La búsqueda de la indemnización por la colusión de los supermercados: nueva Demanda del SERNAC contra Walmart y SMU

El pasado 13 de agosto, el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) presentó una demanda colectiva ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) contra las empresas Walmart Chile S.A. y SMU S.A. (CIP-9-2021) con el fin de que se indemnice a los consumidores por el denominado Caso Supermercados, que implicó la condena de las principales cadenas supermercadistas tras haber ejecutado un acuerdo o práctica concertada en el mercado de carne de pollo fresca.

La demanda se presentó a menos de una semana de que tanto Walmart como SMU anunciaran su retiro del Procedimiento Voluntario Colectivo (PVC) iniciado por el SERNAC para lograr un acuerdo de compensación con las cadenas. Las empresas no entregaron una propuesta de compensación que cumpliera con las exigencias emanadas de las recomendaciones de economistas contratados por SERNAC, que establecieron un rango para cuantificar el monto del daño provocado a los consumidores.

Cencosud S.A., la otra empresa condenada, se había negado desde el inicio de participar del PVC, por lo que fue demandada por el SERNAC ante el TDLC a inicios de este año (ver nota CeCo aquí). Así, ante la negativa de participar de los PVCs, las tres cadenas de supermercados están actualmente siendo demandadas por el SERNAC, por lo que será la justicia quien determinará las compensaciones que le corresponderá a cada una de las empresas implicadas en la colusión.

Cabe recordar que, bajo la nueva redacción del artículo 30 del DL 211 incorporada por la ley 20.945, es el TDLC (y no los tribunales civiles, como antes) quien tiene competencia para conocer sobre acciones de indemnización a partir de ilícitos anticompetitivos previamente sancionados por el mismo Tribunal.  Además, la mencionada ley modificó el artículo 51 de la ley de Protección de los Consumidores (LPDC), estableciendo expresamente la posibilidad de tramitar las acciones de indemnización presentadas ante el TDLC en representación del interés colectivo o difuso de los consumidores bajo el juicio colectivo de la LPC.

Estas acciones colectivas interpuestas debieran ser relevantes ya que permitirán al Tribunal pronunciarse por primera vez respecto de una serie de interrogantes, como cuáles son los mecanismos de cuantificación de daños más apropiados en este tipo de casos(ver investigación de Quiroz et al para CeCo).

El Caso Supermercados

En febrero de 2019, el TDLC acogió el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra Cencosud, SMU y Walmart, condenando a las cadenas de supermercados por infringir el artículo 3 inciso primero y segundo letra a) DL 211, al haber participado de un acuerdo o práctica concertada, destinado a fijar, por intermedio de sus proveedores, un precio de venta para la carne de pollo fresca, igual o superior a su precio de lista mayorista, entre al menos los años 2008 y 2011.

La relevancia de este caso se basó, entre otros aspectos, en el modus operandi de las empresas cartelizadas en base a un tipo de colusión hub and spoke: a través de restricciones verticales consistentes en precios mínimos de venta pactadas entre los supermercados y las productoras de pollo, los supermercados concertaron una regla común (no vender el pollo bajo un precio mínimo), sin comunicarse directamente entre ellos, sino que, a través de sus proveedores.

Los productores de pollo, quienes facilitaron la colusión de los supermercados, fueron sancionados con la máxima multa posible, en un procedimiento sancionatorio separado y previo, por haberse coludido aguas arriba, en el mercado nacional de venta de carne de pollo fresca entre los años 1994 y 2010. En dicho procedimiento además se ordenó disolver la asociación gremial que los agrupaba.

En su Sentencia N° 167/2019, el TDLC condenó a los supermercados e impuso una multa de 5.766 UTA a Cencosud, 3.438 UTA a SMU, y 4.743 UTA a Walmart. Sin embargo, en segunda instancia, la Corte Suprema aumentó las multas impuestas atendiendo a criterios como la gravedad de la conducta sancionada y la importancia del carácter disuasivo de la sanción, sumado al hecho de que, a juicio de la Corte, la noción de “ventas afectas” usada por el TDLC para fijar la multa era muy limitada (ver un análisis de la sentencia, aquí).

Así, tras el fallo del Máximo Tribunal, Cencosud fue multada con 11.532 UTA (US $8,2 millones aprox.); SMU con 6.876 UTA (US $4,9 millones aprox.); y Walmart con 11.160 UTA (US $7,9 millones aprox.).

SERNAC y la caída de los PVC

El Párrafo 4° de la Ley de Protección del Consumidor (LPDC) regula el procedimiento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, que tiene por finalidad “la obtención de una solución expedita, completa y transparente, en caso de conductas que puedan afectar el interés colectivo o difuso de los consumidores”.

Mientras aún se encontraba pendiente el fallo de la Corte Suprema, el día 7 de noviembre de 2019, mediante la Resolución Exenta N°875, el SERNAC inició un Procedimiento Voluntario Colectivo cuyo objetivo era compensar a los consumidores afectados por la colusión de los supermercados.

Cabe destacar que el llamado del SERNAC incluía no solo a Cencosud, SMU y Walmart, sino que también a las productoras de pollo Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, debido al rol que habrían cumplido estas últimas en el esquema colusorio adoptado por los supermercados.

En un principio, ni las productoras de pollo ni Cencosud estuvieron disponibles para llegar a un acuerdo, por lo que el procedimiento avanzó con las dos restantes: Walmart y SMU. En opinión de Cencosud, “el ilícito anticompetitivo en cuestión no generó daños a los consumidores, por cuanto no alteró la conducta que habría tenido Cencosud en el mercado en ausencia de la conducta sancionada. Por consiguiente, los daños reclamados son inexistentes”. Esta negativa llevó al SERNAC a interponer una demanda colectiva contra la supermercadista, aún en curso ante el TDLC.

La Demanda contra Walmart y SMU

El pasado 13 de agosto, el SERNAC presentó ante el TDLC una demanda de indemnización de perjuicios por afectación al interés colectivo y difuso de los consumidores contra Walmart y SMU (CIP-9-2021).

La acción se presentó luego de que las empresas no entregaran una propuesta de compensación que cumpliera con las exigencias provenientes del análisis de un grupo de seis economistas externos contratados por el Sernac y liderados por Leonardo Basso, doctor en Economía de la Universidad de British Columbia, que establecieron un rango para cuantificar el monto del daño provocado a los consumidores. Hasta la fecha, las conversaciones con SERNAC se habían enfocado en estimar adecuadamente -con base objetiva y científica- el monto de las compensaciones para los consumidores afectados.

Sin embargo, en el caso de Walmart, ésta sólo estuvo disponible para compensar por un piso mínimo basado en un informe propio, según afirmó el SERNAC en su comunicado. En el caso de SMU, el plazo del Procedimiento Voluntario Colectivo había vencido sin una propuesta. Al parecer, la disputa se centraría en grandes discrepancias existentes en torno a aspectos metodológicos del informe técnico elaborado por el grupo de economistas.

En consecuencia, habiéndose cerrado los PVCs sin la debida reparación para los consumidores, el SERNAC decidió llevar adelante la acción judicial para lograr la correspondiente indemnización de los consumidores.

Muy similar a la demanda contra Cencosud, el SERNAC detalla que los perjuicios que corresponde reparar serían daños tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, incluyendo la reparación por daño moral experimentado por los consumidores. Asimismo, el documento propone algunas formas en que las demandadas deberían satisfacer las indemnizaciones correspondientes. Por ejemplo, recomiendan aprovechar los sistemas de fidelización de los supermercados -que exigen la identificación del consumidor al momento de compra- para aplicar la indemnización de manera automática e individualizable. También mencionan la doctrina de Cy–près como una potencial forma de distribución de las reparaciones que, resumidamente, apunta hacia la utilización de una herramienta de distribución de las indemnizaciones cuando los destinatarios no son identificables.

Daño sufrido por los consumidores

En su demanda, el SERNAC estableció que, como consecuencia de la colusión consistente en la fijación del precio mínimo de venta en la carne de pollo fresca entre los años 2008 y 2011, es posible distinguir, al menos, entre dos grandes grupos de consumidores:

• Consumidores que contrataron con el proveedor y adquirieron carne de pollo fresca pagando un sobreprecio (afectación al interés colectivo);
• Consumidores que no contrataron con el proveedor (afectación al interés difuso), distinguiendo entre:
  • Los que contrataron con un proveedor no infractor, y que por el ‘efecto paraguas’ pagaron de igual forma un precio anticompetitivo;
  • Los que no contrataron con ningún proveedor;
  • Los que compraron menor cantidad de la que necesitaban;
  • Los que compraron productos de menor calidad.

Respecto al primer grupo (quienes contrataron con el proveedor y adquirieron carne de pollo fresca pagando un sobreprecio), la demanda argumenta que deben ser indemnizados por su daño emergente, esto es, por la diferencia entre el precio cartelizado y el precio contrafactual (para más detalle sobre la estimación de daños, ver nota CeCo aquí).

En cuanto al segundo grupo, conformado por los consumidores que vieron afectado su interés difuso, un desafío importante es la prueba de este tipo de daño. Según el SERNAC, este daño calificaría como un lucro cesante, o, en su defecto, lo que la doctrina ha denominado como la “pérdida de una oportunidad”. Esta teoría supone la indemnización de los perjuicios ocasionados por la imposibilidad de contratar, donde el hecho dañoso impide al consumidor realizar una elección que con cierta probabilidad iba a ocurrir.

Es importante señalar que la indemnización del interés difuso producto de un ilícito anticompetitivo ya ha sido reconocida en nuestra jurisprudencia. Tal es el caso del juicio colectivo tramitado ante el 10° Juzgado Civil de Santiago (causa Rol C-1940-2013), que reconoció en su sentencia la existencia de perjuicios –y la consecuente obligación de indemnizarlos- para aquellos consumidores que se vieron impedidos de comprar algún medicamento (ver nota CeCo sobre la indemnización por colusión del “Caso Farmacias” aquí).

La controversia sobre el cálculo de indemnizaciones

Como se mencionó, el fracaso del PVC se debió a desacuerdos en la forma del cálculo de los daños a indemnizar, donde el SERNAC consideró insuficientes las propuestas de los supermercados. Desde la otra vereda, Walmart y SMU identificaron una serie de inconsistencias metodológicas en los datos incluidos en el informe técnico del SERNAC que, al final, hicieron imposible formular una propuesta en el marco del PVC. Con esta nueva demanda a la vista, SMU afirmó mantener “su firme convicción de no haber cometido ninguna de las prácticas anticompetitivas que se le imputaron» por las autoridades de libre competencia.

A la hora de calcular daños, el principal desafío empírico consiste en encontrar y estimar un contrafactual válido, esto es, un escenario que se acerque lo más posible a “lo que hubiese pasado” con las variables competitivas en ausencia de colusión (ver nota CeCo «¿Cómo calcular el monto de las indemnizaciones por colusión?«).

A priori, el hecho de que los estudios del SERNAC y Walmart hayan arrojado distintos montos a indemnizar no debiese sorprender, ya que, usualmente, para un mismo set de datos es posible ajustar más de un modelo econométrico alternativo. Para estos casos, Quiroz et al. (2020) recomienda la práctica de hacer competir los modelos en disputa por medio de “tests de englobamiento” (encompassing) que permiten determinar cuál modelo es superior en la medida que éste «englobe» al otro modelo.

Si bien no es posible acceder a los informes técnicos aportados durante el PVC (se decretó reserva de información sobre todos estos antecedentes), es posible identificar algunos de los potenciales problemas metodológicos que pudieron haber originado las divergencias entre el SERNAC y los supermercados.

Un primer problema consiste en separar entre el daño producido aguas arriba generado por los proveedores de carne de pollo fresca -producto del cartel vigente durante ese mismo período- y el daño asociado al acuerdo entre las cadenas supermercadistas, aguas abajo. De hecho, en el informe económico de Olivares y Montoya (2017) de estimación de daños del cartel de proveedores de pollo, los autores afirman que el primer desafío empírico consistió en distinguir en qué medida los comercios minoristas traspasaron parte del sobreprecio del cartel aguas arriba, con lo cual se habría generado daño al consumidor final. El estudio encontró que los consumidores pagaron un sobreprecio entre $87 y $122 (4,36% – 6,08%) pesos chilenos por kilogramo de pollo consumido, producto del cartel de proveedores.

A esto se suma el cuestionamiento por parte de los supermercados respecto a la racionalidad económica detrás de la existencia de colusión aguas abajo. Recordemos que, ante el TDLC (Rol C N° 304-2016) las partes argumentaron que no habrían incentivos por parte de los proveedores para facilitar acuerdos entre supermercados y que, por el contrario, lo conveniente era que aguas abajo existieran altos niveles de competencia para evitar la doble marginalización.

En los análisis empíricos presentados ante el TDLC, las partes acreditaron que en varias instancias ellas habrían vendido carne de pollo fresca a un precio inferior a su costo de adquisición de forma regular, tanto durante el período colusivo como en el período inmediatamente posterior (Galetovic y Montenegro, 2017). El TDLC consideró estos argumentos como indicios en contra de la eficacia del acuerdo, pero no de su existencia. Si esto es así -que los efectos de la práctica concertada son bajos o casi inexistentes-, Walmart y SMU bien podrían haberse basado en estos estudios para justificar menores montos de indemnización.

Cabe mencionar que parte de estos argumentos ya han sido esgrimidos por parte de Cencosud en su contestación a la demanda en curso presentada por el SERNAC (Rol CIP-7-2020). En su primera defensa, por ejemplo, la empresa afirma que, a partir de los antecedentes económicos expuestos, no habría daño alguno a los consumidores, dado que las ventas promocionales no cesaron en ningún momento, implicando que el acuerdo no habría influido en la conducta de Cencosud. Según indica la empresa, este punto es importante, toda vez que la Corte Suprema declaró en su fallo que la forma en que se desarrolló la conducta reprochada es sólo respecto de las ventas promocionales. En otra defensa de la cadena de supermercados, la compañía rechazó que exista un vínculo causal entre el ilícito anticompetitivo y los diversos daños reclamados por el SERNAC. Si acaso el Tribunal determina que sí existe tal vínculo, este sería una causalidad parcial, dado que la responsabilidad sería también atribuible a los productores de pollos y a los otros supermercados. Según Cencosud, este hecho demuestra aún más la incerteza del daño reclamado por SERNAC y, por tanto, la imposibilidad jurídica de ser indemnizado.

Es esperable que, en el contexto del PVC con Walmart y SMU, las partes hubiesen intentado aferrarse a argumentos similares para justificar menores montos de indemnización, argumentos que en todo caso también podrán plantear al contestar la demanda colectiva presentada por el SERNAC.

El 10 de octubre de 2020, la Asociación de Consumidores (AGRECU) también presentó ante el TDLC una demanda colectiva solicitando una compensación a las tres cadenas de supermercados por daños similares a los demandados por el SERNAC: daño patrimonial como extrapatrimonial. El monto solicitado por AGRECU es de $50.000 para cada persona compradora mayor de 18 años. Asimismo, CONADECUS tiene dos demandas en curso por los mismos tipos de daño: una contra Walmart presentada el 14 de agosto y otra contra SMU, presentada el 17 de agosto. La Corporación se limitó a señalar los daños sufridos, pidiendo al TDLC que determine los montos correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 N°2 del LDPC. A la fecha, estas dos últimas demandas aún no son proveídas.

De esta forma, actualmente existen 5 procedimientos iniciados ante el TDLC con el fin de obtener la reparación de los consumidores afectados por el caso supermercados: dos iniciados por Sernac (uno contra Cencosud y otro contra Walmart y SMU), uno iniciado por AGRECU (contra las tres cadenas de supermercados), y dos iniciados por Conadecus (uno contra Walmart y otro contra SMU).

Enlaces Relacionados

Demanda de Sernac en contra Walmart Chile S.A. y SMU S.A. (causa rol CIP-9-2021). Ver aquí

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