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El 26 de noviembre de 2021, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) aprobó en Fase II y con medidas de mitigación la adquisición por parte de FEMSA (Fomento Económico Mexicano S.A.B de C.V.), grupo controlador de la cadena de tiendas de conveniencia Oxxo Chile, de la totalidad de las acciones de OK Market S.A, su principal competidor (Rol FNE F250-2020). La operación implicaba la compra de los 126 locales de OK Market a nivel nacional.
La investigación realizada constató que, dada la cercanía competitiva entre las partes, la operación implicaría una reducción sustancial de la competencia, principalmente a nivel local en los segmentos de tiendas de conveniencia donde existe traslape entre las partes. Entre otros riesgos identificados, la FNE mencionó la eliminación de competencia potencial, el cierre de locales operados por las partes y la presencia de cláusulas de exclusividad que dificultarían la entrada de otros actores al mercado.
Para mitigar estos riesgos, las partes ofrecieron una medida estructural, consistente en la desinversión a un comprador adecuado de 16 tiendas de conveniencia de ambas marcas. Adicionalmente, las empresas ofrecieron dos medidas conductuales, tales como la renuncia a sus cláusulas de exclusividad y la obligación de mantener abiertas las tiendas que se proyectaban cerrar tras la operación.
A continuación describimos las principales conclusiones de la FNE presentadas en su informe de aprobación.
La operación involucra a dos empresas dedicadas a la venta minorista de abarrotes y otros productos, siendo una industria que abarca un gran espectro de formatos, tamaños de tiendas, rangos de productos y niveles de servicios.
Oxxo Chile, por un lado, es una sociedad de responsabilidad limitada controlada por el grupo Económico Mexicano Sociedad Anónima Bursátil de Capital Variable (FEMSA), que opera en distintos mercados e industrias y que en Chile participa en el sector farmacéutico a través del Grupo Socofar, bajo la marca “Cruz Verde”.
Por otro lado, OK Market es una empresa controlada Inversiones SMU SpA (SMU), sociedad que pertenece al grupo empresarial de la familia Saieh y que participa en la industria supermercadista con las marcas Unimarc, Alvi, Mayorista 10 y Telemercados.
Ambas empresas son los principales actores en el negocio de las denominadas tiendas de conveniencia, canal donde también compiten marcas como Maxi K, XS Market, entre otras. Las tiendas de conveniencia corresponden a locales de menor tamaño que venden una amplia variedad de productos y que, según describe la Fiscalía, “se caracterizan por atender necesidades de impulso y reposición de sus consumidores”, de forma rápida y al paso. Dados estos atributos, estas tiendas tienden a localizarse estratégicamente en ubicaciones cómodas y cercanas, para reducir los tiempos de desplazamiento y de compra de los clientes.
El 6 de noviembre de 2020, las partes notificaron a la FNE la intención Oxxo Chile de adquirir el 100% de las acciones representativas del capital social de OK Market, actualmente propiedad de SMU y Supermercados Chile. De concretarse, OK Market traspasaría la totalidad de sus locales: 126 tiendas de conveniencia ubicados principalmente en la Región Metropolitana (108 locales), en la Región de Valparaíso (13) y la Región del Bio-Bío (5). En términos jurídicos, la FNE clasificó la operación como una adquisición de derechos que le permitirían a Oxxo influir decisivamente en la administración de OKM.
Como en todo procedimiento estándar de análisis de fusiones, la División comienza acotando el mercado relevante en el que participan las partes implicadas. En este caso, parte del desafío consistió en determinar si acaso otros canales minoristas también ejercerían presión competitiva a las tiendas de conveniencia, por ser considerados suficientemente próximos desde el punto de vista del consumidor.
En cuanto al mercado relevante de producto, la FNE adoptó la definición propuesta por las Partes, esto es, la venta al por menor de las tiendas de conveniencia (que incluye a empresas tales como Maxi-K y XS Market), tiendas de estaciones de servicio tales como Pronto Copec, Shell (“Upa!” y “Upita!”) y Petrobras (Spacio1), otras tiendas (entre ellas, la panadería Castaño) y almacenes de barrio. Dada la heterogeneidad en esta definición de mercado relevante, la FNE consideró que lo más apropiado era realizar un análisis de cercanía competitiva, confirmando la presión competitiva de estos segmentos para ciertos mercados geográficos.
La División excluyó el canal online en su análisis. Siguiendo los criterios de la Competition and Markets Authority (CMA), dicho canal tendría características distintas al canal físico (ya que implica tiempo y costos adicionales para los consumidores), además de que las partes no contemplan el canal online como un área principal de su negocio, según indicó la FNE.
Finalmente, la Fiscalía consideró que el mercado relevante geográfico correspondía a un área de influencia de 300 metros desde cada local de Oxxo y OK Market, según las estimaciones aportadas por las Partes y el mismo análisis econométrico realizado por la autoridad. El análisis competitivo se realizó considerando los locales ubicados dentro de dicha.
Según la investigación de la FNE, la materialización de la adquisición de OK Market por parte de Oxxo implicaría una reducción sustancial de la competencia, a través de tres formas: (i) aumento en los incentivos a alzar precios, especialmente en mercados locales donde hay traslape entre las partes; (ii) la eliminación de competencia potencial y (iii) el eventual cierre de locales de tiendas de conveniencia.
La FNE verificó que, tras la operación, Oxxo tendría los incentivos y la habilidad suficiente para incrementar los precios de los productos que comercializa.
En primer lugar, el análisis de cercanía competitiva arrojó que las partes serían las más cercanas entre sí, por lo que la fusión significaría la adquisición de un rival directo que actualmente le ejerce disciplina competitiva. El cálculo de los índices de presión al alza de precios promedio confirmarían que la operación, de materializarse, genera incentivos a elevar los precios.
En segundo lugar, la FNE demostró que existirían ciertos mercados geográficos en los cuales OK Market y Oxxo traslapan en sus actividades, siendo calificados como áreas de riesgo. De los 75 mercados en los cuales existe traslape horizontal, la Fiscalía concluyó que la operación sería apta para reducir sustancialmente la competencia en 24 mercados geográficos. En estos escenarios, post-fusión, las partes (i) pasarían a ser el único actor considerando tiendas de conveniencia, tiendas de EDS, almacenes y otras tiendas o (ii) el mercado geográfico pasaría a tener menos de tres actores; o (iii) no se contaría en dicho mercado con actores relevantes capaces de ejercer presión competitiva suficiente a la entidad fusionada.
Con todo, la FNE consideró que una evaluación del impacto competitivo de la operación basada en el traslape horizontal de las tiendas actualmente operativas cometía el error de ignorar consideraciones de competencia dinámica, como planes de expansión de alguna de las partes. En concreto, para considerar adecuadamente los efectos de la fusión, indicó la División, era necesario evaluar si el perfeccionamiento de la operación conllevaría la pérdida de un competidor potencial (sobre el concepto, ver nota CeCo sobre documento OCDE aquí).
Luego de analizar los documentos internos de las partes, la FNE verificó que, antes de que surgiera la posibilidad de concretar la operación, ambas empresas planeaban abrir nuevas tiendas en zonas donde la contraria ya tenía presencia. La fusión afectaría los planes de apertura, en tanto generaría la canibalización de las ventas (al respecto, ver nota CeCo sobre la fusión de supermercados neerlandesa aquí). El escenario contrafactual más probable de la operación habría implicado el ingreso de las partes con nuevas tiendas.
Por esa razón, concluyó la investigación, la adquisición reduciría la competencia dinámica, al eliminar la futura entrada de competidores potenciales en nuevos mercados.
Otro riesgo evaluado guarda relación con el eventual cierre de ciertos locales, en detrimento de los consumidores. Si bien la investigación no revela cuáles son los locales que presentan tales riesgos ni dónde están ubicados -al ser información comercialmente sensible-, afirma que el eventual cierre es probable, siendo una ineficiencia asociada al perfeccionamiento de la presente operación de concentración.
En el análisis de posibles barreras a la entrada, la FNE detectó la existencia de cláusulas de exclusividad en al menos 56 contratos de arrendamiento de locales de OK Market y OXXO con el potencial de dificultar la entrada de otros actores al segmento de tiendas de conveniencia en esas zonas, pudiendo transformarse en barreras artificiales a la entrada.
Si bien el establecimiento de cláusulas de exclusividad no es una conducta per se anticompetitivas -implican un análisis caso a caso-, puede ser materia de preocupación cuando operan como un limitante importante para el ingreso o reacomodo de potenciales competidores.
De acuerdo con la información recabada, la Fiscalía encontró cláusulas de giro otorgadas en favor de OK Market y Oxxo que establecen prohibiciones a los dueños de los centros comerciales, strip centers, edificios corporativos y habitacionales, de dar en arriendo locales dentro del edificio en cuestión a otros actores del segmento de tienda de conveniencia.
El Tribunal de Libre Competencia (TDLC) se ha referido a este punto, a propósito del requerimiento FNE en contra de empresas Distribución y Servicios (D&S) y Cencosud S.A. (Sentencia N°65/2008).En esa sentencia, el TDLC afirmó que la práctica de acaparamiento de terrenos potencialmente aptos para instalar supermercados en determinadas regiones del país donde existe una falta de disponibilidad de terrenos constituye una barrera estratégica a la entrada de nuevos entrantes al segmento supermercadista. Según indica la FNE, la existencia de exclusividades de este tipo en el segmento de tiendas de conveniencia también limitaría la entrada de potenciales competidores.
El TDLC falló de manera similar en la consulta interpuesta por SMU respecto a los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU y Supermercados del Sur S.A. (Resolución N°42/2012).
Frente a los problemas de competencia identificados durante la investigación de la FNE, se inició un diálogo entre la autoridad y las partes con el objeto de encontrar las medidas de mitigación adecuadas. A principios de noviembre de 2021, las partes presentaron tres remedios, las que incluyeron una medida de desinversión de un paquete de tiendas de conveniencia y dos medidas de carácter conductual.
La primera obligación consiste en llevar a cabo la desinversión de 16 locales de tiendas de conveniencia (ubicados en mercados geográficos riesgosos) a un comprador que pueda ser considerado como adecuado. Esta medida se implementaría a través de una solución de comprador inicial de acuerdo al Escenario II de la Guía de Remedios de 2017 de la FNE (la autoridad aprueba al comprador después de dar luz verde a la concentración).
Para permitir que el comprador pueda constituirse en un competidor efectivo a largo plazo, las partes se comprometieron a no readquirir los activos integrantes del paquete de desinversión por un período de 10 años.
A juicio de la Fiscalía, esta medida de desinversión –bajo un Escenario II– estaría alineada con estándares internacionales respecto de medidas de desinversión para casos de operaciones de concentración horizontales. Esto permitiría al comprador operar en forma competitiva en el mercado de tiendas de conveniencia en Chile, tan pronto como sea aprobada la fusión y se materialice la desinversión.
En definitiva, la FNE concluye que la medida de desinversión sería apta para mitigar los riesgos que la operación identificados en la investigación.
La segunda medida consiste en la obligación de continuar la operación comercial de ciertos locales por un período de 36 meses contado desde el perfeccionamiento de la operación. Esto con el objetivo de mitigar los riesgos de eventuales cierres de ciertos locales, algo que Oxxo había anunciado como escenario plausible una vez perfeccionada la Operación.
Según afirmó la FNE, esta medida sería efectiva e idónea si, por un lado, en los 36 meses que dure el compromiso, se mantiene al menos un cierto número mínimo de locales operativos en estas zonas de riesgo y, por otro, en caso de cierre de alguna de las tiendas, las partes se comprometan a una reapertura simultánea de una tienda similar dentro de la zona geográfica implicada. Con estas consideraciones, la Fiscalía concluyó que la medida era factible y proporcional al riesgo identificado.
Finalmente, las partes se comprometieron a (i) la renuncia unilateral y gratuita de la totalidad de las cláusulas de exclusividad presentes en ciertos contratos de arrendamiento de tiendas de conveniencia de OKM y de Oxxo y (ii) a no establecer dicho tipo de cláusulas en contratos de arrendamiento futuros, por un plazo de 10 años.
En opinión de la Fiscalía, esta medida se haría cargo del riesgo identificado, que opera además como un complemento a la medida de desinversión, aumentando las posibilidades de que un comprador logre expandirse y crecer en el mercado, y así convertirse en un competidor efectivo que reestablezca la situación competitiva pre-fusión y discipline a las partes.
En definitiva, a raíz de las medidas presentadas por las partes, la FNE consideró que la operación no resultaría apta para reducir sustancialmente la competencia en los mercados involucrados.
Informe de Aprobación – Rol FNE F250-2020
Resolución que aprueba la operación (26 de noviembre de 2021)
