dos fases, dependiendo de la complejidad de la operación que se plantee. Así, aquellas operaciones de concentración que desde la Fase I (evaluación preliminar), permitan inferir razonablemente que tendrán incidencia negativa significativa sobre la competencia, requerirán el paso a la Fase II (estudio de fondo), a fin de contar con mayor información que permita un análisis más profundo. Por el contrario, aquellas operaciones de concentración en las que no se vislumbren efectos negativos sobre la competencia, se decidirán en Fase I, si se cuenta con toda la información necesaria.
El Superintendente podrá autorizar la operación sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones. Sin embargo, a diferencia del sistema peruano, no se establece un procedimiento especial de revisión. Al igual que en Chile, la SIC es la encargada de supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas.
Una particularidad del sistema colombiano se encuentra en que, en aquellas operaciones en que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la SIC sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia.
En su presentación, Barreto celebró el establecimiento del pago de una tasa por parte de las personas (naturales o jurídicas) interesadas en presentar trámites de integración empresarial el año 2019. A su juicio, lo anterior es una práctica sumamente importante, ya que supone el “traslado de una carga que no se le tiene que dar al Estado por ese análisis”.
Al igual que Ricardo Riesco, el Superintendente de la SIC, destacó el difícil entorno que actualmente enfrentan las autoridades de competencia e indicó que la Superintendencia ha buscado dar una salida a las pequeñas y medianas empresas, las cuales representan más del 85% del ecosistema empresarial de Colombia.
Para lo anterior, Barreto indicó que, en mayo del año pasado, la SIC dictó la Resolución 20490 (11 de mayo de 2020) para proveer un marco de análisis de acuerdos entre competidores encaminados a atender la emergencia derivada COVID-19. Recordemos que, en Chile, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia emitió un auto acordado especial para facilitar la concreción de acuerdos sometidos a consultas (7 de abril) y la FNE un comunicado con criterios para apoyar el análisis de acuerdos lícitos de colaboración (declaración pública del 3 de abril). Sin embargo, no existen acuerdos materializados a la fecha conocidos por estas autoridades.
Finalmente, el Superintendente se refirió a los retos futuros, como lo son la economía digital y la industria farmacéutica y, al igual que Riesco, enfatizó en la importancia de la cooperación internacional.
Indecopi – Comunicado de prensa. Ver aquí.
