Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
A principios de diciembre, la OCDE publicó su background note titulada “Análisis Económico y la Evidencia en Casos de Abuso”. En el documento, el autor se refiere al enfoque económico basado en eficiencias en casos de abuso de posición dominante. Además, propone que, en economías emergentes, se alcance un adecuado balance entre los errores de tipo I y tipo II, según las características del mercado en cada país.
El análisis económico en los casos de abuso de posición dominante evolucionó desde un enfoque de forma o estructural hacia un análisis en base a los efectos de la conducta, con el foco en proteger el proceso competitivo. Con este fin, se debe evaluar el poder de mercado de la firma en cuestión y luego, de ser necesario, los efectos de la supuesta conducta.
El enfoque económico -centrado en las eficiencias- ha sido caracterizado como un consenso emergente post-Chicago. Se basa en modelos económicos de información imperfecta o economías de escala y muestra que las firmas poseen los incentivos y la habilidad de excluir a un rival -actual o potencial- igual de eficiente.
La concentración puede deberse a características intrínsecas a la industria: economías de escala, efectos de red, costos de transacción, entre otros. Sin embargo, no importa el tamaño ni la concentración, sino el abuso a través del ejercicio del poder de mercado y los efectos de ello.
Los umbrales apropiados para calibrar los factores en un caso de abuso de posición dominante dependen de la tolerancia a cometer errores de tipo I –sancionar una conducta procompetitiva- o errores de tipo II –no sancionar conductas abusivas-. Detrás del balance adecuado hay una decisión de política pública que se debe adoptar: ¿Es preferible sancionar conductas procompetitivas o no identificar y sancionar conductas anticompetitivas?
Por un lado, la aplicación insuficiente de las leyes de competencia permite que las firmas dominantes sean capaces de mantener su posición. Por el contrario, la aplicación excesiva suaviza la competencia, pues las firmas “temen” competir agresivamente y ser sancionadas por ello, lo que se conoce en la literatura como “chilling effect”.
En el derecho norteamericano, se prefiere incurrir en errores de tipo II, mientras que en Europa se tiene un enfoque más intervencionista y optan por aceptar un cierto grado de errores tipo I.
Naturalmente, el equilibrio entre ambas fuerzas varía entre jurisdicción, según las características de los mercados, el tamaño de la economía, la capacidad institucional y otros factores. En particular, en economías con mayor probabilidad de abuso, donde la duración y daño que generan es mayor, el autor propone una aplicación de reglas simples que faciliten la persecución de la conducta.
¿Qué factores contribuyen al riesgo de conductas abusivas? En el documento se argumenta que, en países pequeños, de ingreso medio y economías en desarrollo, existen fuertes barreras a la entrada, los mercados son relativamente pequeños y tienen altos niveles de concentración, ya que la escala mínima eficiente puede ser suficiente para cerrar un mercado con un solo productor (Tapia y Roberts, 2015).
Es más, los mercados tienden a ser menos contestables, producto de mercados financieros imperfectos, mayores costos de transporte, menor infraestructura, barreras arancelarias, entre otros.
Con todo, las leyes y políticas de competencia se vuelven aún más relevante en economías en desarrollo, por lo que se debe favorecer la aplicación de reglas que faciliten la investigación y potencial sanción de conductas abusivas.
Una política para potenciar a las autoridades de competencia y hacer más manejable el análisis económico basado en eficiencias -en un contexto de under-enforcement-, es el cambio en la responsabilidad a firmas súper dominantes, quienes deberán justificar sus conductas, si a primera vista, ésta socava la rivalidad (ver también investigaciones CeCo de Yannis Katsoulacos y Sean F. Ennis).
Lo anterior, faculta a las autoridades para recopilar y evaluar de manera efectiva la información necesaria para tomar decisiones basadas en economía, y establecer soluciones cuando sea necesario. Asimismo, los estudios de mercado son una herramienta valiosa para evaluar los resultados y el proceso competitivo en los mercados.
Existe bastante consenso en que las particularidades de cada mercado importan, por lo que se ha tendido a favorecer un análisis caso a caso. La economía ha desarrollado una “caja de herramientas” que proporciona de posibles teorías de daño a la competencia, las que se pueden probar con la evidencia disponible. Sin embargo, es un proceso iterativo: la información del mercado a la que se tiene acceso sugiere posibles teorías que pueden motivar a una mayor recopilación de información para probar las posibles explicaciones, eficiencias y efectos anticompetitivos.
El análisis económico es fundamental para determinar la teoría de daño, es decir, si una empresa tiene la habilidad, incentivos y si hay efectos anticompetitivos sustantivos. Se pueden clasificar los acuerdos según si la firma dominante está o no verticalmente integrada.
La integración vertical genera eficiencias a través de la coordinación de operaciones, reducción de costos de transacción, alineación de incentivos, etc. Sin embargo, permite que la firma integrada tenga poder sobre las firmas no integradas, en circunstancias bajo las cuales no hay fuentes alternativas de insumos. Así, pueden extender su poder de mercado al mercado donde no es dominante a través de la negativa de venta, estrangulamiento de márgenes, suministro con calidad degradada, entre otras.
Los modelos de exclusión con firmas integradas dependen típicamente de economías de escala –para excluir rivales antes de que se conviertan en una amenaza- y modelos de información imperfecta –ya sea a través de modelos de reputación o señalización-.
Por otro lado, una firma dominante no integrada puede excluir rivales si es capaz de acaparar una porción significativa del mercado aguas abajo. Existen diferentes formas de captar a los clientes y evitar que los rivales accedan a ellos. Se puede llegar a acuerdos de exclusividad o reembolsos –también conocidos como rebates– con lo que se logra bloquear efectivamente el acceso al cliente, a espacios o equipos. Los descuentos por fidelidad también incentivan a capturar una parte de la demanda, la venta atada o empaquetamiento es otra forma de transferir poder de mercado desde el mercado no contestable al mercado contestable y, por último, los precios predatorios pueden ser utilizados como una estrategia para excluir rivales.
Sin embargo, la competencia debe ser entendida como un proceso dinámico, de rivalidad continua. Así, para analizar las conductas hay que entender el proceso competitivo completo y no la conducta de manera aislada.
Los abusos exclusorios pueden involucrar múltiples arreglos, acuerdos, conductas, algunos intercambiables, otros complementarios o que se refuerzan mutuamente. En particular, los incumbentes pueden reprimir la rivalidad competitiva y proteger las ganancias a largo plazo mediante diferentes estrategias de exclusión, que pueden ser hasta cierto punto sustituibles o reforzarse mutuamente.
En relación a los abusos explotativos, como los precios excesivos, las autoridades de competencia han tendido a ser especialmente cuidadosas al sancionarlos y, en la práctica, han tomado el rol de “regulador de última instancia”. Sin embargo, con la pandemia del COVID-19 ciertas autoridades –Reino Unido, Sudáfrica y Kenia- han abordado el aumento excesivo de precios como un abuso explotativo (ver nota CeCo, aquí).
Cada caso de abuso de posición dominante es único y debe ser analizado caso a caso. El tipo de análisis cuantitativo y cualitativo relevante depende de las características de cada mercado y el tipo de conducta analizada, así como también de los datos disponibles.
En los casos de acuerdos de exclusividad y descuentos por fidelidad, importa la proporción del mercado que se cierra producto de la conducta, así como las cláusulas que implican costos de cambio o de salida del contrato.
Los rebates tienden a ser menos exclusorios que los acuerdos de exclusividad. Sin embargo, si son individualizados, retroactivos y por cantidades cercanas al total de las compras, tienen efectos similares a los acuerdos por exclusividad o descuentos por fidelidad. Incide también en el carácter competitivo de la conducta, la proporción de la demanda contestable y no contestable.
El test relevante al caso es si un competidor igual de eficiente puede replicar el precio efectivo, lo que implica un análisis precio-costo. Generalmente se usa como costo de referencia el costo medio evitable o el costo incremental promedio de largo plazo.
En casos particulares, la exclusión de un rival menos eficiente también podría tener efectos anticompetitivos. En particular, si el rival es potencialmente eficiente, pero producto de la conducta abusiva, aun no alcanza la escala mínima necesaria para operar.
En el caso de venta atada y empaquetamiento, cuando tiene una racionalidad legítima, es probable que varios competidores la lleven a cabo, con lo que se añade una dimensión adicional de competencia –el producto A, producto B y producto A+B-. Nuevamente, el análisis económico depende de la teoría de daño analizada y en este caso, requiere de un análisis cuidadoso en ambos mercados. La venta atada podría actuar como una barrera de entrada en alguno de los dos mercados.
En resumen, cada conducta debe ser analizada caso a caso, según su aplicación, alcance y durabilidad. Si se observa que la firma incurrió en conductas exclusorias, la empresa puede argumentar que la conducta es necesaria para alcanzar eficiencias, las que compensan los efectos anticompetitivos. En tal caso, debe cumplirse que la conducta sea necesaria para que se realicen las eficiencias, y que no existe una manera menos restrictiva de alcanzarlas.
La naturaleza de las eficiencias depende de las características del mercado. Por ejemplo, los acuerdos de exclusividad pueden estar justificados para proteger inversiones específicas contra el comportamiento oportunista, problemas de hold-up y de free-riding. En el caso de la negativa de venta, estrangulamiento de márgenes, venta atada y empaquetamiento, las potenciales eficiencias provienen de integrar la producción y la oferta de bienes complementarios.
Por último, los documentos de estrategia y marketing pueden ser útiles como parte de la evidencia económica donde se establecen las características clave de una estrategia de exclusión, como su intención de excluir a un rival, la que puede evaluarse en función de la conducta observada y los resultados del mercado.
Las herramientas para buscar bases de información digital, como correos electrónicos, y las habilidades para hacerlo, son esenciales. Esta es un área crítica en la que las autoridades de competencia deben invertir como parte de capacidades más amplias de recopilación, procesamiento y análisis de datos.
